身心障礙者與人權(quán)─以正常的社會參與為檢驗標準

身心障礙者與人權(quán)─以正常的社會參與為檢驗標準 　　壹、前  言

　　近代國家的建立，乃是市民革命最具體的成果之一，而近代市民法又構(gòu)成近代國家的法基礎(chǔ)。在近代國家所賴以存立的「自由法治國」原則底下，個人自由權(quán)的保障乃是一切權(quán)利的出發(fā)點，透過對于國家權(quán)力的積極抑制，并在自由市場經(jīng)濟主義的架構(gòu)之下，國家必須尊重「私法自治」、「契約自由」與「所有權(quán)絕對」等基本原則，而不得恣意干涉，介入市民社會的正常運作。

　　然則，在近代市民社會的架構(gòu)底下，國家既然是以尊重個人自由，自我抑制為職志，則在自由競爭中落敗，因之居于經(jīng)濟上劣勢的市民，其所受的一切不利益，當然必須自我承受，而不得要求國家干涉、介入。換言之，在傳統(tǒng)的自由法治國原理下，個人擁有得以抗拒國家任意干涉的消極防衛(wèi)權(quán)，但在同時，「生活個人責任」也成了必然的產(chǎn)物，因之市民社會的落伍者（其成因往往是因遭受經(jīng)濟上強者的壓迫所致）縱使非因其個人的因素（例如怠惰），以致淪為社會最底層的貧困階級，甚至無法維持最低限度的生活水準，國家亦只有愛莫能助。隨著資本主義的發(fā)展，強者越強，勞工、老幼婦孺、身心障礙者等經(jīng)濟上的弱者則恒居于弱勢的地位。在惡性循環(huán)之下，造成貧富日益懸殊，貧者陷于越來越貧困、悲慘的不利地位[1].

　　為了消弭上述形式上自由，但是實質(zhì)不平等的現(xiàn)象，「社會法治國」原則遂應運而生。在此思想背景之下，為了保護社會上的弱者，使其生存權(quán)、平等權(quán)受到實質(zhì)的保障，必須透過國家的介入、干涉，以公權(quán)力抑制社會上的強者，同時并積極提供弱勢者各種必要的生活所需，使其能夠消弭先天或后天上的不利地位，自謀生計發(fā)展，并進而追求個人幸福。在法學理論的發(fā)展上，伴隨上述社會情勢的進展，以自由放任為根底的市民法原理受到修正，代之而起的是主張國家應該積極介入、干涉，重視社會連帶的社會法理論，這是一種「從市民法到社會法」、「從近代法到現(xiàn)代法」的轉(zhuǎn)變過程[2].

　　在現(xiàn)代社會法治國原則之下，生存權(quán)保障無疑居于基本人權(quán)保障的核心地位（參見憲法第15條之規(guī)定）。生存權(quán)保障具有以下兩個面向的意義：在消極面上，禁止國家恣意地（違反法律保留、比例原則……等）侵犯國民的生存權(quán)；在積極面上，則賦予國家建構(gòu)確保國民尊嚴之最低生活保障（national minimum security）所必須之法制度，透過給付行政的方式，實現(xiàn)憲法上所揭橥之國民生存權(quán)、乃至生活權(quán)保障之目的。生存權(quán)系社會權(quán)保障的最重要核心所在，國家為了實現(xiàn)個人生活福祉而架構(gòu)的生存權(quán)，其保障內(nèi)容主要可以包括以下數(shù)端：

　　一、特殊屬性弱者之生活保護：

　　例如失養(yǎng)老人、孤兒、身心障礙者、罹病者等，由于這些國民在先天或后天上承受較一般國民更為不利的障礙條件，使其往往居于不利的劣勢地位，甚至有時難以自謀其生活�；�于憲法上積極意義生存權(quán)的落實，針對這些弱勢的國民，國家應制訂保障「維持人性尊嚴最低必要限度」之相關(guān)保護法，例如老人福利法、兒童福利法、殘障福利法…。等以給予其適當必要的扶助。

