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論法律上的防衛(wèi)權(quán)——人權(quán)角度的觀察
論法律上的防衛(wèi)權(quán)——人權(quán)角度的觀察 內(nèi)容提要：本文將“法律上的防衛(wèi)權(quán)”界定為“通過法律實現(xiàn)防衛(wèi)的權(quán)利”，認(rèn)為法律上的防衛(wèi)權(quán)由獲得公正的公開的和及時的審判的權(quán)利、對席辯論權(quán)、程序抗辯權(quán)、獲得法律幫助權(quán)和獲得國家賠償權(quán)組成，闡述了法律上的防衛(wèi)權(quán)與個人在政治國家中的自主性的關(guān)系，并就法律上的防衛(wèi)權(quán)分析了中國法的現(xiàn)行制度設(shè)計。
關(guān) 鍵 詞：法律上的防衛(wèi)權(quán)，人權(quán)，公民權(quán)利，政治正當(dāng)性
引言
人權(quán)就其實質(zhì)而言，指的是使每一個生物意義上的人成其為自由的、人格獨立的和尊嚴(yán)受保障的人所必須的條件[1].由于人在兩個向度上展開其社會關(guān)系，即相對于他人所形成的社會關(guān)系和相對于政治國家所形成的社會關(guān)系，人權(quán)也就是每一個生命個體在兩個向度上所主張的權(quán)利[2].就其實踐層面而言，人權(quán)是指個人相對于國家與政府的權(quán)利，即為公民權(quán)利。換言之，公民權(quán)利是個人在政治國家領(lǐng)域所享有的權(quán)利。
在實踐的層面上將人權(quán)界定為[3]個人相對于國家與政府的權(quán)利，是因為：第一，國家作為“有組織的暴力”和“必要的惡”，對人權(quán)的侵凌和踐踏在強(qiáng)度和可能性上均遠(yuǎn)甚于來自個人的對人權(quán)的侵犯。第二，來自個人的對人權(quán)的侵犯，可以借助公共權(quán)力獲得救濟(jì)。當(dāng)國家能通過立法確認(rèn)人權(quán)并以司法提供救濟(jì)機(jī)制時，來自個人的人權(quán)的侵犯是可能得到防范的。國家可以作為個人與個人關(guān)系的中立的第三者，而個人與國家之間卻缺乏這中立的第三者。因此，防范來自國家的對人權(quán)的侵犯也就甚于防范來自個人的侵犯。第三，個人存在的目的是他自身，個人并不以他人為目的[4]，由此，人權(quán)不是個人的目標(biāo)（至少不是直接目標(biāo)）。自憲政實踐以來，政府存在的目的，就明確地被宣稱為是人的自由、獨立、尊嚴(yán)這樣的人類終極價值，這使政府直接地成為對人權(quán)負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)者。
人權(quán)是公民權(quán)利的基礎(chǔ)與依據(jù)，是一個價值范疇；公民權(quán)利是人權(quán)的法律形式，是一個技術(shù)范疇。如果不需要確認(rèn)作為價值的人權(quán)，作為技術(shù)的公民權(quán)利是不必要的；如果不能以作為價值的人權(quán)為目標(biāo)，作為技術(shù)的公民權(quán)利則是缺乏正當(dāng)性的[5].這種將人權(quán)和公民權(quán)利分屬于價值領(lǐng)域與技術(shù)領(lǐng)域，同時又將兩者相統(tǒng)一的邏輯，是與將法律作為價值與技術(shù)的統(tǒng)一體的邏輯相一致的[6].
本文所關(guān)注的，是人權(quán)和公民權(quán)利中作為一類權(quán)利而存在的“法律上的防衛(wèi)權(quán)”。這類權(quán)利，于法理學(xué)上被稱為“程序上權(quán)利”（相對于實體性權(quán)利）、“第二性權(quán)利”（相對于“第一性權(quán)利”）[7]、“救濟(jì)權(quán)利”（相對于“原權(quán)利”）[8].各國憲法和國際人權(quán)法未對此類權(quán)利給出一個概括性的表述，憲法學(xué)者有稱其為“獲得權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利”、“權(quán)利救濟(jì)權(quán)”、“權(quán)利保護(hù)請求權(quán)”等[9]，也有稱其為“司法上的受益權(quán)”[10]或“ 訴訟權(quán)”[11].對其中包含哪些具體的權(quán)利，從國際人權(quán)法到各國憲法的規(guī)定殊多差異，學(xué)理認(rèn)定也很不一致。
定義
法律上的防衛(wèi)權(quán)包含了互異而又密切關(guān)聯(lián)的兩方面的含義：一是，通過法律實現(xiàn)防衛(wèi)的權(quán)利；二是，在法律上進(jìn)行防衛(wèi)的權(quán)利。
法律上的防衛(wèi)權(quán)的這兩方面含義取決于個人所可能面臨的兩種情形。其一，每一個人均可能遭受來自他人的侵害而成為受害人。由于以訴諸私人暴力為最終形式的私力救濟(jì)所伴隨的沖突解決的非公正性、非確定性、非自治性和高成本等缺陷，私力救濟(jì)隨文明的演進(jìn)早已為公力救濟(jì)所替代，相應(yīng)地，國家禁絕私人對暴力的任性動用而使自己壟斷了暴力。只有在國家能夠向個人提供充分和合理的法律救濟(jì)機(jī)制的前提下，禁絕私人暴力的動用才是具有正當(dāng)性的[12].如果國家一方面壟斷暴力的使用，另一方面卻沒有向個人提供充分和合理的法律救濟(jì)機(jī)制，這無疑是在施行暴政[13].為使個人免于成為暴政的對象，必得使個人享有通過法律實現(xiàn)防衛(wèi)的權(quán)利來維護(hù)其正當(dāng)利益，并且這“通過法律實現(xiàn)防衛(wèi)”須是充分和合理的。假如說個人之間的爭端和沖突可以國家來充任第三人而不依賴私力救濟(jì)，那么解決國家對個人的侵權(quán)所需要的“第三人”就只能由法律充任了。強(qiáng)調(diào)“以法律制約權(quán)力”的憲政體制正是將法律視為獨立于國家的存在，不僅公民有服從憲法和國家的義務(wù)，國家亦受憲法和法律的規(guī)制（在憲政理念上甚至比公民守法要求更嚴(yán)格）。因此，當(dāng)國家機(jī)關(guān)實施侵權(quán)行為時，個人就更是只能借助于法律途徑以護(hù)衛(wèi)其合法利益了�？梢�，法律上的防衛(wèi)權(quán)的第一方面含義是指通過法律而實現(xiàn)對侵權(quán)行為和侵權(quán)行為人的防衛(wèi)。
