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國際投資法中的“帝王條款”
國際投資法中的“帝王條款” 摘 要:在國際投資仲裁實踐中,公平與公正待遇標準得到了最廣泛的運用,并顯現(xiàn)了極度擴張解釋之勢;同時,一些西方學者也將之與民商法中的誠實信用原則相提并論,實際上是尊奉該待遇標準為國際投資法中的“帝王條款”。但倘若如此,不僅將嚴重損害東道國管理外資的主權,而且,法理上也存在諸多疑點。公平與公正待遇標準對于國際投資條約的具體規(guī)定,并無“帝王條款”意義上的補缺、修正及解釋之功能;同時,該標準應是“國家造法”,而非“法官造法”的產(chǎn)物,其與“帝王條款”的實質(zhì)也不相符。我國應轉而支持以國際習慣法的具體規(guī)則來詮解該項外資待遇的內(nèi)容。
關鍵詞: 公平與公正待遇;國際投資條約;國際投資爭端;國際仲裁
Abstract:
“Fair and Equitable Treatment” is now widely used in arbitrations designed to solve international investment matters and tends to be interpreted more liberally. At the same time, some western scholars compare the standard to the principle of Bona Fides in civil and commercial laws, considering it indeed an “empire clause” in international investment law. If so, it would .greatly impair the sovereignty of the host country over foreign investment. In fact, fair and equitable treatment renders no supplementation, amendment or interpretation to international investment treaties as the “empire clause” does. Furthermore, fair and equitable treatment derives from “state-making laws” rather than “judge-making laws,” which is essentially different from the “empire clause.” While fair and equitable treatment is not recognized as an “empirical clause,” it is necessary for China to interpret it under specific international customary rules concerning foreign direct investment.
Key Words:fair and equitable treatment; international investment treaties; international investment disputes; international arbitration
一、導論
迄今為止,絕大多數(shù)國際投資條約都列入了公平與公正待遇標準,而且在晚近的國際仲裁實踐中,該項外資待遇標準得到了最為廣泛的運用,以致有的學者在論及《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFTA)中的公平與公正待遇時慨言:“不夸張地說,第1105條(公平與公正待遇)已經(jīng)成為NAFTA第11章項下投資者——國家仲裁的最重要東西。每一個在審的請求均主張有違反第1105條的行為。同樣地,每一個對NAFTA成員方做出的裁決至少有一部分放在討論反對使用‘公平與公正待遇’的問題上。這些案件已經(jīng)涉及了超過20億美元的爭議;其結果將影響未來的資本投入和東道國的管理政策�！盵1]9
在國際投資條約中,對公平與公正待遇的規(guī)定,首先可分為不涉及與涉及國際法兩大類條款。前者屬不附加條件地規(guī)定該項外資待遇標準。例如,德國與柬埔寨間《雙邊投資條約》第2條第1款規(guī)定:“每一締約方……應在任何情況下給予該外資公平與公正待遇�！钡诙愂巧婕皣H法的公平與公正待遇之條款,它又可細分為以下三種:[2]187-189其一是“不低于國際法要求”的公平與公正待遇條款。例如,美國與捷克間《雙邊投資條約》第2條第2款a項規(guī)定:“投資應在任何時候被給予公平與公正待遇,應享有充分的保護與安全,并在任何情形下得到的待遇不低于國際法的要求”;其二是“包含在國際法之中”的公平與公正待遇條款。NAFTA第1105條第1款規(guī)定:“每一締約方應給予另一締約方投資者的投資依據(jù)國際法的待遇,包括公平與公正待遇和充分的保護與安全。”此外,英國、法國、加拿大、比利時、瑞士、盧森堡等國對外締結的一些雙邊投資條約也規(guī)定,公平與公正待遇應“符合國際法或國際法原則”;其三是“等同于國際最低標準”的公平與公正待遇條款。例如,2004年美國、加拿大兩國《雙邊投資條約(范本)》第5條第1款均規(guī)定:“每一締約方應給予涵蓋投資以符合習慣國際法的待遇,包括公平與公正待遇及充分的保護與安全�！痹摋l第2款接著解釋道:“確切地說,第1款規(guī)定的給予涵蓋投資的最低待遇標準即習慣國際法給予外國人的最低待遇標準�！庇袑W者曾對500多個雙邊投資條約進行統(tǒng)計,結果表明,約90%規(guī)定了公平與公正待遇。在這些規(guī)定該項外資待遇標準的條約中,約88%屬于第一類情形,未提及國際法;只有約12%以某種形式將該項待遇標準與國際法相聯(lián)系,屬于第二類情形。在這12%的第二類情形中,第一種條款約占其中的一半,另外一半為第
二、三種條款[3]17-19。