　　二、一般國民的生活保障：

　　系指以一般國民經(jīng)濟生活安定為保障對象，例如失業(yè)保險、健康保險、退休生活保險……等國民安全保障制度。

　　三、社會生活安全保障：

　　例如傳染病的預防措施、災害救助措施、公共衛(wèi)生措施與醫(yī)療措施、住宅規(guī)畫等等安定社會的基礎(chǔ)制度。

　　值得一提的是，上述分類毋寧僅為一種例示、概略的劃分。社會保障的內(nèi)容是一個開放性的架構(gòu)，每每隨著社會的變遷與各種社會問題的產(chǎn)生或消弭而發(fā)生動態(tài)的連結(jié)。因此，如上所述，除了傳統(tǒng)的社會救助、社會保險領(lǐng)域之外，（狹義的）社會福利、醫(yī)療衛(wèi)生、住居環(huán)境整備等亦漸次成為生存權(quán)保障的重要項目[3].

　　我國之殘障保護法制的整備，自1997年將「殘障福利法」修正為「身心障礙者保護法」以來，業(yè)已得到更大的進展。然而，舊殘福法所遺留的諸多理論及實際問題，新法是否已發(fā)展出更妥適的解決方式，在未經(jīng)檢證之前，似尚難一概斷言。本報告以「身心障礙者與人權(quán)」為題，擬自障礙者之社會參與的觀點，檢驗其人權(quán)保障的理論狀況，以下即分述之。

　　貳、職業(yè)保障

　　現(xiàn)代國家對于身心障礙者的保護，若以使其回歸正常的社會生活為前提，則藉由提供職業(yè)保障的方式，以扶助障礙者在生活上得以自立，無疑乃是最重要的施策。蓋若僅以障礙者之生物層次的生存之保障為目的，則由國家提供經(jīng)濟上的給付當為已足，而無必要以促進障礙者進入勞動市場，甚而以積極確保其被雇用為目標。必也因為在前提上認為，障礙者之社會參與為其維持經(jīng)濟生活及社會生活所必要不可或缺之重要權(quán)利，非如此不足以保障身心障礙者維持人格完整及營正常文明生活之基本人權(quán)，乃有職業(yè)保障的作法。換言之，工作對障礙者而言，不僅意味經(jīng)濟生活可因此獲得保障，更意味其得以貢獻人群的獨立存在價值亦同時獲得肯定；對障礙者而言，工作除了是獲取收入的必要手段之外，更是象征自身作為「有用的人」，以完成自我實現(xiàn)之最重要媒介。惟在現(xiàn)行法上，職業(yè)保障之手段系以「定額進用」（輔以「差額補助金」制度）以及「職業(yè)保留」制度為主，以下即就此說明之。

　　一、定額進用與差額補助費

　　以「定額進用」及「差額補助費」方式作為身心障礙者職業(yè)保障的實定法基礎(chǔ)在于身心障礙者保護法第31條以下之規(guī)定[4]，現(xiàn)將其羅列如次：

　　一、身心障礙者保護法第31條：（項次為作者附加，以下同）

　　1 各級政府機關(guān)、公立學校及公營事業(yè)機構(gòu)員工總?cè)藬?shù)在五十人以上者，進用具有工作能力之身心障礙者人數(shù)，不得低于員工總?cè)藬?shù)百分之二。

　　2 私立學校、團體及民營事業(yè)機構(gòu)員工總?cè)藬?shù)在一百人以上者，進用具有工作能力之身心障礙者人數(shù)，不得低于員工總?cè)藬?shù)百分之一。

　　3 前二項各級政府機關(guān)、公、私立學校、團體及公、民營事業(yè)機構(gòu)為進用身心障礙者義務(wù)機關(guān)（構(gòu)），其進用身心障礙者人數(shù)，未達前二項規(guī)定標準者，應定期向機關(guān)（構(gòu)）所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關(guān)設(shè)立之身心障礙者就業(yè)基金專戶繳納差額補助費；其金額依差額人數(shù)乘以每月基本工資計算。

　　4 依第一項、第二項進用重度身心障礙者，每進用一人以二人核計。

　　5 警政、消防、關(guān)務(wù)及法務(wù)等單位定額進用總?cè)藬?shù)之計算，得于本法施行細則另定之。

　　二、身心障礙者保護法第32條：

　　各級政府機關(guān)、公立學校及公營事業(yè)機構(gòu)為進用身心障礙者，應洽請考試院依法舉行身心障礙人員特種考試，并取銷各項公務(wù)人員考試對身心障礙人員體位之不合理限制。

