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國際技術轉讓合同適用最密切聯(lián)系地法的依據
國際技術轉讓合同適用最密切聯(lián)系地法的依據 摘 要:適用當事人自主選擇的法律是國際技術轉讓合同使適用最密切聯(lián)系地法的前提條件。在當事人沒有明確選擇法律時,則適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。在轉讓技術所有權的合同中,轉讓方的習慣居所地法或營業(yè)地法是與合同有最密切聯(lián)系的法律。在轉讓技術使用權的許可合同中,原則上技術保護國法是與合同有最密切聯(lián)系的法律。但在保護國有多個時,技術主要利用地為保護國;在技術被許可給一個受讓方在幾個國家利用且都得到充分的利用時,被許可國法律為合同最密切聯(lián)系的法律;在許可方和被許可方有相同慣常居所、營業(yè)地、中心管理地或國籍時,其共同的法律為合同最密切聯(lián)系的法律;在許可合同明顯與許可國有更密切的聯(lián)系時,許可國法律為合同最密切聯(lián)系的法律。
關鍵詞:當事人自主選擇地法律;最密切聯(lián)系地法;特征履行;保護國法
21 世紀是新技術層出不窮的時代。國際技術轉讓已成為國際貿易不可或缺的重要內容① ,并且在國民經濟中占據越來越重要的地位。據報導,我國2002 年,從外國技術引進合同額是173. 89 億美元, 而同期國內技術交易合同額為884. 17 億人民幣,僅相當于107 億美元,只占技術引進額的62 %[1] .國際技術轉讓主要是通過合同的形式來實現的,但是,作為無形財產的技術,其轉讓具有特殊性,這種特殊性使得國際技術轉讓糾紛層出不窮。解決這些糾紛的前提是確定技術轉讓合同的法律適用。由于國際技術轉讓合同大多涉及多個國家,并且各個國家的立法又存在著差異,因此,國際技術轉讓合同法律適用的復雜性就體現在如何確定國際技術轉讓合同的最密切聯(lián)系地法�；诖丝紤],本文擬結合國際技術轉讓的現實對確定國際技術轉讓合同的最密切聯(lián)系地法的依據進行探析。
一、前提條件
國際技術轉讓合同雖然具有自身的特點,但作為合同, 應當適用依合同準據法的確定原則所確定的法律。世界上, 不管是大陸法國家還是普通法國家,都主張國際技術轉讓合同首先適用當事人自主選擇的法律。如:1959 年《法國民法典國際私法法規(guī)》(第二草案) 第7 條規(guī)定:國際性合同和由此產生的債務依合同當事人共同明示或默示指定的國家的內國法。1964 年《希臘民法》第25 條規(guī)定:契約債務適用當事人自愿選擇的法律。1987 年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第122 條2 款規(guī)定:有關知識產權的合同,當事人可以自行選擇所適用的法律。1991 年《美國路易斯安那州新的國際私法立法》第3540 條規(guī)定:所有契約之債引起的爭議受當事人明示選擇的法律支配。1998 年《委內瑞拉國際私法》第29 條規(guī)定:合同債務依當事人指定的法律。特別引人注目的是,最具影響的國際法制1980 年《合同義務法律適用公約》(即羅馬公約) 在第3 條也承認當事人可以自主選擇合同準據法。對于當事人自主選擇的法律各國國內立法和國際條約都是規(guī)定依“意思自治原則”來確定的,但在適用“意思自治原則” 時,有兩個問題需要注意:
其一,關于當事人選擇法律的方式問題。合同準據法的選擇通常有明示和默示兩種選擇方式。明示選擇是指當事人在合同中就合同所適用的法律所作的明確表示。如合同中規(guī)定“合同受特別法支配或管轄或者合同依特別法解釋” 就是一種明示選擇方式。默示選擇是指通過對合同或案件的當時情形用合理的必然性進行解釋所作的肯定性選擇。[1]
那么什么是合理的必然性呢? 我們可以在下列例子中得到答案。例如,蘇埃德海上保險合同是由英國法支配的標準合同。若當事方就海上保險簽訂了該類合同,就意味著當事方就保險合同選擇了英國法。又比如,選擇法院管轄的條款通常就暗示著選擇了法院所在地國家的法律,選擇了仲裁地點也就意味著選擇了仲裁地法。從目前各國的立法實踐看,幾乎所有國家都承認明示選擇。如,我國最高人民法院曾在就《涉外經濟合同法》所發(fā)布的司法解釋中規(guī)定:當事人的選擇必須是經雙方協(xié)商一致和明示的。但也有一些國家和公約在承認明示選擇的同時,還承認默示選擇。如前述《法國民法典國際私法法規(guī)》第7 條的規(guī)定,《合同義務法律適用公約》第3 條第1 款也規(guī)定:當事人的法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當明確地加以表示或表明。這里的“通過合同條款”就是明示的法律選擇,而“通過具體情況相當明確地加以表示或表明”就是默示的法律選擇。