晚近,對于上述各種類公平與公正待遇條款,國際仲裁實踐都顯現(xiàn)了極度擴張解釋的傾向:把第一類不提及國際法以及第二類第一種“不低于國際法要求”的公平與公正待遇條款,解釋為確立了一項可以不受國際法限定的、獨立自主的外資待遇標準,如2007年“解決投資爭端國際中心”(ICSID)裁決的“Enron v. Argentina”案等;對于第二類第二種“包含在國際法之中”的公平與公正待遇條款,則反對將限定公平與公正待遇的“國際法”狹義地解釋成“國際習慣法”,而是主張違反同一國際條約中的其它規(guī)定,也可能構成對這種條款的違反。有些國際仲裁庭則干脆撇開“包含在國際法之中”這一限定,將這種公平與公正待遇擴張解釋為一項獨立自主的外資待遇標準,如特設仲裁庭2001年裁決的“Pope & Talbot v. Canada”案等;至于第二類第三種“等同于國際最低標準”的公平與公正待遇條款,大多數(shù)國際仲裁庭實際上不同程度地認同,國際習慣法中最低待遇的認定門檻已經(jīng)降到很低,以致于將其無論是作為判斷公平與公正待遇的標準,還是將之解釋成獨立自主的外資待遇標準,并無實質(zhì)區(qū)別,如2006年ICSID裁決的“Azurix v. Argentina”案等。正因如此,有的學者認為,從晚近的國際仲裁實踐來看,經(jīng)過諸如此類的擴張解釋之后,上述各種類公平與公正待遇條款在實際給予外國投資者高標準的待遇上,并無實質(zhì)差異[2]190。
晚近的國際仲裁實踐把公平與公正待遇擴張解釋為一項可超越國際法的獨立自主外資待遇標準,包含著該待遇標準可廣泛用以彌補乃至修正國際投資條約其它具體規(guī)定之意。緣此,德國著名學者多爾澤把國際投資條約中的公平與公正待遇標準比作民法典中的誠實信用原則[4]91,即將該待遇標準尊奉為國際投資法的“帝王條款”。在國際投資仲裁實踐中,公平與公正待遇標準被事實上定位為超國家的“帝王條款”,不但從理論上對國際投資法的性質(zhì)產(chǎn)生了重大沖擊,而且在實踐中也嚴重損害了東道國管理外資的主權。在國際投資條約中,東道國已經(jīng)對外國投資者提供了各種具體的保證;同時,東道國通過公平與公正待遇條款承認,在國際投資條約未涉之處,如存在具體的國際習慣法規(guī)則,也將予以接受。就此,東道國業(yè)已做出了最大的妥協(xié),不能在此之外,再要求東道國對外國投資者承擔更大的義務,即將公平與公正待遇解釋成一種可由國際仲裁庭操持的“帝王條款”。
鑒于對公平與公正待遇標準的定性關涉外國投資者與東道國之間、發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間復雜的利益關系,因而備受國外學者關注,也值得中國國際經(jīng)濟法學界作進一步的研究。
二、公平與公正待遇標準并非“帝王條款”:功能論
誠實信用原則作為“帝王條款”的重要功能,是其可以普適地補缺、修正以及解釋民商法之具體規(guī)定。然而,事實上,公平與公正待遇標準對于國際投資條約的其他具體規(guī)定,缺乏“帝王條款”意義上的該三項功能。
(一)公平與公正待遇標準缺乏“帝王條款”所具有的各項功能的共同理由
學界有人主張,公平與公正待遇標準乃反映國際投資條約中其他所有規(guī)定的一個基本原則或曰“簡練公式”(a short-hand formula)。例如,英國著名國際法學者F·A·曼認為,對公平與公正待遇而言,“如此普適的條款可能幾乎足以涵蓋所有可想像得到的情形,且有充分的理由可以如此認定,協(xié)定中提供實體保護的其他條款只不過是這項高于一切的義務的例子或具體情形。” [5]243國際經(jīng)合組織也曾表明,“公平與公正待遇……是一個總括性的條款,在缺乏更為具體的保證時,其能被用于所有方面的投資待遇。” [6]52在國際投資法律文件中,1992年世界銀行制訂的《外國直接投資待遇指南》的指南三第2款建議,每個國家對外國投資“根據(jù)本指南推薦的標準實行公平與公正待遇”。此外,還有諸多的雙邊投資條約在序言中規(guī)定了公平與公正待遇。上述規(guī)定可能會被一些人理解為這些國際投資法律文件中的各項具體規(guī)則均體現(xiàn)了公平與公正待遇標準[7]130-133。
雖然公平與公正待遇標準也被通稱為一項外資待遇“原則”,然而,大多數(shù)學者認為,這并非將該項待遇定位為一個“無所不包”(catch-all)的國際投資法基本原則[7]133-138[4]91。實際上,《外國直接投資待遇指南》本身也只是一個提供“建議性”國際投資規(guī)范的法律文件,其中的指南三第2款自無法律拘束力;同時,雙邊投資條約的序言雖然規(guī)定了公平與公正待遇,但并沒有標榜其為可涵攝此類條約其它具體規(guī)定的基本原則,妄作這樣的推定,實則過于勉強。
(二)公平與公正待遇標準缺乏“帝王條款”各項功能的具體理由
如上所述,既然公平與公正待遇只是一種外國投資待遇標準,而非一項國際投資法基本原則,那么,其便失去了可普適地對國際投資條約起到補缺、修正以及解釋的功能。除了這樣的共同理由之外,公平與公正待遇標準缺乏“帝王條款”意義上的各項功能,還可從以下具體方面加以論證。
1.就補缺功能而言
公平與公正待遇標準彌補國際投資條約具體規(guī)定之欠缺的作用是有限的,不可能達到普遍適用的程度。
一方面,主張公平與公正待遇可普遍地彌補國際投資條約具體規(guī)定之欠缺,違背了國際法的基本特征。
在國內(nèi)社會比較成熟和發(fā)達,法制化程度高的國家,法律缺漏只是一種例外現(xiàn)象。在民商法相當健全的情況下,只要具體規(guī)定有缺失,任由誠實信用原則來彌補,也不至于造成該原則的濫用;同時,國內(nèi)社會中處于“有政府的狀態(tài)”,且國內(nèi)法律體系被推定為具有自給自足性。緣此,法官有權力,也有義務以誠實信用原則來彌補民商法之缺漏。而國際社會截然不同,其處于“無政府狀態(tài)”,缺乏權位凌駕于各國主權之上的世界政府,包括全球立法機構。除了強行法等之外,按照國際法之實定主義理論,幾乎所有的國際法律規(guī)則都是主權國家明示或默示同意的產(chǎn)物。而各國之間因存在利益沖突等原因,在一些事項上無法達成國際條約,實乃常態(tài);也就是說,通過國際條約途徑制定國際法之缺失要遠大于國內(nèi)立法的缺漏。鑒此,就各國無法明示達成的有關國際投資條約事項,只能由它們默示形成的具體國際習慣法規(guī)則去彌補。公平與公正待遇標準也僅在這樣的意義上,可以具體的國際習慣法的身份,對國際投資條約起到補缺作用。然而,國際習慣法的形成有著嚴格的條件,其在國際法淵源中的數(shù)量并不多見。因此,相關的具體國際習慣法規(guī)則對國際投資條約的補缺作用也是有限的。那么,在具體的國際習慣法無法補足之處,是否就等于無法可依呢?答案是否定的。原因很簡單,國際法未涉之領域自然應歸由各國國內(nèi)法管轄。概言之,在國際投資法中,缺漏的存在是必然的,也是無法補全的,此乃晚近學界關注的國際法“碎片化”特征的反映。(注:2002年5月,國際法委員會專門成立一個小組,研究國際法的"碎片化"問題。詳見M. Koskenniemi & P. Leino. Fragmentation of International Law? [J]. Postmodern Anxieties, Leiden Journal of International Law, Vol.15, 2002, pp.553-579.)