　　三、身心障礙者保護法第33條：

　　1.進用身心障礙者之機關(guān)（構(gòu)），應本同工同酬之原則，不得為任何歧視待遇，且其正常工作時間所得不得低于基本工資。

　　2.心障礙者就業(yè)，薪資比照一般待遇，于產(chǎn)能不足時，可酌予減少。但不得低于百分之七十。

　　3.前項產(chǎn)能不足之認定及扣減工資之金額遇有爭議時，得向依本法第七條成立之保護委員會申訴之�！�

　　四、身心障礙者保護法第34條：

　　直轄市及縣（市）勞工主管機關(guān)對于進用身心障礙者已達一定標準以上之機關(guān)（構(gòu)），應以身心障礙基金專戶，補助其因進用身心障礙者必須購置、改裝、修繕器材、設(shè)備及其它為協(xié)助進用必要之費用，對于私立機構(gòu)并得核發(fā)獎勵金，其金額按超額進用人數(shù)乘以每月基本工資二分之一計算；其運用以協(xié)助進用身心障礙者必要之支出為限。

　　五、身心障礙者保護法第35條：

　　1.各級勞工主管機關(guān)對于進用身心障礙者工作績優(yōu)之機關(guān)（構(gòu)）應予獎勵。

　　2.前項獎助辦法由中央勞工主管機關(guān)定之。

　　六、身心障礙者保護法第36條：

　　1.直轄市及縣（市）勞工主管機關(guān)依第三十一條第三項收取之差額補助費，應開立身心障礙者就業(yè)基金專戶儲存，除依本法補助進用身心障礙者機關(guān)（構(gòu)）外，并作為辦理促進身心障礙者就業(yè)權(quán)益相關(guān)事項之用。

　　2.前項基金不列入政府年度預算，其專戶之收支、保管及運用辦法，由直轄市及縣（市）政府定之。

　　亦即，對于具有一定員工人數(shù)之公私立機構(gòu)，課以一定比例的進用身心障礙者之義務(wù)，如進用之殘障者人數(shù)未達應進用之標準，則應繳納差額補助費，至于其金額則依照差額人數(shù)乘以每月最低基本工資計算，按月向直轄市或縣（市）勞工主管機關(guān)設(shè)立之身心障礙者就業(yè)基金專戶繳納。定額進用障礙者人數(shù)之計算標準為：公家機關(guān)員工總?cè)藬?shù)在五十人以上者，雇用比例不得低于百分之二；私立機構(gòu)員工總?cè)藬?shù)在一百人以上者，應雇用之比例不得低于員工總?cè)藬?shù)百分之一。進用身心障礙者達一定標準之義務(wù)機關(guān)，則可獲得基金專戶的金錢補助，績優(yōu)者并可獲得獎勵。另外，身心障礙者保護法施行細則對于定額進用制也設(shè)有一些較技術(shù)性之規(guī)定，例如關(guān)于義務(wù)機關(guān)總?cè)藬?shù)之計算標準等。

　　除了上述屬于定額進用制較核心的條文以外，為了達成定額進用的管制效果，保護法也有一些配合定額進用制的周邊規(guī)定。例如：障礙者人口的稽查統(tǒng)計措施、障礙者之認定措施，如身心障礙手冊制度（行政法院85年上字第173號判決參照）、施予職業(yè)訓練等等。

　　定額進用制可以說是保護法之中最具爭議性的條文之一，一方面是因為定額進用制為保護法為了達成其立法目的（維護障礙者生活、合法權(quán)益…。并扶助其自立更生[5]）的重要立法建制；另一方面則是因為定額進用制（尤其是差額補助費）關(guān)系公私立機構(gòu)（關(guān)）經(jīng)營成本之增加以及競爭環(huán)境之改變；對于非屬保護法所列的障礙者以及非障礙者的就業(yè)機會也有很大的沖擊。此外，由于定額進用制與商業(yè)管理相互勾稽，也使得義務(wù)機關(guān)（構(gòu)）無所遁形；再者，如果未達定額進用標準，義務(wù)機關(guān)必須依照每月最低基本工資向地方主管機關(guān)所設(shè)置的就業(yè)基金專戶繳納差額補助費，這筆龐大的財政收入對于地方而言，也會形成強大的執(zhí)法動機[6][6].