其二，每個人均可能因法律責(zé)任的科處而被合法地減損其既有的合法利益，盡管有時候這合法只是形式上的。法律責(zé)任既可能由司法判決而形成，也可能因行政處罰而產(chǎn)生。此外，行政相對人亦可能因行政強(qiáng)制等而處于法律上的不利地位。當(dāng)公民面對訴訟程序中司法權(quán)的行使或行政程序中行政權(quán)的行使而可能遭受法律上的不利結(jié)果時，同樣應(yīng)該有作出防衛(wèi)的機(jī)會。這就是在法律上進(jìn)行的防衛(wèi)。因此，法律上的防衛(wèi)權(quán)的第二方面含義是在法律上對國家權(quán)力（確切地說是對司法權(quán)或行政權(quán)）進(jìn)行的防衛(wèi)。
學(xué)說上常將人權(quán)視為個人對國家的防御權(quán)。以人權(quán)實現(xiàn)“對國家的防御”的核心意思是個人憑借人權(quán)而免于來自國家的侵犯，即“消極自由”與“積極自由”界分中的消極自由。本文所解讀之“法律上的防衛(wèi)權(quán)”，所針對者不僅是國家，亦及于他人；個人依法律上的防衛(wèi)權(quán)所處地位更多的是積極和主動的，如審判程序的啟動、辯論、程序抗辯等均為個人的積極和主動的狀態(tài)。因此，“對國家的防御權(quán)”與“法律上的防衛(wèi)權(quán)”雖有關(guān)聯(lián)之處，其差異亦須明察。
要素
這一節(jié)和下一節(jié)將在邏輯梳理事實。此事實指國際人權(quán)法、各國憲法及相關(guān)的議會制定法所確認(rèn)與保障的公民的法律上的防衛(wèi)權(quán)。然而這些被陳述于文本上的權(quán)利，既未被結(jié)構(gòu)成一個有機(jī)的體系，甚至也未被以確當(dāng)?shù)恼Z詞所表述。此邏輯即充分和合理的法律上的防衛(wèi)之應(yīng)然。以邏輯梳理事實指依循法律上的防衛(wèi)權(quán)的內(nèi)在邏輯，做確當(dāng)?shù)谋硎�，并使之體系化。這也就是以應(yīng)然梳理實然。
�。ㄒ唬┇@得公正的、公開的和及時的審判的權(quán)利
“不告不理，告則必理”不僅是對審判權(quán)的被動性的形象表述，更表明了啟動審判機(jī)制的主動性操之于權(quán)利受到侵犯或主張其權(quán)利受到侵犯（這侵犯既可能來自他人，亦可能來自公權(quán)力機(jī)關(guān)）的沖突當(dāng)事人，從而體現(xiàn)“獲得審判”的權(quán)利性質(zhì)。當(dāng)然。“就被告立場而言，接受公平審判可使無罪者免受冤獄之苦，而有罪者亦可受‘適當(dāng)’處罰，而不致有遭受私刑或個人報復(fù)之虞”[14].正是因此，“每一個被告人都享有受到公正審判的權(quán)利。這是現(xiàn)代法治國家的一項重要成就”[15].獲得審判的權(quán)利可謂是法律上的防衛(wèi)權(quán)的首要的一項[16].這是因為司法救濟(jì)機(jī)制是使權(quán)利得到保障的最后一道法律機(jī)制。在現(xiàn)當(dāng)代的憲政體制中，司法救濟(jì)機(jī)制還包括由憲法法院所提供的救濟(jì)機(jī)制，例如德國的憲法訴愿[17].
審判必須是公正的，沖突才能得到合理因而是真正的解決，沖突當(dāng)事人（不論是作為受害人或加害人）的合法利益也才能得到充分的維護(hù)。不公正的沖突解決實際上是在制造沖突。近代以來的司法制度之所以強(qiáng)調(diào)審判的中立性、獨立性和被動性，正是因為憲政國家必須為每一個公民提供公正的審判。只有在公正的審判中，“通過法律的防衛(wèi)”和“在法律上的防衛(wèi)”才是可能實現(xiàn)的。假使不存在對公正審判的要求，審判的中立性、獨立性、被動性和合法就一定會變得多余，社會為此而支付的成本就一定會變得不經(jīng)濟(jì)。
公開審判包括三個方面：在可允許旁聽的法庭的審判，由此司法權(quán)的行使得以作為公共事務(wù)且為公眾所知悉；裁判的事實依據(jù)對當(dāng)事人的公開，因此據(jù)以再現(xiàn)沖突事實的證據(jù)以及法庭對沖突事實的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人公開；裁判的法律依據(jù)及判決理由對當(dāng)事人的公開，因此法官必須在判決書上陳述判決據(jù)以作出的理由。公開審判的意義，不僅在于因判決的事實依據(jù)和理由的公開而使判決的公正性得到保障，還在于它避免了因?qū)徟械拿孛軤顟B(tài)而必須給當(dāng)事人帶來的心理負(fù)擔(dān)甚至恐怖感[18].
審判還必須是及時的。對此，英國的法諺稱“遲來的正義不是正義”，學(xué)者稱：“不當(dāng)?shù)匮舆t的裁決等于‘拒絕裁判’”[19]、“及時是草率和拖拉兩個極端的折衷”，因為“人們都不希望在無充足時間收集信息并思考其意義的情況下草率地作出判決。在一定程度上講，這一情況影響結(jié)果，因為草率作出的判決容易出錯。但是，相反的情況，即審判拖拉，則不會影響結(jié)果，但人們不愿意久等。拖延解決爭執(zhí)會促使人們把問題‘私了’”[20].借用貝勒斯的用語，草率產(chǎn)生“錯誤成本”，拖拉導(dǎo)致“道德成本”，并且拖拉還使當(dāng)事人增加了獲得判決的“直接成本”�？傊坏⿲徟胁荒芗皶r，社會和沖突當(dāng)事人就必定要為“生產(chǎn)正義”支付不必要的社會成本和個人成本。這也可視為審判的不公正。
�。ǘ⿲οq論權(quán)
法律上的防衛(wèi)是通過訴諸事實和先定規(guī)則進(jìn)行的，這意味著當(dāng)事人必須以說理的方式來主張自己的利益。訴諸暴力或某種偶然性（如抓鬮）的方式在憲政體制下的法律程序中被排除了�！耙婪▽徟小焙汀耙婪ㄐ姓彼砻鞯恼窃谠V訟程序和行政程序中對先定規(guī)則的遵守。任何一個處在訴訟程序或行政程序中并受該程序所產(chǎn)生的實體結(jié)果影響的公民，都有機(jī)會并且也只能夠依據(jù)事實和先定規(guī)則來謀求他所欲之實體結(jié)果。對事實的主張或反對和對所適用規(guī)則的主張或反對，即為辯論。民事訴訟中的言詞辯論、刑事訴訟中的辯護(hù)、行政程序中的聽證，可概括地稱為作為法律上的防衛(wèi)的辯論。顯然，與訴諸暴力或偶然性相斥的辯論，表明了個人在司法權(quán)的運行和行政權(quán)的運行中的參與和自主地位。