按照上述論證,任何主張公平與公正待遇標準可以無所不能地彌補國際投資條約具體規(guī)定之欠缺的觀點,都與國際社會“無政府狀態(tài)”的根本特性以及由此決定的國際法“碎片化”之基本特征相悖。晚近,許多國際仲裁裁決將公平與公正待遇解釋成一項獨立自主的外資待遇標準,并用以彌補國際投資條約具體規(guī)定之缺漏,實際上是賦予國際仲裁庭以凌駕于各國主權之上的國際立法權,自始就秉承了一種無視國際社會現(xiàn)實的虛妄理念。
另一方面,主張公平與公正待遇標準可普遍地彌補國際投資條約具體規(guī)定之欠缺,也缺乏國際法上的具體依據(jù)。
國際投資條約并未確立公平與公正待遇作為一項抽象的國際習慣法原則。有的國際仲裁裁決斷言,數(shù)以千計的國際投資條約規(guī)定了公平與公正待遇,表明其已構成了一項獨立的國際習慣法原則,如2002年特設仲裁庭對“Pope & Talbot v. Canada案”的裁決等。一些西方學者也持同樣的觀點[8]789-810、[1]10。即便有的學者不承認公平與公正待遇已形成一項專門的國際習慣法原則,西方理論界和實務界也普遍認同該項外資待遇等同于國際習慣法中的抽象“最低待遇標準”。
然而,事實并非如此。從客觀要件來看,國際習慣法的形成雖不要求所有國家的行為完全一致,但至少要求實質(zhì)相同。然而,如前所述,國際投資條約對公平與公正待遇的規(guī)定首先可分為不涉及和涉及國際法兩類。在第二類中,又有“不低于國際法要求”、“包含在國際法之中”和“等同于國際最低標準”三種之分;而且國際仲裁實踐對這兩類四種公平與公正待遇條款的解釋,也存在差異。那么,進一步來看,各國是否已拋開對公平與公正待遇之規(guī)定和解釋的具體差異,而共同承認該項待遇為一項抽象意義上的國際習慣法原則——“國際最低待遇標準”了呢?應該說,即便如此,也因為抽象“國際最低待遇”的內(nèi)容不確定,而無法成為具有合法性的國際習慣法[9]79、99-102。按照美國著名學者弗蘭克的“合法性”國際法理論,合法性是國際法的力量源泉,然則,國際法的合法性又是建立在規(guī)則的確定性、有效性、一致性和附合性等各要素的集成之上的。據(jù)此,抽象的“國際最低待遇”顯然不具有這樣的合法性[10]18-19、234-235。
從主觀要件來看,各國只有在自認為乃基于法律義務而接受國際通例時,始得構成國際習慣法。在1969年“North Sea Continental Shelf”案判決中,國際法院明確指出,援用條約尤其是雙邊條約作為國際習慣法的證據(jù),應非常審慎,特別需要了解締約國的意圖。在國際投資條約的締約國中,至少沒有哪個發(fā)展中國家愿意接受一個內(nèi)容模糊,可由國際仲裁員定奪,且凌駕于本國管理外資主權之上的“帝王條款”�？膳c之一比的是,按照國際法,除非當事雙方明確約定,否則仲裁庭不能援用抽象的“公平善意”(Ex Aequo et Bono)原則作為裁決的直接法律依據(jù)[11]53-62。在實踐中,很少有當事雙方愿意授予國際裁判機構以這種權力,更沒有在國際投資條約中規(guī)定這種“友誼仲裁”的先例。可見,將公平與公正待遇解釋為可用以彌補國際投資條約一切缺漏之抽象的國際習慣法原則,顯然違背締約國尤其是發(fā)展中國家在國際投資條約中訂入此類條款的真實意圖,從而違反條約解釋原則。
2.就修正功能而言
公平與公正待遇標準與國際投資條約中其它絕對待遇規(guī)則處于同等的地位,不能用以修正這些絕對待遇規(guī)則。
在國際投資爭端解決過程中,外國投資者試圖將公平與公正待遇塑造成“無所不包的安全條款”(catch-all safety cause)。他們主張,如東道國政府違反國際投資條約中關于國民待遇、最惠國待遇、征收、投資措施、外匯匯兌、“保護傘條款”等具體義務,乃至其它條約(如《WTO協(xié)定》)的有關規(guī)定,均可能被視為違反公平與公正待遇標準。例如,在ICSID仲裁庭2007年裁決的“Siemens v. Argentina案”中,作為申訴方的西門子公司就提出,“投資應有公平與公正待遇和充分保護與安全的主張構成‘高于一切的義務’(overriding obligation),而其它標準必須作為該普遍標準之部分加以適用。”不僅如此,外國投資者甚至還主張,即使東道國政府沒有違反國際投資條約中的這些具體義務,也可能被認定為違反該項待遇標準。在實踐中,東道國政府雖未違反國民待遇、最惠國待遇兩項相對待遇標準,但仍有可能違反公平與公正這一絕對待遇標準,這種情形無可非議。然而,如果已判定東道國政府沒有違反國際投資條約中的其它絕對性義務,那么,就不能再主張其違反公平與公正待遇標準。但是,在實踐中,仍有不少國際仲裁庭反其道而行之。最常見的情形是,東道國政府對外資采取的管理措施雖未達到“間接征收”的程度,卻被裁決違背了公平與公正待遇標準。此類案例可見諸于2001年裁決的“Pope Talbot v. Canada案”、2002年的“Myers v. Canada案”和“MEC v. Egypt案”、2004年的“Occidental v. Ecuador案”、2005年的“CMS v. Argentina案”、2006年的“LG&E v. Argentina案”和“Azurix v. Argentina案”以及2007年的“Sempra v. Argentina”等等。這實際上屬于濫用公平與公正待遇標準對其它絕對待遇規(guī)則進行修正的情形。