　　不過，定額進用制除了直接對于用人單位課以定額的雇用義務(wù)（或者選擇繳納差額補助費）以外，其實質(zhì)上的意義，在于以國家的立法行為使得身心障礙者保護法定義之下的障礙者于工作的選擇上更具有競爭力。因此在憲法層次上，即可能產(chǎn)生抵觸平等權(quán)保護規(guī)定（優(yōu)惠性差別待遇）的問題。雖然實務(wù)并沒有相關(guān)的案例從平等權(quán)的觀點對于定額進用制立法的合憲性加以質(zhì)疑，本文將于其后稍做檢討。

　　二、職業(yè)保留方式之保障

　　身心障礙者保護法第37條規(guī)定，「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業(yè)。但醫(yī)護人員以按摩為病患治療者，不在此限」。違反該條的法律效果則規(guī)定于同法65條「違反第37條第1項規(guī)定者，處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，并限期改善。前項違法事件如于營業(yè)場所內(nèi)發(fā)生，并依前項標準加倍處罰場所之負責人或所有權(quán)人」。在審議「身心障礙者保護法草案」的時候，對于該不該開放明眼人從事按摩業(yè)之問題，引起理容業(yè)與視障按摩業(yè)雙方相當大的爭論[7][7]，理容業(yè)者認為規(guī)定僅有視障者得從事按摩工作一事為侵犯其生存權(quán)與財產(chǎn)權(quán)；而視障者則認為一旦開放明眼人從事按摩業(yè)將會使視障者的工作權(quán)頓失保障，而主張維持現(xiàn)制。對于上述兩方所提出的諸多論點，本文以下擬從憲法的觀點加以討論。

　　1.一般國民工作權(quán)保障與障礙者工作權(quán)保障之意義

　　憲法就一般國民的工作權(quán)保障之規(guī)定，主要系以憲法第15條與第152條作為根據(jù)。憲法第15條的工作權(quán)之意義，結(jié)合第152條觀察，可以導出隱含有消極與積極兩種意義：由消極意義而言，作為自由權(quán)譜系之一的工作權(quán)，系屬以防止國家不法侵害的防御權(quán)性質(zhì)（Abwehrrecht）[8].至于就積極意義而言，在福利國家理念下，工作權(quán)亦隱含有社會權(quán)之性質(zhì)[9]，意即設(shè)定國家在此負有義務(wù)消弭失業(yè)，盡可能達到完全就業(yè)的方針指示。

　　以上有關(guān)工作權(quán)保障的適用對象系普遍地適用于一般的國民。至于有關(guān)障礙者工作權(quán)之保障，則必須以憲法第155條為基礎(chǔ)，結(jié)合上揭條文加以觀察�；�于憲法上保障所有國民皆有權(quán)利享受符合人性尊嚴的生活，對于身體上或心理上有缺陷的國民，因其先天上居于弱勢的地位，更有較一般國民積極接受國家提供公平、合理的生活機會，提供種種的扶助，將生理或心理機能的不利益減至最低，使之能夠復歸社會，過著與社會一般人相同水準的生活。

　　由于身心障礙者在就業(yè)市場的競爭上相較于一般人常處于劣勢不利的地位，為了盡量消弭此種劣勢地位，充分保障障礙者就業(yè)的權(quán)利，有必要透過國家的力量積極地為其創(chuàng)造有利的就業(yè)環(huán)境。

　　一般而言，憲法對于一般國民與障礙者工作權(quán)的保障在程度上有所差別，對于后者更應強調(diào)其積極意義的部份。換言之，若從工作權(quán)保障的積極意義出發(fā)而尚且承認對于一般身心健全而有就業(yè)意愿之人，國家應該提供其充分就業(yè)的制度性保障的話，那么對于有就業(yè)意愿之障礙者而言，國家更應該提供較諸一般人更高程度的保障，容許國家采取以更積極的措施，藉以衡平障礙者在就業(yè)市場上先天的劣勢地位，亦即國家應保障障礙者有平等之機會，在自由競爭的勞動市場從事有報酬的生產(chǎn)工作[10].憲法增修條文第10條第6項，更規(guī)定「國家對于身心障礙者之保險與就醫(yī)、無障礙環(huán)境之建構(gòu)、教育訓練與就業(yè)輔導及生活維護與救助，應予保障，并扶助其自立與發(fā)展」。于此，我國憲法將身心障礙者權(quán)益之保障明文訂為國家應致力實現(xiàn)之方針性條款，更可彰顯身心障礙者在工作權(quán)上的優(yōu)先保護地位。