對于明示的法律選擇方式是不用置疑的,但對于默示的法律選擇方式,是否應予以承認呢? 我們認為,默示的法律選擇方式無須予以承認。因為它很難說是當事人“意思自治”的體現,在有些情況下還可能是法院強加給當事人的,這本身就有悖于“意思自治原則”,而且默示選擇完全可以被最密切聯(lián)系原則所吸收,即法院可依據“最密切聯(lián)系原則”來確定當事人默示選擇的法律。
其二,當事人僅就合同的部分事項選擇了法律的問題。
有時候,當事人只就合同的部分事項選擇了法律,而就合同的其他部分選擇了另一個法律或者當事人根本就沒有就該部分事項選擇法律。在這種情況下,如果當事人已就其他部分事項選擇了法律的話,該部分當然應適用當事人所選擇法律,但如果當事人沒有就其他部分事項選擇法律的話,通常認為應適用最密切聯(lián)系地法。
二、基本依據
盡管國際技術轉讓合同中一般都有關于法律選擇的條款,在這種情況下不會存在適用法律的困難,但是也還有非常大量的合同并不含有法律選擇條款,或者當事人雖然對法律做出了選擇,但這種選擇協(xié)議是無效的。這時國際技術轉讓合同應如何適用法律呢? 針對這一問題,世界上大多數國家的法典和國際條約都主張適用最密切聯(lián)系地法。如1964 年《希臘民法》第25 條規(guī)定:在當事人沒有選擇法律時,合同適用按照全部具體情況對該契約適當的法律。1998 年《委內瑞拉國際私法》第30 條也規(guī)定:合同債務在當事人沒有指定法律時,依與其有最密切聯(lián)系的法律。1951 年《比、荷、盧國際私法條約草案》第13 條規(guī)定:契約在缺乏當事人選擇的法律時,適用與契約有最密切聯(lián)系的法律。1980 年《合同義務法律適用公約》第4 條規(guī)定:未依第3 條選擇法律的合同,依與之有最密切關系的國家的法律。
需要指出的是, “最密切聯(lián)系”是一個彈性的寬泛的連結點,許多國家都可能主張自己與國際技術轉讓合同有最密切的聯(lián)系。例如,技術轉讓方認為,如果沒有技術的創(chuàng)造或提供,就什么事也不會產生,因此轉讓方所屬國法律與合同有最密切聯(lián)系;技術受讓方認為對技術的利用含有風險,如果沒有受讓方對技術的成功利用,轉讓方什么費用也得不到, 因此技術受讓方所屬國法律與合同有最密切聯(lián)系;在涉及第三方的情況下,第三方也會認為技術的利用國即保護國的法律與合同有最密切的聯(lián)系。在上述情況下,到底依據什么來判斷哪一個國家的法律與該國際技術轉讓合同有最密切聯(lián)系呢?
1. 轉讓技術所有權合同適用最密切聯(lián)系地法的基本
依據國際技術轉讓合同通常分為轉讓技術所有權合同和轉讓技術使用權合同兩種。在轉讓技術所有權的合同中,最密切聯(lián)系地法是轉讓方的習慣居所地法或營業(yè)地法,其依據是“特征履行”�！疤卣髀男小狈椒ㄊ窃趪H合同的當事人未選擇適用于合同的法律時,根據合同的特殊性質確定合同法律適用的一種理論和方法,其實質在于通過考察合同的功能, 尤其是合同企圖實現的具體的社會目的,確定各種合同所具有的特殊功能,即特征性履行,并最終適用與特征性履行最密切聯(lián)系的法律。在轉讓技術所有權的合同中,技術轉讓就是權利的完全買斷,受讓方支付一筆錢作為轉讓方轉讓其權利的報酬,在這種情況下,轉讓方明顯是特征履行方,因而轉讓方的習慣居所地法或營業(yè)地法是合同的準據法。斯勤澤(schintzer) 也認為,在這里特征履行方應是轉讓方,因為受讓方的行為只是支付金錢,而支付金錢的行為在許多合同中或與各種各樣的特征履行行為的交換中都存在著,不能體現合同的特性。[2] 但是, “特征履行”在轉讓技術使用權的技術許可合同中就不那么容易確定了,因為國際技術許可合同通常有普通許可、排他許可和獨占許可三種,而且合同通常涉及許可方、被許可方以及第三方等甚至更多的當事方。因此, 轉讓技術使用權的合同適用最密切聯(lián)系地法的基本依據就不同。