在民商法中,像誠實信用原則這樣的“帝王條款”是否具有修正現(xiàn)行法的功能,本身就是一個有爭議的問題。雖然我國學者多持“肯定說”,但也主張這項權能應當慎用[12]66。然而,晚近的國際仲裁實踐不斷將公平與公正待遇標準適用于東道國政府未違反其它絕對待遇規(guī)則的情形,使得該項待遇標準成了比國內(nèi)法中誠實信用原則效用更大的“超帝王條款”,此其一;其二,在國內(nèi)司法實踐中,法官如不適用民商法中的具體條款而徑行援用誠實信用原則,將構成“向一般規(guī)則逃避”的情形,屬于對該“帝王條款”的濫用[13]71。顯然,晚近國際仲裁庭對公平與公正待遇標準與國際投資條約中其他絕對待遇規(guī)則之間關系的上述處理,就可歸為“向一般原則逃避”之舉。如果此等不當之舉得到肯定,那么,公平與公正待遇就變成了比其它絕對待遇規(guī)則更高的標準。倘若如此,其它絕對待遇規(guī)則均可被公平與公正待遇所吸收,從而便失去了獨立存在的價值。這樣的推理,當然不符合國際投資條約的締約邏輯。
此外,國際投資條約中的其他絕對待遇規(guī)則是經(jīng)締約各方談判明示達成的條款,而作為具體國際習慣法的公平與公正待遇標準,只能經(jīng)由各國默示同意而形成。依法理,默示的協(xié)議不應對抗明示的協(xié)議。
晚近,國際經(jīng)合組織于1995~1998年展開了《多邊投資協(xié)定》的談判,WTO多哈回合也試圖將投資議題納入談判的范圍,但均因各國對諸多國際投資法律問題歧見太深而無果而終。如果公平與公正待遇標準可無視其它絕對待遇規(guī)則而直接得以適用,那么,針對這些其他絕對待遇規(guī)則的談判在意義上就將大打折扣。鑒此,英國著名學者勞爾認為:“無論是作為整體的雙邊投資條約,還是公平與公正待遇條款,其目的都不是特地以基于公平而不是基于法律的關系,去取代締約雙方間關系的法律基礎�！盵14]3
3.就解釋功能而言
公平與公正待遇標準并不能成為國際投資條約中其他具體條款適用的解釋規(guī)則。需要再次強調(diào)的是,該項待遇標準并非體現(xiàn)國際投資條約中其他具體規(guī)定的普適性基本原則,從而也就不可能用以解釋這些具體的條款。另者,《維也納條約法公約》第31條第1款只規(guī)定善意原則,而沒有規(guī)定公平與公正待遇標準作為條約解釋的原則。
三、公平與公正待遇標準并非“帝王條款”:實質(zhì)論
民商法中誠實信用原則始現(xiàn)的動因在于克服大陸法系早期創(chuàng)制“決疑式”法典之理念,賦予法官必要的司法能動權,通過創(chuàng)造性的司法活動,實行“法官造法”。在國際投資法中,公平與公正待遇標準應屬“國家造法”,而非“法官造法”的范疇,其與“帝王條款”的實質(zhì)不符。
(一)公平與公正待遇標準與“法官造法”之傾向
晚近,對于前述不涉及國際法以及“不低于國際法要求”的公平與公正待遇條款,國際仲裁庭普遍將之解釋為一項獨立自主的外資待遇標準。就其適用,“法官造法”的特點明顯。例如,2003年裁決的“Tecmed v. Mexico案”就是典型一例。在該案中,對于西班牙與墨西哥間《雙邊投資條約》第4條第1款之不涉及國際法的公平與公正待遇標準,ICSID仲裁庭只按《維也納條約法公約》第31條第1款規(guī)定的約文之“通常意義”和條約之“目標及宗旨”進行解釋,而沒有引用任何國家實踐乃至司法或仲裁判例。
對于“等同于國際最低標準”以及“包含在國際法之中”的公平與公正待遇條款,晚近的國際仲裁實踐普遍認為其為抽象的國際習慣法原則——“國際最低待遇標準”,且該國際習慣法原則是動態(tài)的和發(fā)展的,其適用實際上與將公平與公正待遇認定為獨立自主的外資待遇標準無異[15]409-430。既然如此,那么,國際仲裁庭仍然具有很大的自由裁量空間。由此,同樣表現(xiàn)出了“法官造法”的傾向。此外,有的學者認為,從整體上看,國際習慣法越來越改傳統(tǒng)的“國家造法”為現(xiàn)代的“法官造法”方式;即現(xiàn)代的國際習慣法更多地不是歸納自國家的實踐,而是從判例等中演繹出來[16]475-484、526。相應的,一些仲裁庭主要依以往的國際仲裁案來推演出關于公平與公正待遇的國際習慣法內(nèi)容。例如,在2004年裁決的“Waste Management v. Mexico案”中,ICSID仲裁庭對NAFTA第1105條項下公平與公正待遇的界定,就是通過比較詳細地分析“Myers v. Canada案”、“Mondev v. USA案”、“ADF v. USA案”及“Loewen v. USA案”仲裁裁決總結出來的;另一些國際仲裁庭雖不是主要依賴成案,但在解釋作為國際習慣法的公平與公正待遇標準時,將成案與國家實踐并列看待,如2002年ICSID仲裁庭裁決的“Mondev v. USA案”等。