在訴訟程序或行政程序中進(jìn)行的辯論，必須是對等和當(dāng)場的，才是充分和合理的。所謂對席辯論，正是指對待和當(dāng)場的辯論[21].幾百年來，英國人將“給予當(dāng)事人同等的注意”視為“自然正義”的內(nèi)容之一，這無疑是對參與的對等性的意義最強(qiáng)有力的提示[22].借用“不當(dāng)?shù)匮舆t的裁判等于‘拒絕裁判’”的說法，不能互相對等的辯論等于其中一方被剝奪辯論權(quán)。當(dāng)場的辯論指任何一方都必須在對方在場時陳述對事實或規(guī)則的主張或反對，即辯論是面對面進(jìn)行的。假使不是如此，那么第一，一方當(dāng)事人無從知曉對方對事實和規(guī)則的主張，對等的辯論將無法實現(xiàn)，尤其當(dāng)個人在刑事程序中須與國家追訴相對抗或在行政程序中須與行政權(quán)力相對抗時；其次，當(dāng)事人必因背對背而產(chǎn)生心理不安甚至恐怖感。禁止法官與當(dāng)事人的單方面接觸，通常認(rèn)為僅僅與法官的中立性相關(guān)，實際上還與他方當(dāng)事人的對席辯論權(quán)的實現(xiàn)相關(guān)。比較而言，行政程序中經(jīng)由聽證實現(xiàn)的對席辯論，比起訴訟程序中的對席辯論更為重要。這是因為司法決定是由中立的第三者作出的，而行政決定卻是由行政機(jī)關(guān)單方面地對行政相對人作出的。
被告知的權(quán)利是由對席辯論權(quán)所派生的權(quán)利，因為參與辯論以對事實和指控的知悉為前提。
（三）程序抗辯權(quán)
司法權(quán)的行使和行政權(quán)的行使均須依照法定程序，已是憲政實踐以來的基本原理中。相應(yīng)地，程序合法成為審判行為和行政行為合法性的要件之一。受司法權(quán)和行政權(quán)拘束的公民由此得以程序違法為由，主張免于司法權(quán)和行政權(quán)的拘束。這就是公民針對司法權(quán)和行政權(quán)所享有的程序抗辯權(quán)[23].“米蘭達(dá)上訴案”可以視作程序抗辯的經(jīng)典案例。
如果說，對席辯論權(quán)旨在保障公民在面對司法權(quán)和行政權(quán)的運行時展開其個人意志，那么，程序抗辯權(quán)則旨在使公民形成對司法權(quán)和行政權(quán)的拘束。這兩種制度設(shè)計實際上是以不同的方式，確立公民面對將受其拘束的司法權(quán)或行政權(quán)時的主動和積極狀態(tài)。借用民法學(xué)上的術(shù)語，對席辯論權(quán)是形成權(quán)，即經(jīng)由其個人意志的展開參與對實體結(jié)果的形成的權(quán)利；程序抗辯權(quán)則是撤消權(quán)，即在程序違法時撤消其實體結(jié)果的權(quán)利。
程序抗辯還包含另一項內(nèi)容：排除已終結(jié)的程序被再次啟動。這一點取決于正當(dāng)程序所要求的程序的終結(jié)性。
�。ㄋ模┇@得法律幫助權(quán)
普遍存在于現(xiàn)代國家的律師制度和法律援助制度的目的，在于為訴訟程序和行政程序中的公民提供法律幫助。如果不是基于確認(rèn)公民享有獲得法律幫助的權(quán)利并為此而提供相應(yīng)的制度保障這一邏輯前提，這些旨在為公民提供法律上幫助的法律制度的存在是不必要的。
確認(rèn)公民享有獲得法律幫助的權(quán)利取決于四方面的因素。首先是當(dāng)事人在知識與技能上的有限性。法律已越來越作為一種專門化的知識與技能而遠(yuǎn)離普通人的常識與經(jīng)驗。其專門化的表現(xiàn)有三：表述規(guī)則體系的一套獨特的語詞系統(tǒng)，專門的程序設(shè)計，高度的技巧性。普通人士雖不至于對法律一無所知，但顯然無法精到地知悉和掌握。非經(jīng)專門的法律訓(xùn)練不足以成為專業(yè)人士，一如未經(jīng)專門的醫(yī)學(xué)訓(xùn)練無以成為醫(yī)生一樣。于是我們就面對著同樣的邏輯：如果承認(rèn)人在生病時為了健康有得到醫(yī)生的幫助的權(quán)利，那么就得承認(rèn)公民為了法律上的利益有獲得律師所提供的法律幫助的權(quán)利�；蛟S正因此，“在高度技術(shù)化、復(fù)雜化了的法律系統(tǒng)與社會及外行人之間，由受過專門訓(xùn)練的律師發(fā)揮媒介作用”被認(rèn)為是現(xiàn)代化法律制度的特征之一[24].其次，當(dāng)事人在心理上的不利狀態(tài)。訴訟程序或行政程序中的當(dāng)事人因著實體結(jié)果關(guān)乎切身利益甚至是身家性命，難免“關(guān)心則亂”，思慮之沉著、冷靜、周全殊難做到。此種情形下，使當(dāng)事人能借助于受“人之理性”之訓(xùn)練的律師而為客觀的判斷與選擇的法律制度，就不再僅僅是一種社會技術(shù)，而是體現(xiàn)了人道的精神和對生命的關(guān)愛。第三，平衡個人與國家的力量對比。尤其在國家追訴主義下，犯罪嫌疑人以一己之力，面對強(qiáng)大的國家機(jī)器，控辯雙方的力量對比極不平衡；更且犯罪嫌疑人往往在拘禁之中，準(zhǔn)確并全面地知悉對他的指控及指控的依據(jù)頗為困難，這又增添了力量對比的不平衡。行政程序中行政相對人與行政機(jī)關(guān)也同樣處在力量對比不平衡的狀態(tài)。公民只有假借外力，方能將這個人與國家失衡的力量對比稍作緩解[25].此外，在市民社會領(lǐng)域，個人與個人之間的力量對比也往往頗為懸殊，至于現(xiàn)代社會中個人與強(qiáng)勢的經(jīng)濟(jì)組織之間就更是力量懸殊了，此種懸殊同樣需要在法律上有平衡的途徑。因此，獲得法律幫助的權(quán)利可看作是對弱勢者的救助。第四，借助于律師所提供的法律幫助，當(dāng)事人可以從“訟累”中擺脫出來[26]，從而最大限度地減少時間、精力的無效或低效的支出以及機(jī)會的喪失-尤其當(dāng)他是無可選擇地進(jìn)行訴訟程序的時候，更尤其是當(dāng)對方當(dāng)事人惡意啟動訴訟程序的時候。于是，使公民能獲得法律幫助的制度設(shè)計，由于為當(dāng)事人提供了選擇的空間和可能，就與對人的自主性的尊重相關(guān)聯(lián)了。