　　2.限制明眼人從事按摩業(yè)是否合乎比例原則

　　承上所述，相較于一般人的工作權(quán)，障礙者的工作權(quán)在憲法上有受到國家更積極、更高程度保障的法理基礎(chǔ)存在。對于視障者而言，由于受限于生理上的限制，往往使得視障者在就業(yè)市場與明眼人的競爭中，居于非常不利之弱勢地位。既然在憲法上國家肩負了工作權(quán)保障之義務(wù)，對于弱勢的視障者，國家應該將之與明眼人做「差別待遇」，采取各種優(yōu)惠的措施，以滿足具有工作能力且具有工作意愿的視障者在就業(yè)市場上獲得適應自己能力以及興趣之工作。

　　然而從另一個觀點來看，在法治國家的原則之下，國家一切的行為必須受到法之支配。即使是國家以保障弱勢團體為名所為之種種優(yōu)惠保障措施，亦不得逸脫憲法諸多原理原則之精神。于此，值得探討之問題在于：保護法第37條「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業(yè)」之規(guī)定，是否過度限制明眼人的工作權(quán)，而與憲法二十三條揭橥的比例原則不合而有違憲之嫌。

　　按憲法第23條規(guī)定「以上各條列舉之自由權(quán)利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」。其中「必要性」之要求，通說采取引介德國違憲審查制度上的比例原則（Verhaltnismassigkeitsprinzip）作為充實判斷必要與否的依據(jù)，并同時作為限制立法權(quán)侵入基本權(quán)之判斷基準[11].又比例原則系因由適當、必要、與狹義的比例原則等三個子原則所構(gòu)成。以下即就限制明眼人按摩是否符合各個子原則之問題分別討論之：

　　（1）。適當原則

　　首先，由比例原則中「適當」原則出發(fā)，其內(nèi)涵系自「目的取向」的觀點而言，要求該行為措施之實施須能達到預定之目標。簡而言之，一個措施有助于目的的達成，即是適合的；反之，如果措施加深目的達成的困難或根本毫無效果，則是不適合的。以本案而言，由于保護法的目標在于保障視障者的工作機會，而其所采取的手段是以法律強制禁止視障者以外之人（明眼人）從事按摩業(yè)，藉由國家力量將按摩服務(wù)業(yè)的就業(yè)市場從一般就業(yè)市場中切離，創(chuàng)造了惟有視障者才得以從事按摩業(yè)之特殊優(yōu)惠之地位。由此可知，至少從目的與手段之間的關(guān)連性而言，限制明眼人從事按摩的手段的確有助于保障視障者工作權(quán)目的達成。

　　（2）。必要原則

　　其次，從「必要」原則出發(fā)，其內(nèi)涵系自「法律效果」的觀點而言，要求該手段措施不得逾越法律目的所定之必要范圍。若有數(shù)種同樣有效的手段可資運用時，應選擇對人民損害最小之手段。換言之，如果別無其它同等有效，而且未予基本權(quán)限制或限制較少之手段可供選擇時，則立法者所選擇的手段即是必要的。至于如何比較各個手段對于相對人基本權(quán)侵害的程度，自須視各個手段所涉及之基本權(quán)保護的領(lǐng)域具體決定之。

　　由于這樣的標準畢竟過于空泛，以下再以「三階理論」說明，此為德國聯(lián)邦法院將立法者對職業(yè)自由的侵害，依侵害的強度區(qū)分為三個階層，作為審查立法者對于職業(yè)自由干預的基本模式。茲就此三階層分序如下[12]：

　　a「單純職業(yè)執(zhí)行規(guī)定」之階層

　　立法者僅是就執(zhí)行業(yè)務(wù)活動的種類或方式、手段、形式、內(nèi)容、和范圍等加以規(guī)范，立法規(guī)范只觸及職業(yè)行為的外圍而未觸及其核心領(lǐng)域。例如規(guī)定商店營業(yè)時間、廣告之限制等均屬之。