在西方學界,諸多學者也主張通過國際仲裁庭造法,來明確公平與公正待遇的內(nèi)容。例如,多爾澤就支持國際仲裁庭就公平與公正待遇標準“發(fā)展為切合外國投資特殊結構,以及能被投資者、東道國和母國所接受的一整套法律理念”[4]105;奧地利著名學者施勞爾認為,對于公平與公正待遇標準,“其通過司法實踐進行具體化是可以接受的”;[17]365美國學者布勞威則更為激進地指出,公平與公正待遇標準是“一個故意制造的模糊術語,意在賦予裁判者一項準立法的權力,去清晰地表明在特定爭端中為實現(xiàn)條約目的及宗旨所必需的各種規(guī)則�！盵18]56
(二)公平與公正待遇標準與“法官造法”之批判
我們認為,對于公平與公正待遇標準的適用,不能任由國際仲裁庭造法之勢泛濫。
首先,如前所證,在公平與公正待遇標準的界定上,倘若允許國際仲裁庭造法,實際上是褫奪了國家的國際立法權,違背了國際社會無政府狀態(tài)的根本特性。
其次,在公平與公正待遇標準的適用上,由國際仲裁庭“造法”,與有關國際法立法理論不符。這是因為,如果國際仲裁庭具有造法的權力,那么,其裁決就對后案具有拘束力。然而,如所周知,國際裁判機構的裁決對后案只有說服的效力,而不能扮演判例法中先例的角色。按照《國際法院規(guī)約》第38條第1款的規(guī)定,判例只是一種用來確立法律原則的輔助性淵源。
再次,雖然法律規(guī)則通常都具有一定的模糊性,但一般只是為了應對一些邊緣的情形而保有一定的彈性。然而,抽象的公平與公正待遇標準不同,其通常具有不確定性。由各國際仲裁庭造法的結果,必將帶來該外資待遇標準適用的不一致性和缺乏可預見性。
目前,對于公平與公正待遇標準的解釋,體現(xiàn)在各國際仲裁庭在自由裁量的過程中,顯然缺乏統(tǒng)一和有效的規(guī)范性基礎,從而帶來了該外資待遇標準適用的混亂。一些國際仲裁庭依《維也納條約法公約》第31條第1款規(guī)定解釋公平與公正待遇條款,事實上根本無法有效地解決此類條款適用的不確定性問題:一方面,對于公平與公正待遇條款約文之“通常意義”,缺乏一致的理解�！肮健迸c“公正”猶如“普洛透斯”的臉,變化無常,自古沒有定論。正如特設仲裁庭2006年在“Saluka v. Czech案”部分裁決中指出的那樣,對于公平與公正待遇的界定,至今“人們遠未通過察看該術語的‘通常意義’而企及”;另一方面,雖然運用對國際投資條約“目的及宗旨”的解釋方法,可以縮小對公平與公正待遇標準理解的差異,但仍無法將如此寬泛的語言轉化對外國投資者的具體保證。既然傳統(tǒng)的條約約文解釋和目的解釋方法對澄清公平與公正待遇標準之內(nèi)容的作用有限,那么,許多國際仲裁庭就可以采取大幅描述案件事實,對法律理由一筆帶過的做法,來定奪東道國政府是否違反該項外資待遇標準。例如,在2002年裁決的“Mondev v. USA案”中,ICSID仲裁庭公開聲稱,“對何為公平與公正待遇的判斷不可能在抽象意義上取得,其必須依賴特定案件的事實。”
一些學者試圖通過建立公平與公正待遇標準解釋的規(guī)范性基礎,來提高其適用的可預見性,但這些提議也無法從根本上解決“法官造法”帶來的該項外資待遇標準適用的非一致性問題。其中,有的學者提出,公平與公正待遇須體現(xiàn)“法治”原則,主張國際仲裁庭應采取比較分析的方法,從國內(nèi)和國際法院的判決中,總結出各主要國家的國內(nèi)法體系以及其它領域國際法制度中有關公權力行使的共同特征[19]29-30、11-23、38。顯然,這樣的方法并未對國際仲裁庭在適用公平與公正待遇標準方面的造法權力產(chǎn)生多大的約束作用,反而會為它們通過“比較”的方法堂而皇之地引入西方的國內(nèi)法標準大開方便之門;另有學者提議,可用一些國際經(jīng)濟法原則來詮釋公平與公正待遇,而這些國際經(jīng)濟法原則可歸納自國際條約、國際習慣及一般法律原則等主要國際法淵源和相關判例及權威學說等二級國際法淵源,尤其是WTO爭端解決機制的裁決和其它國際投資仲裁庭的裁決可為提取這些國際經(jīng)濟法原則提供豐富的材料[20]36-85。不難看出,按照該主張,國際仲裁庭對此等國際經(jīng)濟法原則的歸納,仍然需要倚重已有的判例,它們的自由裁量權之大,可想而知。