（六）獲得國家賠償權(quán)[27]
當(dāng)法律上的防衛(wèi)權(quán)的前述四項權(quán)利的行使還不能保障公民的合法利益時，可能意味著國家侵權(quán)的發(fā)生。此時所能動用的就只剩下國家賠償這一救濟(jì)途徑了。換言之，若公民在法律上的防衛(wèi)獲得成功，國家賠償就無從談起；只有在防衛(wèi)失敗后，借國家賠償以作為最后的補(bǔ)救。
我國憲法學(xué)界的主流觀點是把憲法第四十一條第三款的規(guī)定作為公民的政治權(quán)利來看待[28].在本文看來，公民獲得國家物質(zhì)賠償與公民參與和影響國家政治生活并沒有直接的聯(lián)系，因此不應(yīng)作為公民的政治權(quán)利而存在[29].此項權(quán)利在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中是由第十四條之六加以表述的，而該公約的第十四條所陳述的，正與其他條文明顯地區(qū)別開來，均為本文稱為“法律上的防衛(wèi)權(quán)”者。
結(jié)構(gòu)
對法律上的防衛(wèi)權(quán)作結(jié)構(gòu)分析，需要首先將法律上的防衛(wèi)權(quán)的亞類型作出區(qū)分�！巴ㄟ^法律實現(xiàn)防衛(wèi)的權(quán)利”和“在法律上進(jìn)行防衛(wèi)的權(quán)利”是作為法律上的防衛(wèi)權(quán)的亞類型存在的，并且“通過法律實現(xiàn)防衛(wèi)的權(quán)利”由于侵權(quán)人的不同在內(nèi)容和結(jié)構(gòu)上也相應(yīng)地變得不同。
當(dāng)侵權(quán)人是國家之外的他人時，“通過法律實現(xiàn)防衛(wèi)的權(quán)利”以獲得公正的公開的和及時的審判的權(quán)利、對席辯論權(quán)、程序抗辯權(quán)為核心。這三項權(quán)利若缺乏任何一項，“通過法律實現(xiàn)防衛(wèi)的權(quán)利”都是不可能的。獲得法律幫助權(quán)是輔助性的權(quán)利[30]，它使作為核心的前三項權(quán)利的行使更富有實際意義。在法律上的防衛(wèi)權(quán)的這一亞類型中不存在獲得國家賠償權(quán)。因為針對侵權(quán)而啟動司法救濟(jì)程序的當(dāng)事人，或者是作為民事訴訟程序中的原告，或者是作為刑事訴訟程序中的自訴人。各國的國家賠償制度均不對民事裁判實施賠償，刑事賠償又只及于刑事被告人。
當(dāng)國家作為侵權(quán)人，“通過法律實現(xiàn)防衛(wèi)的權(quán)利”以獲得國家賠償權(quán)為首要的即前提性的權(quán)利。在奉行“國家豁免原則”的背景下，獲得國家賠償是不可能的，公民通過法律對國家侵權(quán)的防衛(wèi)因此無從談起。獲得公正的公開的和及時的審判的權(quán)利、對席辯論權(quán)、程序抗辯權(quán)為基本的權(quán)利，這些權(quán)利使獲得國家賠償?shù)臋?quán)利得以實現(xiàn)。獲得法律幫助權(quán)作為輔助性的權(quán)利存在。不過，例外的是，在因基本權(quán)利遭到公權(quán)力的侵害而依《德國聯(lián)邦憲法法院法》第九十條提起憲法訴愿時，“聯(lián)邦憲法法院對憲法訴愿案進(jìn)行裁判的結(jié)果”，只能是撤消行政行為和法院的裁判或宣告法律無效。憲法訴愿案的訴愿人不得再起損害賠償之訴[31].
“在法律上進(jìn)行防衛(wèi)的權(quán)利”則以對席辯論權(quán)和程序抗辯權(quán)為核心，以獲得法律幫助權(quán)為輔助性的權(quán)利。獲得公正的公開的和及時的審判的權(quán)利、獲得國家賠償權(quán)則屬補(bǔ)救性的權(quán)利。例如，行政相對人在行使了對席辯論權(quán)、程序抗辯權(quán)和獲得法律幫助權(quán)之后，可能依然認(rèn)為行政行為不合法，繼而行使獲得公正的、公開的、及時的審判的權(quán)利以啟動行政訴訟程序乃至請示行政賠償，即為補(bǔ)救；《德國聯(lián)邦憲法法院法》第九十條第二款規(guī)定，“如果所遭受的侵害具有法律途徑時，則只能在用盡法律途徑之后提起憲法訴愿”，也顯示了在憲法法院獲得審判的權(quán)利同樣是作為補(bǔ)救性的權(quán)利而存在[32].此處將獲得審判的權(quán)利和獲得國家賠償?shù)臋?quán)利作為補(bǔ)救性的權(quán)利，并非指在意義上的次要，而是強(qiáng)調(diào)二者作為最終性的人權(quán)保障手段。
上述分析可以表明，構(gòu)成法律上的防衛(wèi)權(quán)的五項具體權(quán)利，雖然在不同的情形下的意義略有不同，但都是充分、完整的法律上的防衛(wèi)所必須的。需要特別指明的是，獲得審判的權(quán)利在法律上的防衛(wèi)體系中具有決定性的意義。對此，已有學(xué)者稱“公民的訴權(quán)是第一制度性的人權(quán)”[33].憲法訴愿制度在晚近的產(chǎn)生即可說明獲得審判的權(quán)利的特殊意義。
性質(zhì)-以政治權(quán)利為參照
公民在政治國家中通過法律上的防衛(wèi)權(quán)所要實現(xiàn)的直接目的乃是其合法利益。這目的表現(xiàn)為兩種形態(tài)：要么是使被侵犯或被妨礙的權(quán)利得到最大限度的救濟(jì)，要么是將在法律上所遭受的不利后果控制在最輕的程度上也就是使權(quán)利的合法喪失最小化。依此，法律上的防衛(wèi)權(quán)是維護(hù)特定利益的手段[34].憲法學(xué)者也已界定了法律上的防衛(wèi)權(quán)的手段屬性，有認(rèn)為“獲得權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利”是“各種權(quán)利獲得救濟(jì)所必需的權(quán)利，其作為一個獨立的權(quán)利類型的意義在于為整個權(quán)利保障體系提供一種自足的和自我完結(jié)的內(nèi)在契機(jī)”[35]，也有將“接受及請示審判的權(quán)利”、“國家賠償請求權(quán)”與參政權(quán)、請愿權(quán)、刑事補(bǔ)償請求權(quán)、情報公開請求權(quán)共同作為“確保人權(quán)的基本權(quán)”[36].