　　b「主觀許可條件」之階層

　　亦即立法者規(guī)定必須具備某些條件，才允許從事某職業(yè)者，而這些許可條件涉及相對人之人的資格、特質(zhì)、能力、或技能時，即對于選擇職業(yè)自由主觀許可條件之限制。例如：對于某從業(yè)人設(shè)定最高職業(yè)年限、要求提出某項專業(yè)證明或能力證明等。

　　c「客觀許可條件」的階層

　　凡規(guī)定從事某一職業(yè)必須具備一定條件，而該等條件與人的性質(zhì)、技能、能力無關(guān)時，且個人對該條件能否履行亦不能加以影響者，即屬客觀許可條件之限制。被聯(lián)邦憲法法院歸類為客觀許可條件之限制，依其侵害強度，由弱而強，又可區(qū)分為：兼職禁止、需求審查、限額措施、職業(yè)禁止等四種類型。只有當高度的可能性可以證實前一階的手段不能有效達成立法者之目的時，方得采取下一階層的措施。

　　從以上所揭橥的原則觀之，保護法第37條的規(guī)定系屬于「客觀許可條件」階層的方式，采取侵害職業(yè)自由強度最激烈的「職業(yè)禁止」手段，藉以達成保護視障者之目的。于此值得探究之處在于：是否存在有其它不必采用如此強烈的限制手段，而又能達到相同、甚至更完善保護視障者工作權(quán)的手段存在？

　　臺灣盲人的職業(yè)，自古以來一般傳統(tǒng)的觀念總認為視障者不外乎從事按摩與擺算命攤。以往在日治時代民間社團之重建習藝所，有意培植盲人朝向其它行業(yè)拓展，如訓練接線生、藥瓶灌洗等工作，但由于行動不便、工作不成熟、明眼人的歧視、加上政府未曾積極予以輔導，因此難以在各行各業(yè)工作環(huán)境立足[13].政府基于保障視障者工作權(quán)之意旨，民國46年以行政命令的方式，公布各縣市按摩業(yè)管理規(guī)則，明訂從事按摩業(yè)者必須雙目失明，使得摒棄于各行業(yè)外之盲人獲得一條賴以維生之路。上揭規(guī)定即為秉持此一傳統(tǒng)觀念，而將該行政命令予以法律化。

　　從適當原則的觀點而言，限制明眼人從事按摩固然有助于保障視障者之工作權(quán)，然而此種手段是否為對于視障者最善的保護尚非無疑。將視障者的職業(yè)保障僅限于在按摩的領(lǐng)域，其背后的理由乃是根植于傳統(tǒng)對于視障者職業(yè)的刻板而且?guī)в衅缫暤挠^念，認為視障者的能力僅能適合按摩這一類的工作。然而實際上這樣的想法是錯誤而且對視障者并不公平，乃是未深入了解視障者的實際能力，而只憑其外表感官上的損傷，即否定視障者進入其它就業(yè)市場的可能性[14].視障者在日常生活上顯得較一般人不便固然是事實，然而憲法上既然規(guī)定國家應該負有積極保障國民工作權(quán)之義務(wù)，對于殘障者而言應采取更高程度、更積極的保障措施。

　　這些保障措施略有：1、從設(shè)立各種針對視障者就業(yè)輔導訓練機構(gòu)學校，應學習者的興趣指導培養(yǎng)從事各種工作必備的專業(yè)技能。2、同時在法規(guī)上應該做相應的整備，對于雇主選擇受雇人的自由作若干的限制，以改善殘障者在就業(yè)市場先天的不利地位，使得殘障者亦能如正常人般選擇適應自己能力與興趣的工作，而謀求經(jīng)濟上之自給自足，為視障者在各個就業(yè)市場中創(chuàng)造「無障礙」的就業(yè)空間。這些措施皆是導源自憲法對于殘障者特殊保障的意旨下，視障者有權(quán)向國家請求的權(quán)利，國家在建構(gòu)保障視障者的制度時必須達到上述的諸多面向要求，方才算得上是對于視障者工作權(quán)之完善保障。

　　由此可知，在以法律硬性劃分就業(yè)市場限制明眼人從事按摩業(yè)，藉以保障視障者工作權(quán)的手段之外，理論上確實存在有既不用限制明眼人從事按摩業(yè)的自由，又可以更有效達到保障視障者工作權(quán)的其它手段存在。