最后,在缺乏上訴機構的情形下,由各國際仲裁庭“一裁終局”,自行決定公平與公正待遇的含義,不但無法保證裁決的準確性,而且會帶來裁決之間的沖突。例如,對于同樣的事實,在2003年裁決的“CME v. Czech案”和2001年裁決的“Lauder v. Czech案”中,兩個特設仲裁庭就捷克政府的行為是否違反公平與公正待遇標準,就得出了截然不同的結論。各國際仲裁庭適用公平與公正待遇標準時給出的答案不同,將使得東道國政府無所適從,不敢對外資采取應有的管理措施,從而形成所謂的“寒潮效應”[21]16-17。在各項裁決存有沖突的情形下,有的學者提議,可以通過“市場競爭”的方式來決定這些裁決的去留[22]67-68。然而,按照這樣的優(yōu)勝劣汰之法則連續(xù)進行,或可保證結果的確當性;但實際上是容忍在此過程中存在大量錯誤的和相互沖突的裁決。由此,將嚴重破壞國際法的“民主合法性”[16]527-530。
對于公平與公正待遇標準的適用,即便“法官造法”大行其道,其間,倘若國際仲裁庭能精心平衡東道國與外國投資者之間的利益,多少可緩解東道國對這些仲裁員們大權在握的顧慮。然而,事實并非如此,大多數(shù)國際仲裁庭明顯厚此薄彼——極力壓制東道國,大肆偏袒外國投資者。一些國際仲裁裁決對公平與公正待遇標準的解釋對外國投資者如此眷顧,以至于連一些發(fā)達國家都感到難以接受。例如,起初,NAFTA的三個締約國——美國、加拿大和墨西哥曾堅持以1927年“Neer案”確立的“國際最低待遇標準”判斷公平與公正待遇。該案裁決認定,東道國政府的行為只有達到“極端惡劣”之程度,才構成對“國際最低待遇標準”的違反。(注:在國際法中,最早涉及國際習慣法之最低待遇標準的標志性案件就是1927年美國—墨西哥普通訴求委員會裁決的“Neer案”。)到后來,三個締約國雖都承認國際習慣法是可演進的,即應是“當今存在”的國際習慣法,但它們?nèi)匀徽J為,“國際最低待遇標準”近年來并沒有實質(zhì)性的演變;即使有所演變,要在這個領域證明違反國際習慣法的門檻仍然很高[23]715-718。
在民商法中,作為“帝王條款”的誠實信用原則,意在維持當事雙方之間利益的平衡和當事人利益與社會利益之間的平衡,以保持社會穩(wěn)定與和諧發(fā)展[24]74-75。在國際投資法中,可將設置公平與公正待遇標準的目的由維持三方利益的平衡簡化為維持當事雙方(東道國與外國投資者)利益的平衡,因為在國際投資法律關系中,東道國政府既是當事一方,也是代表東道國社會利益的一方。既然當今國際仲裁庭對公平與公正待遇標準的適用,無法達到平衡東道國與外國投資者之間利益的目的,那么,其就無權頂戴國際投資法中“帝王條款”之桂冠。
(三)公平與公正待遇標準與“國家造法”之真義
顯然,國際社會“無政府狀態(tài)”的根本特性和國際法的國家間立法基本性質(zhì)決定了各國不可能引入一個最終受國際仲裁庭控制的超國家之“帝王條款”;換言之,各國自始就不可能將如此廣泛的國際投資立法權授予國際仲裁庭。因此,公平與公正待遇標準既不是一項可脫離國際法的、獨立自主的外資待遇標準,也不是國際投資條約的基本原則和國際習慣法上的抽象標準。從性質(zhì)上看,該項外資待遇的具體內(nèi)容只有經(jīng)過各國的默示同意才能產(chǎn)生,即只能表現(xiàn)為投資領域各項國際習慣法具體規(guī)則的總和。由此,公平與公正待遇標準雖可彌補國際投資條約的缺漏,但必須依賴于可適用的國際習慣國際法具體規(guī)則的存在;換言之,只有在對某一事項上,國際投資條約沒有規(guī)定,卻已經(jīng)形成相應的國際習慣法具體規(guī)則者,公平與公正待遇標準方能起到拾遺補缺的作用。
值得注意的是,近年來,不斷有西方學者將東道國政府違反公平與公正待遇標準的情形總結為:缺乏透明度、損害合法期待、違反正當程序、專斷或歧視性行為、非善意以及未盡適當審慎之義務等[25]302-316[17]373-385[26]103-124。然而,這些情形均系從已有的國際仲裁裁決歸納而來,屬于對“法官造法”,而非對“國家造法”結果的認同。此其一;第二,在歸納過程中,并沒有區(qū)分各國際仲裁庭適用公平與公正待遇標準確當與否,而是不分良莠,兼收并蓄,實際上是支持對該待遇標準的濫用;第三,在歸納時,往往將那些相反的裁決和反對的意見置之一旁;最后,這些標準僅反映有關裁決的表面一致,而不顧其實質(zhì)內(nèi)容存在的分歧[27]21-51。在實踐中,國際仲裁庭也普遍采取從以往的案例中總結公平與公正待遇標準之含義的做法,同樣,這種做法可能實質(zhì)上就是對既成錯誤裁決的不斷復制。鑒此,這些學者和仲裁員們所做的歸納是否為對公平與公正待遇標準的準確反映,還必須經(jīng)過國際習慣法形成標準的檢驗�？梢哉f,總的來看,各國尚未就該項外資待遇標準的范圍和要素達成一致[28]238-245,不可能就此形成大量的國際習慣法具體規(guī)則。