法律上的防衛(wèi)權(quán)不僅具有手段屬性，同時還成為目的本身。
按照馬斯洛從心理學(xué)出發(fā)而建構(gòu)的科學(xué)人本主義，作為人類生存動機(jī)的需要有兩個方面：一是由缺失性動機(jī)引起的生存的基本需要，二是與人如何生存得更好、與自我發(fā)展有關(guān)，亦即與超越性動機(jī)和存在價值相關(guān)的發(fā)展性需要。發(fā)展性需要被馬斯洛確定為在自我實現(xiàn)名下的人的終極價值，或不可還原的存在價值。因此，自我實現(xiàn)是人性的最高境界[37].“自我實現(xiàn)即意味著我是我自己身心的主人，我支配著我自己”[38].這一境界是這樣達(dá)到的：“自我實現(xiàn)不只是一種結(jié)局狀態(tài)，而且是在任何時刻在任何程度上實現(xiàn)個人潛能的過程”[39]（39），或者說，“自我實現(xiàn)的人廣泛地享受生活的各個方面”[40].馬斯洛從心理學(xué)出發(fā)而建構(gòu)的科學(xué)人本主義的意義主要不在于指出人應(yīng)該是什么[41]，而在于將人的存在本質(zhì)與人的需要（及其滿足）相聯(lián)結(jié)，從而不僅思辨地而且實證地關(guān)注人。
“在任何時刻在任何程度上實現(xiàn)個人潛能”無疑也應(yīng)該包括在司法權(quán)和行政權(quán)的運行中個人潛能的實現(xiàn)。公民正是通過對特定的訴訟程序或行政程序的啟動、參與和抗辯等來實現(xiàn)其個人潛能的。法律上的防衛(wèi)權(quán)的意義，因此就不僅僅在于合法利益，而且（甚至更）在于確認(rèn)與保障公民在訴訟程序和行政程序中的自決與自主、免于異己力量的奴役與束縛，即公民在面對司法權(quán)或行政權(quán)的行使時的自由、人格獨立和尊嚴(yán)。由于現(xiàn)代社會法律已經(jīng)成為主導(dǎo)性的社會控制手段[42]（42），在訴訟程序和行政程序中實現(xiàn)個人潛能，對于“廣泛地享受生活的各個方面”從而獲得自我實現(xiàn)就顯得尤為必要和重要。
可見，法律上的防衛(wèi)權(quán)由于與個人在司法權(quán)和行政權(quán)的運行中的自我實現(xiàn)的邏輯關(guān)聯(lián)而成為需要本身，即它是作為目的而存在的，而不再僅僅是作為手段存在。這使得法律上的防衛(wèi)權(quán)既屬于技術(shù)范疇的公民權(quán)利，同時又成為價值范疇的人權(quán)[43].法律上的防衛(wèi)權(quán)的雙重屬性，正如公民政治權(quán)利之作為手段與目的的統(tǒng)一[44].
當(dāng)將法律上的防衛(wèi)權(quán)與個人在司法權(quán)的運行中和行政權(quán)的運行中的自主性相聯(lián)結(jié)時，討論就被引到了政治正當(dāng)性[45]領(lǐng)域。在本文看來，憲法和憲政的核心是解決政治正當(dāng)性問題。政治正當(dāng)性涉及個人在政治國家中的自主性。只有個人在政治國家中的自主性得到承認(rèn)和保障時，政治（統(tǒng)治）才具備政治性；反之，政治正當(dāng)性是缺位的。個人在政治國家中的自主性，也即個人對公共權(quán)力的自主性。當(dāng)個人對于公共權(quán)力能居于主動的、積極的態(tài)勢，能參與和影響公共權(quán)力的運行并能作為公共權(quán)力運行的價值目標(biāo)時，這就是實現(xiàn)了個人對于公共權(quán)力的自主性。換言之，公共權(quán)力在承認(rèn)并保障個體生命的自由、人格獨立和尊嚴(yán)的前提下的運行，構(gòu)成了政治正當(dāng)性。所謂政府由“民治、民有、民享”即是。正是依據(jù)法律上的防衛(wèi)權(quán)，公民得以對司法權(quán)或行政權(quán)采取主動和積極的態(tài)勢，能參與和影響其運行并作為其運行的目標(biāo)。因此，法律上的防衛(wèi)權(quán)，如同公民政治權(quán)利一樣，是個人在 論法律上的防衛(wèi)權(quán)——人權(quán)角度的觀察政治國家中的自主性的表現(xiàn)[46].
在人權(quán)中，政治權(quán)利與法律上的防衛(wèi)權(quán)均關(guān)涉公共權(quán)力之運行，是對個人在公共權(quán)力運行中的自主性的確認(rèn)與保障。在直觀的層面，二者的區(qū)別是，政治權(quán)利僅與公共事務(wù)相關(guān)，是關(guān)于公共事務(wù)的權(quán)利；法律上的防衛(wèi)權(quán)則僅個人事務(wù)之解決和個人利益之維護(hù)，是針對涉及個人事務(wù)和個人利益時的公共所行使的權(quán)利。就實質(zhì)而言，政治權(quán)利是公民對公共權(quán)力的行使、競逐、參與等。通過政治權(quán)利，公民得以作為公共權(quán)力的一部分。因此，政治權(quán)利或許也可稱為“構(gòu)成公共權(quán)力的權(quán)利”。法律上的防衛(wèi)權(quán)則是公民面對公共權(quán)力時擁有的權(quán)利，是公民作為公共權(quán)力的對象時的權(quán)利。憲政體制下，個人在政治國家中具有雙重身份。他既是主權(quán)者即公共權(quán)力的所有者，又必定是公共權(quán)力的對象即國家管理與統(tǒng)治的相對人。因此，將亞里士多德的話“輪流地統(tǒng)治和被統(tǒng)治是自由的表現(xiàn)”，改造為“統(tǒng)治著并被統(tǒng)治著是自由的表現(xiàn)”或許是更正確的。政治權(quán)利與法律上的防衛(wèi)權(quán)，正對應(yīng)于個人在政治國家中的雙重身份：作為主權(quán)者（治者），享有政治權(quán)利；作為被治者，享有法律上的防衛(wèi)權(quán)。
法律上的防衛(wèi)權(quán)與抵抗權(quán)之間的關(guān)系或許也是需要辯明的[47].在本文看來，抵抗權(quán)為自然法上的權(quán)利�；趯嵲诜ㄉ系捏w現(xiàn)有二：一是政治權(quán)利中的復(fù)決權(quán)，二是法律上的防衛(wèi)權(quán)中的憲法訴愿權(quán)。抵抗權(quán)問題涉及“惡法非法”的命題[48]，而對于“惡法非法”的判斷則存在兩個邏輯地產(chǎn)生的問題：第一，是否存在一套客觀的、能被普遍認(rèn)同而沒歧義的“惡法”標(biāo)準(zhǔn)？第二，由誰判斷“惡法”之存在且宣告其為非法？若這兩個問題不能解決，“惡法非法”的命題就不適宜地成立，相應(yīng)地，抵抗權(quán)的落實也就是困難的。
中國法的現(xiàn)行制度設(shè)計
這一節(jié)依前言所梳理的法律上的防衛(wèi)權(quán)的要素加以分析。
（一）獲得公正的、公開的和及時的審判的權(quán)利
盡管中國的三大訴訟法提供了公民行使訴訟權(quán)利的制度依據(jù)，但是《中華人民共和國憲法》卻未對獲得公正的、公開的和及時的審判的權(quán)利加以確認(rèn)。在中國的語境中，面對法庭被更多地認(rèn)為是當(dāng)事人的義務(wù)而不是權(quán)利。未受過法律訓(xùn)練的普通公民作為當(dāng)事人時，他們極可能從法院的傳票、從經(jīng)合法傳喚拒不到庭將被缺席審判的制度設(shè)計、尤其從我們的歷史文化傳統(tǒng)中，判定接受審判是一種義務(wù)；法院和法官也往往如此對待當(dāng)事人而有意或無意地忘卻當(dāng)事人是在行使獲得審判的權(quán)利[49].因此，有必要直接地在憲法文本上確認(rèn)獲得公正的、公開的和及時的審判的權(quán)利[50].