　　進而言之，在不限制明眼人從事按摩之前提下，理論上只要藉由政府設(shè)置各種視障者就業(yè)重建機構(gòu)以培養(yǎng)從事各種職業(yè)之工作能力，同時并采取課以雇主（包括政府與民間）強制進用一定比例具有工作能力殘障者義務(wù)之手段，一方面既可以打破傳統(tǒng)上對于視障者職業(yè)之刻板印象，另一方面亦可以達成保障視障者職業(yè)選擇多元化之目的，前述之定額進用制即可體現(xiàn)此一目標。只要確實執(zhí)行上述之規(guī)定，妥善運用就業(yè)基金，并確實負起輔導就業(yè)之義務(wù)，亦能達到充分保障協(xié)助視障者就業(yè)之目的，并有助于視障者向各行業(yè)發(fā)展。

　　總而言之，由于在理論上存在著不必干預明眼人職業(yè)選擇自由而能夠更相同、甚至更完善達到保障視障者的其它手段，因此職業(yè)保留規(guī)定似不符合必要（最小侵害）原則之要求。

　�。�3）。狹義比例原則

　　即自「價值衡量」而言，要求手段所侵害的法益與手段所能增進的利益加以衡量，人民所受的法益損害與所達成的利益間應成比例。在職業(yè)自由限制中，對于其侵害越深，則該規(guī)定所要保護的公益就必須越強[15].由于保護法第37條的規(guī)定乃是對于明眼人選擇職業(yè)自由之限制，此所顯現(xiàn)的主要系明眼人選擇職業(yè)自由與視障者接受國家特別保障工作之權(quán)利彼此相沖突。有鑒于視障者較明眼人在就職活動先天上處于不利的地位，兩者雖然皆是憲法所保障的權(quán)利，明眼人的職業(yè)選擇自由與視障者工作權(quán)的保障在性格上卻不能等而視之，基于「越不利受保障越大」之原則，為了保障視障者工作權(quán)，而對于明眼人的職業(yè)自由施加一定的限制乃是被憲法所容許的。然而，畢竟明眼人職業(yè)選擇自由亦是憲法工作權(quán)保障的內(nèi)涵之一，兩者之間必須取得衡平。

　　換言之，雖然國家基于公共利益的考量[16]，可對人民有關(guān)工作權(quán)加以限制，然而于此并不容許以追求某項公益為名而過度侵害另一項憲法保障的基本權(quán)利。從視障者的立場而言，職業(yè)保留固然是對其工作權(quán)的保障，然而對于有志于從事按摩業(yè)的明眼人而言，「職業(yè)禁止」之規(guī)定卻是完全剝奪其選擇該職業(yè)之自由。而且依據(jù)先前有關(guān)最小侵害原則部份之討論，實則理論上尚有不必限制明眼人從事按摩，僅要對于雇主選擇受雇人時賦予雇用一定視障者的義務(wù)便能獲得相同保障之目的。由此可見，本規(guī)定似有過度犧牲明眼人職業(yè)選擇自由之嫌。

　　再者，限制明眼人從事按摩業(yè)規(guī)定之利害關(guān)系人除了視障者與明眼人雙方之外，一般消費者的權(quán)益亦是在此不得不加以考量的地方。以一般的剪燙、理容業(yè)為例，消費者除了剪頭發(fā)、修指甲、掏耳朵之外，有些人總會希望附帶地按摩一下，以達到更大抒解身心的功效。消費者這樣的需求似乎不應該被忽視。在實務(wù)上，雖然法律明文禁止，然而一般的剪燙、理容業(yè)一直提供消費者該項服務(wù)已是司空見慣的事，從一般消費者的法感而言，業(yè)者提供這項服務(wù)，乃是滿足其抒解身心的合理要求，大多數(shù)人亦不會覺得有任何不妥之處。硬性規(guī)定理容、剪燙業(yè)僅能從事理容、剪燙的工作，而禁止從事按摩工作，等于迫使需要該項服務(wù)的消費者必須另外耗費時間、精神找尋視障者以提供此項服務(wù)，此實與「消費者權(quán)益至上」的理念有違，徒然增添法律規(guī)定與一般社會現(xiàn)實狀態(tài)不相符合的又一例證。

　　

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