在這些學者歸納的上述六種情形中,其一,對于透明度原則,正如加拿大不列顛哥倫比亞最高法院在2001年撤消“Metalclad v. Mexican案”仲裁裁決之判決中認定的那樣,“沒有被引證的權威或舉出的證據(jù)確定,透明度已經(jīng)成為國際習慣法的一部分�！敝挥挟斖该鞫葮嫵赏鈬顿Y者之合法期待的一部分而嚴重受損時,才可以作為識別間接征收的一個因素;其二,近年來,投資者合法期待是否受損,已成為判斷東道國政府是否違反公平與公正待遇標準之越來越受重視的一大中心因素[29]375。合法期待的概念極度抽象,其充其量只能作為判斷東道國政府是否違反國際投資條約有關具體義務的一個因素,而不能獨立地成為公平與公正待遇的一項具體內(nèi)容;其三,非善意只是一種主觀狀態(tài),其只能充當認定東道國政府是否違反國際投資條約義務以及違反程度如何的一個輔助因素,而不能成為識別東道國政府是否給予外國投資者公平與公正待遇的單獨標準;其四,未盡適當審慎之義務是傳統(tǒng)國際法公法中充分保護與安全待遇原則的內(nèi)容,公平與公正待遇沒有必要交叉涉及。最為關鍵的是,除了未盡適當審慎之義務之外,對于其它三種因素,國際仲裁庭和西方學者并未從國家實踐的角度論證其已構成國際習慣法的具體規(guī)則。實際上,各國在這些因素上也從未形成實質(zhì)上一致的客觀實踐和已接受其為法律者的主觀確念;同時,各國在國際投資條約中如果不是沒有,也是極少規(guī)定該三種因素;亦即,這些要素作為公平與公正待遇標準的內(nèi)容,根本無法證成。
在排除以上四種因素之后,以是否構成國際習慣法具體規(guī)則之檢驗,未給外國投資者公平與公正待遇之情形,剩下的最多只可能是東道國政府不遵循正當程序和實行專斷性或歧視性行為。
就違反正當程序而言,“Neer案”裁決針對的就是這種情形。對于違反正當程序的判斷,有許多成案作出了比較定型的總結,其確定性比較高。2003年《美國自由貿(mào)易協(xié)定(范本)》和2004年美國、加拿大《雙邊投資條約(范本)》均規(guī)定:公平與公正待遇“包括不得拒絕在刑事、民事及行政司法程序中給予符合世界主要法律制度所包含的正當程序原則所要求的司法公正的義務�！痹谖覈鴮ν饩喗Y的一些雙邊投資條約中,也承認依照法律程序為對外資實行合法征收的一個條件。例如,1984年《中國與法國雙邊投資條約》第4條第2款的規(guī)定即是。
就專斷性或歧視性行為而言,1989年國際法院判決的“ELSI案”表明,東道國政府對外國人采取專斷性行為,將構成對“國際最低待遇標準”的違反。應該說,只要東道國政府不去嚴重損害外國投資者的權益,就不會構成專斷性行為。因此,將這種情形設定為公平與公正待遇標準的一項內(nèi)容,不會對東道國形成過度的壓力。此外,在實踐中,東道國政府對外國投資者的歧視,可能基于他們國籍之不同,也可能出于對其所投資的行業(yè)之不同等考慮。前者可能違反國民待遇或最惠國待遇原則;后者則無法適用該兩項待遇原則,其屬于更為廣泛意義上的歧視性行為。正因如此,WTO秘書處認為,可以比最惠國待遇和國民待遇更抽象意義上使用非歧視原則[30]10。在我國對外締結的雙邊投資條約中,除了對最惠國待遇和國民待遇做出保證之外,有的還承諾不對外資采取專斷性和歧視性的行為,如2003年《中國與德國雙邊投資條約》第2條第3款的規(guī)定。
當然,公平與公正待遇標準也不是絕對靜止的,其在演進過程中可能會增添有關具體的內(nèi)容,但均應以符合各國公認的國際習慣法形成之條件為前提。
四、結論
迄今為止,在中國對外締結的120余個雙邊投資條約中,采用的都是不提及國際法的公平與公正待遇標準條款。例如,2003年《中國與德國雙邊投資條約》第3條第1款規(guī)定:“締約一方的投資者在締約另一方境內(nèi)的投資應始終享受公平與公正的待遇�！盵31]335中國拒絕在關于公平與公正待遇標準的規(guī)定中提及國際法,主要是因為擔心西方國家會利用其將該待遇解釋成一項抽象的、概括性的“國際最低待遇標準”。
然而,從晚近的國際投資法律實踐來看,對公平與公正待遇標準如不以國際法加以限定,很可能會被國際仲裁庭解釋成一種獨立自主的超國家外資待遇標準,從而給東道國帶來更為不利的后果。尤其是現(xiàn)在,控制國際仲裁實踐的西方仲裁員們似乎已經(jīng)形成一個認知共同體,他們篤信外國投資者在與東道國之間的關系中處于結構性弱者的地位,尊奉投資自由化和保護投資者為主導價值取向,忽視東道國正當權益的存在;同時,夸大仲裁裁決法定色彩較淡的特點,偏愛自我造法,在國際投資仲裁中表現(xiàn)出強烈的“無法”(脫離國際法)偏好[32]534-535。那么,在這樣的背景下,又應如何限制國際仲裁庭濫用公平與公正待遇標準的做法呢?