同樣是在中國的語境中，獲得審判即使被作為權(quán)利來看待，或許更多的只是被認(rèn)定為受害人獲得救濟(jì)的權(quán)利，對加害人亦可借審判來保障其權(quán)利的認(rèn)為大抵是缺乏的。雖然《中華人民共和國刑事訴訟法》第十二條明文：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，但顯然不能認(rèn)為是對刑事被疑人獲得審判的權(quán)利的充分陳述。因此，有必要參照公約中“在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案件中的權(quán)利和義務(wù)時”的文字，來確認(rèn)獲得審判的權(quán)利。
�。ǘ⿲οq論權(quán)
《中華人民共和國憲法》沒有涉及對席辯論權(quán)的條款。民事、刑事和行政訴訟法典確認(rèn)了訴訟當(dāng)事人的辯論（護(hù)）權(quán)。《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰”，第四十二條是對聽證程序的專門規(guī)定。此外，民事、刑事和行政訴訟法典規(guī)定了旨在保障對席辯論權(quán)的“使用本民族語言文字進(jìn)行訴訟的權(quán)利”，《中華人民共和國行政處罰法》第三十一條規(guī)定了“行政經(jīng)過在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利”。
�。ㄈ┏绦蚩罐q權(quán)
《中華人民共和國憲法》第三十七條第二款：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕”；第四十條：“除因國家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安經(jīng)過或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。這是在憲法文本上所能見到的全部的“正當(dāng)程序”條款。
《中華人民共和國行政處罰法》第四十一條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法售貨員在作出行政處罰決定之前，不依據(jù)本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯的除外”。此外，可視為對行政相對人的程序抗辯權(quán)的間接確認(rèn)的，是《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條關(guān)于違反法定程序的具體行政行為應(yīng)判決撤消的規(guī)定。
民事、刑事和行政訴訟法典均有關(guān)于當(dāng)事人可以因裁判據(jù)序抗辯權(quán)的確認(rèn)。但是，由于存在著另外的制度設(shè)計，訴訟當(dāng)事人的程序抗辯權(quán)是不完全的。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第十六章和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二編第五章的“審判監(jiān)督程序”，終審判決可能以多種原因為法院所推翻，審判程序的終結(jié)性不復(fù)存在[51].相應(yīng)地，當(dāng)事人無法排除已終結(jié)的程序被再次啟動，哪怕已終結(jié)的程序所產(chǎn)生的實體結(jié)果對他是有利的。這意味著當(dāng)事人無法獲得可行的法律上的防衛(wèi)。
�。ㄋ模┇@得法律幫助的權(quán)利
《中華人民共和國憲法》沒有涉及公民獲得法律幫助的條款。民事、刑事和行政訴訟法典均確認(rèn)訴訟當(dāng)事人有權(quán)委托律師代理訴訟，處在完善之中的法律援助制度對保障公民的相關(guān)權(quán)利起到了一定的作用[52].但是，依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十三條“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人”，犯罪嫌疑人只是在刑事程序的部分階段享有獲得法律幫助的權(quán)利。在行政程序方面，即使是事關(guān)行政相對人的人身與財產(chǎn)權(quán)利之剝奪的《中華人民共和國行政處罰法》，也沒有確認(rèn)行政相對人在處罰程序中借助法律幫助的權(quán)利。由于行政權(quán)對私人生活的廣泛滲透、行政的日益專業(yè)化、行政法律依據(jù)的繁多，確認(rèn)行政相對人在行政程序中（并不限于行政處罰程序中）獲得法律幫助的權(quán)利也就變得極為必要了。
（五）獲得國家賠償權(quán)
《中華人民共和國憲法》第四十一條第三款：“由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”�！吨腥A人民共和國國家賠償法》將國家賠償?shù)姆秶_定為刑事賠償和行政賠償，從而將憲法所確認(rèn)的權(quán)利轉(zhuǎn)化為具體的制度設(shè)計。
結(jié)語
本文的直接目的是知的層面的。因此，對這篇文章的恰當(dāng)?shù)亩ㄎ粦?yīng)是“對法律上的防衛(wèi)權(quán)的解讀”。在中國的情境中，關(guān)于法律上的防衛(wèi)權(quán)的行的層面，即公民的法律上的防衛(wèi)權(quán)的實現(xiàn)，則無疑是復(fù)雜且頗多困難的。例如，當(dāng)判決的執(zhí)行變得“難”而被民間譏為“法院打白條”時，獲得審判的權(quán)利不得不變得有名無實[53]；由于這二十年來律師執(zhí)業(yè)的準(zhǔn)入門檻已是非常之低，且律師的職業(yè)操守更是無法令人放心[54]，獲得法律幫助的權(quán)利對于一些個案中的當(dāng)事人來說，就不止是被宣告落空而極可能是以另一種形式被侵權(quán)了[55].自然，法律上的防衛(wèi)權(quán)的這種困境，只是中國法治化進(jìn)程的困境的縮影。
參考文獻(xiàn)：
[1] 學(xué)者們常借馬克思的話而將人權(quán)表述為“使人成其為人的權(quán)利”。此中前后的兩個“人”，若所指為同一，則這一表述在邏輯上就不能成立；若所指并非同一，則這一表述就過于籠統(tǒng)，未指明“人”在什么情形下不成為什么樣的“人”。
[2]可參考這樣的說法：“人權(quán)具有雙重性。在基本的體系上，人權(quán)是人類相互間的權(quán)利要求，在輔助的體系上，人權(quán)也是對應(yīng)當(dāng)保護(hù)這種權(quán)利要求的機(jī)構(gòu)即國家提出的要求”。[德]奧特弗利德。赫費：《政治的正義性-法和國家的批判哲學(xué)之基礎(chǔ)》，龐學(xué)銓、李張林譯，上海譯文出版社，1998年，第404頁。
[3]某種意義上也可以說是“限定于”。這樣的界定具有“限定”的功能，可從關(guān)于憲法權(quán)利是否存在第三人的效力的學(xué)說中得到佐證。
[4] 可參考倫理學(xué)家在論及“倫理行為目的規(guī)律”時所稱“利己目的必多于利他目的”的觀點，以及“為己利他”的判斷。王海明：《新倫理學(xué)》，商務(wù)印書館，2001年，第231—234頁、自序。