國內(nèi)有的學者認為,就此可采取兩條措施:一是把公平與公正待遇理解為無差別待遇,即最惠國待遇或國民待遇;二是把公平與公正待遇作為私人非訴事項[33]47-48。這兩條措施如能付諸締約或仲裁實踐,將是駕馭公平與公正待遇標準非常有效的制度設計。然而,其得到應用的現(xiàn)實可能性很小。
就第一條措施而言,首先,國民待遇和最惠國待遇被普遍理解為是一種相對的外資待遇標準,而公平與公正待遇標準是一種絕對的外資待遇標準,二者互相輔相成,不可替代[34]15-16[7]133。其次,將公平與公正待遇視為國民待遇和最惠國待遇,等于說同一國際投資條約中的兩類條款表達的是締約國對相同內(nèi)容的承諾,這不符合條約解釋的邏輯。
就第二條措施而言,首先,國際投資條約通常明確規(guī)定,其設立的國際仲裁機制適用于所有的投資爭端或與該條約有關的爭端。因此,如將有關公平與公正待遇的爭端排除在私人可訴事項之外,恐不符合約文解釋的原則;其次,該條措施主張,外國投資者如向東道國政府提出索賠請求,必須根據(jù)國際投資條約中的具體規(guī)則,而這些具體規(guī)則又是抽象的公平與公正待遇原則的體現(xiàn)或保證。由此,公平與公正待遇可以作為解釋國際投資條約中具體規(guī)則的輔助因素,還可以填補條約以及有關國內(nèi)立法的漏洞。這樣的主張實際上是把公平與公正待遇作為國際投資條約的基本原則看待,如前所證,其結果將使該待遇標準獲得“帝王條款”之地位,對發(fā)展中國家貽害無窮。
基于現(xiàn)實的考慮,中國應放棄已有的做法,接受以國際法來限定公平與公正待遇,不能任由該待遇原則脫離國際法的約束在國際投資法律實踐中“裸奔”;但中國又不能附和發(fā)達國家,支持援用抽象的“國際最低標準”,因為國際仲裁庭仍會濫用對該模糊標準的解釋,使公平與公正待遇標準的適用實質(zhì)上不受限制,只是將之披上“皇帝的新裝”出現(xiàn)在國際投資法律實踐中。中國的立場應當是:公平與公正待遇可以等同于“國際最低待遇標準”,但該“國際最低待遇標準”不是抽象的原則,而是具體的規(guī)則,即不能任由國際仲裁庭通過“法官造法”,將“敗絮”填入其中;而是應當堅持“國家造法”的原則,以國際習慣法的具體規(guī)則來界定“國際最低待遇標準”,即主張該項待遇標準只是各種國際習慣法具體規(guī)則的總稱。由此,公平與公正待遇標準的適用才穿上了真正的“緊身衣”。
晚近,國際仲裁實踐將公平與公正待遇解釋為可脫離國際法的獨立自主外資待遇標準,這種擴張解釋對各國的主權提出了相當大的挑戰(zhàn),以致一些發(fā)達國家也不得不對此加以限制。例如,就NAFTA第1105條項下有關公平與公正待遇標準的爭端,一些國際仲裁庭做出的偏向外國投資者的裁決,使得美國與加拿大都嘗到了敗訴的苦頭,兩國政府都感到本國對外資的管理權受到了過度損害。其中,美國、加拿大和墨西哥政府采取的保護環(huán)境、維護公共健康等一些社會管理措施,因對外國投資活動造成了限制,同樣被認定為違反了公平與公正待遇標準,這也引起了代表市民社會利益的非政府組織的強烈不滿。鑒此,美國、加拿大、英國、西班牙等發(fā)達國家現(xiàn)都已主張以國際習慣法對公平與公正待遇進行限制,但又對這種限制保留了彈性,即主張公平與公正待遇標準就是“國際最低待遇標準”,但又認為該待遇標準本身是抽象和演進的,而不是靜止的。美國和加拿大做出這樣的選擇,乃是基于平衡以下兩種需要的考慮:一方面,兩國不得不限定本國對外國投資者的保護水平,以防自己在未來的投資爭端解決中陷入不斷敗訴的困境;另一方面,國際投資條約的規(guī)定又是互惠的,盲目地調(diào)低對投資者的保護水平,也會傷及對本國在海外投資的保護,故兩國對公平與公正待遇的限制又留出了可供靈活解釋和操縱的余地。
中國不能搬用抽象的“國際最低待遇標準”來詮解公平與公正待遇:一則,抽象的“國際最低待遇標準”內(nèi)容籠統(tǒng),含義模糊,究竟何指,沒有定數(shù)。對該項待遇標準,就連西方學者本身也是眾說紛紜,莫衷一是。無疑,采用如此抽象的標準,為國際仲裁庭濫用自由裁量權,進行“法官造法”大開方便之門。二則,從形成的歷史來看,抽象的“國際最低待遇標準”始現(xiàn)于19世紀,20世紀初由西方學者加以概念化。當時的殖民地和附屬國以及后來的發(fā)展中國家,完全被排斥在這種“國際法”準則的形成之外。同時,該項待遇標準出現(xiàn)后的適用實踐,亦構成殖民主義國家利用國際法干涉他國內(nèi)政的一個真實寫照。
然而,只要以國際習慣法中的具體規(guī)則限定“國際待遇最低待遇”的內(nèi)容,就可以在相當大的程度上克服國際仲裁庭濫用公平與公正待遇標準的問題:首先,依通論,國際習慣法中具體規(guī)則的形成乃“國家造法”的結果,即應基于國家之反復實踐的一致(客觀要件)和國家之法律理念的存在(主觀要件)。據(jù)此,在適用公平與公正待遇時,國際仲裁庭實際上只享有在給定的國際習慣法具體規(guī)則之框架內(nèi)對“國際最低待遇標準”進行有限解釋的權力,而無權自行其是,大肆進行“法官造法”。簡言之,如果無法證明國際習慣法具體規(guī)則的存在,就不能啟用公平與公正待遇標準。其次,國際習慣法中的具體規(guī)則是演進的,時至今日,其已不再是作為“西方文明”產(chǎn)物的傳統(tǒng)“國際最低待遇標準”之內(nèi)容的固化,不能由發(fā)達國家定于一尊,而是應同時反映戰(zhàn)后廣大發(fā)展中國家管理外資的法律實踐。
最后,值得一提的是,按照國際法,即使國際投資條約沒有規(guī)定,作為一般國際法之國際習慣法具體規(guī)則照樣應予適用�，F(xiàn)以公平與公正待遇條款對此加以肯定,無非是一種強調(diào)而已。對此,有的國際仲裁庭提出,如果將公平與公正待遇標準視同于國際習慣法,那么,再在國際投資條約中訂入此類條款,便是多此一舉。然而,需要指出的是,傳統(tǒng)上,對公平與公正待遇標準解釋的最大爭議來自南北國家:發(fā)展中國家堅持認為,應根據(jù)東道國國內(nèi)法來認定該外資待遇標準;而發(fā)達國家通常主張其衡量的標準應當是國際法。既有這樣的歷史背景,現(xiàn)在國際投資條約中明確規(guī)定公平與公正待遇的判斷標準為國際習慣法具體規(guī)則,實際上是就此清楚地表明國際習慣法具體規(guī)則可優(yōu)先于東道國國內(nèi)法作為解釋該項外資待遇標準的法律淵源。作為東道國的發(fā)展中國家作出這樣的保證,相對于以往的立場,已是一種妥協(xié),從歷史的角度觀之,對外國投資者而言,其不無實質(zhì)意義。
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