[5] 憲法學(xué)上通常將“人權(quán)”、“基本權(quán)利”、“基本人權(quán)”、“公民的基本權(quán)利”、“憲法權(quán)利”等視為同義。參見林來梵《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法-規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》（法律出版社，2001年）第75頁。這顯然是只看到人權(quán)與公民權(quán)利的一致性的一方面，沒有充分注意到二者還存在著不可抹消的差異。
[6] 當(dāng)凱爾森說“法律問題，作為一個科學(xué)問題，是社會技術(shù)問題，并不是道德問題”時，他明顯地是走過頭了。見凱爾森《法與國家的一般理論》（沈宗靈譯，中國大百科全書出版社，1996年）第5頁。
[7] 張文顯主編《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1999年，第90頁。
[8] 徐顯明主編《公民權(quán)利義務(wù)通論》，群眾出版社，1991年，第27頁。
[9] 參見林來梵《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法-規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》第230頁。
[10] 曾繁康：《比較憲法》，三民書局股份有限公司，1983年，第133頁。
[11] 李步云主編《憲法比較研究》第十一章，法律出版社，1998年；林紀(jì)東：《比較憲法》，五南圖書出版公司，1989年，第247頁。
[12] 刑事法上的正當(dāng)防衛(wèi)和民事法上的自助行為是私人動用暴力以維護(hù)正當(dāng)利益的合法形態(tài)。此種制度設(shè)計的理由之一即在于以之補(bǔ)救救濟(jì)之不足。
[13] 可參考諾齊克對“禁止個人強(qiáng)行正義”以及由此產(chǎn)生的提供“保護(hù)性服務(wù)”的論證。[美]羅伯特。諾齊克：《無政府、國家與烏托邦》第五章“國家”，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社，1991年。
[14] 許慶雄：《憲法入門》，月旦出版公司，1997年第三版，第214頁。
[15] [瑞士]托馬斯。弗萊納：《人權(quán)是什么？》，謝鵬程譯，中國社會科學(xué)出版社，2000年，第75頁。
[16] 國際人權(quán)法、各國國內(nèi)法和學(xué)說上通稱為“接受審判的權(quán)利”。本文以為稱“獲得審判”更為確當(dāng)，因為更能體現(xiàn)權(quán)利所包含的行為人的自主性這一內(nèi)涵�！敖邮堋眲t更多地與行為人的被動狀態(tài)相關(guān)聯(lián)。
[17] 參見劉兆興《德國聯(lián)邦憲法法院總論》（法律出版社，1998年）第十九章“憲法訴愿”。
[18] 在采用對法官尤其是最高法院的法官實行國民審查制的國家（如日本），公開的審判同時是國民審查制的必須要求。公開審判的這一項意義，不在本文的范圍。因為本文是立于當(dāng)事人的立場進(jìn)行討論的。
[19] [日]蘆部信喜：《憲法》，李鴻禧譯，月旦出版公司，1995年，第222頁。
[20] [美]貝勒斯：《法律的原則-一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社，1996年，第36頁。
[21] “對席辯論”也被解釋：“當(dāng)事者各自將自己認(rèn)為對于彼此來說都是合乎正義的解決向?qū)Ψ阶鞒龊侠碚f明的一種社會過程”。[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年，第124頁。這一表述并不嚴(yán)謹(jǐn)，因為“向?qū)Ψ阶鞒稣f明”也可能是經(jīng)由第三方的即間接的，而只有直接的才是真正意義的對席。因此，“沒有對方在場就不能進(jìn)行辯論和證據(jù)調(diào)查”，“無論提出請示還是展示證據(jù)，即使這首先是向著法官的，對方當(dāng)事者同時注視、傾聽并隨時能夠作出反駁或提出自己的證據(jù)”才是真正的對席。同書第122—123頁。本文的對席辯論依然與該書的對席辯論所指不同。本文的對席辯論包含三項內(nèi)容：辯論，對等的辯論，當(dāng)場的即直接的辯論。
[22] 可參見[美]戈爾丁《法律哲學(xué)》（齊海濱譯，三聯(lián)書店，1987年）第240—241頁。
[23] 對“程序抗辯”存在另外的理解：“程序抗辯的內(nèi)容是：當(dāng)剝奪相對人的自由、財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)聽取相對人意見，讓他們享有自我‘防衛(wèi)’或‘申辯’的機(jī)會和權(quán)利，并且在一般情況下不能由行政主體直接主持聽證（回避原則）”。孫笑俠《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社，2001年，第184頁。這樣的“程序抗辯”是“在程序中進(jìn)行抗辯”，正是本文前述之對席辯論權(quán)。本文的程序抗辯，是指對（行使司法權(quán)或行政權(quán)的）程序的抗辯，即以程序的合法性為理由的抗辯。易言之，本文是在類似于合同抗辯的意義上使用“抗辯”一詞。
[24] MarcGalanter.，The Modernization of Law .轉(zhuǎn)引自左衛(wèi)民、周長民《變遷與改革-法院制度現(xiàn)代化研究》（法律出版社，2000年）第125頁。
[25] 自然，整個憲政體制均可看作是謀求個人面對掌握公共權(quán)力的國家時的平衡。這種平衡主要地是通過特定的制度設(shè)計而實現(xiàn)的，如行政訴訟制度。本文此處只是指明平衡的另一途徑。
[26] 感謝廈門大學(xué)法律系2001級法律專業(yè)碩士陳毅艷同學(xué)。在就本文進(jìn)行的一次學(xué)術(shù)討論中，她提出這一觀點。這使本文得以減少所存在的疏漏。
[27] 學(xué)理上也有稱“國家賠償請求權(quán)”的。許慶雄：《憲法入門》，第212頁；[日]蘆部信喜：《憲法》，第230頁。此種稱呼在憲法文本上的例證是《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第五十三條：“每個人都有權(quán)要求國家對國家權(quán)力機(jī)關(guān)或其公職人員非法行為（或不作為）而造成的損害予以賠償”。本文所關(guān)注的，不僅是公民在因國家機(jī)關(guān)的違法行為遭受侵權(quán)時可以對國家提出的權(quán)利主張，更在于公民因國家侵權(quán)可實際地獲得的賠償。本文因此主張采用“獲得國家賠償權(quán)”這樣的表述。支持本文的文本例證是中國憲法第四十一條第三款：“由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”，以及《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十四條之六：“在一個人按照最后已被判定犯刑事罪而其后根據(jù)新的或新發(fā)現(xiàn)的事實確實表明發(fā)生誤審，他的定罪被推翻或被赦免的情況下，因這種定罪而受刑的人應(yīng)依法得到賠償”。
[28] 例見許崇德主編《中國憲法》（中國人民大學(xué)出版社，1996年）第411頁。另有學(xué)者將請愿權(quán)、訴愿權(quán)和訴訟權(quán)等均列為政治權(quán)利。見李步云主編《憲法比較研究》第十一章。該章作者為郁忠民。該書未論及獲得國家賠償權(quán)。依其邏輯，此項權(quán)利亦應(yīng)被歸屬于政治權(quán)利。
[29] 對公民政治權(quán)利的識別，可參見李琦《公民政治權(quán)利的要素與結(jié)構(gòu)》，《廈門大學(xué)學(xué)報》1997年第3期，
[30] 雖然前文言及獲得法律幫助的權(quán)利“體現(xiàn)了人道的精神和對生命的關(guān)愛”，而此處僅將這項權(quán)利作為輔助性的權(quán)利，但這并不矛盾。輔助性的地位是就此項權(quán)利在法律上的防衛(wèi)體系中的作用而言的，“體現(xiàn)了人道的精神和對生命的關(guān)愛”是從此項權(quán)利與法的終極價值之間的關(guān)系而言的。
[31] 劉兆興：《德國聯(lián)邦憲法法院總論》，法律出版社，1998年，第325頁。
[32] 參見劉兆興：《德國聯(lián)邦憲法法院總論》，第321頁�！兜聡�(lián)邦憲法法院法》的條文亦引自該書。
[33] 莫紀(jì)宏：《論憲法原則》，《中國法學(xué)》2001年第4期。
[34] 將權(quán)利作為維護(hù)或追求利益的手段的例證，可參見張恒山《義務(wù)先定論》第四章（山東人民出版社，1999年）。
[35] 林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法-規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，第92頁。
[36] 許慶雄：《憲法入門》第五章。
[37] 參見張一兵《西方人學(xué)第五代》緒論、第二章第二節(jié)、第四章第二節(jié)（學(xué)林出版社，1991年）。
[38] 馬斯洛：《人性能達(dá)的境界》，云南人民出版社，1987年，第53頁。轉(zhuǎn)引自前引張一兵書。
[39] 馬斯洛：《人性能達(dá)的境界》，第55頁。轉(zhuǎn)引自前引張一兵書。
[40] 馬斯洛：《存在心理學(xué)探索》，云南人民出版社，1987年，第27頁。轉(zhuǎn)引自前引張一兵書。
[41] 因為在馬斯洛之前，已經(jīng)有許多杰出的思想家闡明了人應(yīng)該是什么，如馬克思。
[42] 參見[美]布萊克《法律的運作行為》（唐越、蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年）第153—155頁；[美]弗里德曼《法治、現(xiàn)代化和司法制度》第二節(jié)，載宋斌編《程序、正義與現(xiàn)代化-外國法學(xué)家在華演講錄》（中國政法大學(xué)出版社，1998年）。
[43] 這是本文不能同意僅僅將這一類權(quán)利作為“程序性權(quán)利”或“救濟(jì)性權(quán)利”的原因。這樣的界定并不準(zhǔn)確和全面，因而不足以提示法律上的防衛(wèi)權(quán)的實質(zhì)所在。此外，本文的闡述或許還表明以往將實體與程序截然二分的觀點是需要重新思考的。法學(xué)家們越來越將“程序正義”作為獨立的法律價值的主張，實際上可以看作是對“程序即實體”的承認(rèn)，也可看作對本文主張重新思考實體與程序截然二分的觀點的佐證。
[44] 關(guān)于公民政治權(quán)利的雙重性，可參見李琦《公民政治權(quán)利的要素與結(jié)構(gòu)》，《廈門大學(xué)學(xué)報》1997年第3期。
[45] 盡管在中文中“政治合法化”來指稱合乎實在法的政治，用“政治正當(dāng)性”來合乎自然法的政治。在本文看來，這樣的區(qū)別，不僅是為了表述的準(zhǔn)確性，更是為了阻止通過“政治合法化”來獲取“政治正當(dāng)性”的圖謀得逞。
[46] 可作為本文佐證的一種觀點是：對于以“公民個體為本”而言，實現(xiàn)民主重要的未必是選舉制度，而是個人權(quán)利的司法救濟(jì)。季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年，第291—292頁。
[47] 感謝廈門大學(xué)法律系朱福惠博士。他在閱讀本文的初稿之后提出這一問題，從而使本文減少了疏漏。
[48] 參見杜剛建《抵抗權(quán)理論比較研究》，載憲法比較研究課題組編《憲法比較研究文集》（南京大學(xué)出版社，1993年）。關(guān)于抵抗權(quán)的性質(zhì)及其與實在法的關(guān)系，亦可參閱該文。
[49] 據(jù)筆者的了解，在一些法院，合議庭在宣布開庭后，其他組成人員就會退庭，只留主審法官在庭。這種現(xiàn)象并不個別。其原因或許是多重的，內(nèi)中無疑包含著對當(dāng)事人權(quán)利的無意識甚至漠視。
[50] 正是針對憲法的規(guī)范缺位，學(xué)者主張：“我國在現(xiàn)實中實際存在著具有一定特定內(nèi)涵的裁判請求權(quán)，但現(xiàn)行憲法則沒有對該項權(quán)利作出明文規(guī)定，為此，在目前的情形下，只能通過采用憲法解釋學(xué)的技術(shù)而對第41條中的申訴權(quán)和控告權(quán)加以擴(kuò)大解釋，從中引申裁判請求權(quán)的內(nèi)涵”。林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法-規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，第233-234頁。
[51] 可參考江偉主編《中國民事訴訟專論》（中國政法大學(xué)出版社，1998年）第136—137頁；陳瑞華《刑事審判原理論》（北京大學(xué)出版社，1997年）第202頁以下。
[52] 司法部長張福森在2001年9月28日國務(wù)院新聞辦記者招待會上說：“建立法律援助體系”的目標(biāo)努力開展工作，爭取完成5個具體目標(biāo)任務(wù)：普遍建立各級法律援助機(jī)構(gòu)；建立比較穩(wěn)定的法律援助經(jīng)費來源渠道；培養(yǎng)一支高素質(zhì)的法律援助專職隊伍；建立一套科學(xué)的法律援助法律法規(guī)體系；建立并不斷完善中國法律援助制度的理論體系。據(jù)新華社北京9月28日電。
[53] 在更廣泛的角度看，這與“中國當(dāng)代法律制度的傳統(tǒng)性”相關(guān)聯(lián)。參見左衛(wèi)民、周長軍《變遷與改革-法院制度現(xiàn)代化研究》第十章。作者甚至直接提出了“公民的利用法院權(quán)尚不充分”的結(jié)論。
[54]律師顯然參與了司法腐敗，因為司法腐敗與“司法勾兌”相關(guān)聯(lián)�！八痉ü磧妒菍W(xué)界對法官與當(dāng)事人之間情感和利益上交流，從而形成偏私裁判現(xiàn)象的俗稱。其中具體的勾兌行為主要是由與法官有情緣關(guān)系的律師完成的”。見胡亞球《從情緣到法緣：對律師實現(xiàn)回避的幾點思考》（《廈門大學(xué)法律評論》第2期，廈門大學(xué)出版社，2001年）。
[55]可參考張立平《我國律師職業(yè)問題透析》（《湘江法律評論》第二卷，湖南人民出版社，1998年）。
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