2. 轉讓技術使用權的合同(許可合同) 適用最密切聯(lián)系地法的基本依據
技術許可只是權利的許可使用而非權利的完全買斷,因此,大多數情況下,權利的使用方為多個。在當事方沒有選擇合同的準據法時,如何確定合同的最密切聯(lián)系地法來平衡多個當事方的權利,學者的論著和有關立法提出了以下三種確定合同最密切聯(lián)系地法的依據:第一種確定依據是把許可方有慣常居所或營業(yè)地或中心管理地國家的法律(以下簡稱許可國法律) 作為國際許可合同最密切聯(lián)系地法。
這種確定依據得到了一些學者和司法實踐的支持。如:著名法學家烏爾馬(ulmer) 在《知識產權與法律沖突》一書中就主張:“在被許可方既沒有排他使用技術的權利也沒有義務利用技術時,許可合同適用許可國法律。”[3] 托勞拉(troller)則主張:“許可合同在涉及幾個國家時, 適用許可國法律�！盵4] 在司法實踐中,瑞士也把許可國法律作為許可合同最密切聯(lián)系的法律,[6 ] 并在爾后編纂的1987 年《瑞士國際私法法規(guī)》第122 條第1 款明確規(guī)定:“有關知識產權的合同,由轉讓方或許可方的習慣居所地國家的法律支配�！钡�,也有反對這種確定依據的觀點:一、在被許可方將受讓技術再次許可給第三方的次許可合同中,該確定依據就不那么有用了, 因為該許可國不是排他權利的授予國,要求該許可合同適用許可國法律就沒有足夠的說服力。[2] 二、它會導致許可方規(guī)避法律。例如,一些大型跨國公司常常將其技術管理中心設在為規(guī)避法律而成立的子公司所在地,而該子公司所在地明顯與技術沒有直接聯(lián)系。在這種情況下,如果許可國(即技術管理地) 的法律得到適用,那么許可方規(guī)避法律的目的也就達到了。澳大利亞高等法院就曾在史蒂芬(stefanel) 一案中拒絕把技術管理公司所在地維爾京群島的法律作為準據法予以適用,理由是該管理公司所在地(即許可國) 與合同的聯(lián)系非常弱。[6]
第二種確定依據是把被許可方有慣常居所或營業(yè)地或中心管理地國家的法律(以下簡稱被許可國法律) 作為國際許可合同最密切聯(lián)系的法律。
這種確定依據也同樣得到了一些學者和司法實踐的支持。如:卡拉林波得(glaringbould) 就曾主張:“在確定最密切聯(lián)系的法律時,許可合同適用被許可國法律應作為一條沒有任何倒外的普遍規(guī)則�！盵7] 而莫迪爾諾(modiano) 在分析各種情形后提出“許可合同適用被許可國法律應是一條基本選擇�！盵8] 烏爾馬則把這種標準作為許可合同適用許可國法律的一種例外情形。他說:“在被許可方有義務利用受讓技術或者該許可是排他許可的情況下,被許可國與合同有最密切聯(lián)系。”[4] 在司法實踐中,瑞典也把被許可國法律作為許可合同最密切聯(lián)系的法律。[9] 澳大利亞國會曾贊同“在許可合同涉及幾個國家時,適用被許可國法律”[10] .而我國最高人民法院曾在1987 年頒布《關于適用 若干問題的解答》中則明確規(guī)定:許可合同,適用受讓人營業(yè)所所在地的法律。這意味著,對于國際許可合同,我國是主張被許可國法律為最密切聯(lián)系的法律。
對于這種確定依據,同樣有人持反對觀點:一、在合同既不是排他許可,被許可方也沒有義務利用該項合同時,如在甲與乙訂立的許可合同中,被許可方乙可以讓第三方丙利用該技術,把被許可國法律作為合同最密切聯(lián)系的法律就沒有足夠的說服力。[3] 二、在被許可方只在第三國利用該技術時, 如甲國a 公司將一項技術許可給乙國b 公司,且按照合同, 該技術只由位于丙國的乙國b 公司的c 分公司使用,那么該確定標準就值得懷疑。在這種情況下,被許可方利用技術的全部努力都發(fā)生在第三國丙國,顯然被許可國乙國與許可合同的聯(lián)系很弱。第三種確定依據是把保護國法律作為國際許可合同最密切聯(lián)系的法律。
世界上很多學者都主張這種確定依據。他們把物之所在法這一國際上普遍接受的確定不動產準據法的方法運用于工業(yè)產權領域,認為在這里物之所在地就是技術所在利用地,而技術利用地通常就是指技術保護國,從而得出保護國法律是與合同有最密切聯(lián)系的法律。
保護國與合同有最密切聯(lián)系還在于許可合同的客觀引力中心在保護國,因為技術位于該國并在該國得到保護,以及大多數狀況下所有的利用行為或至少主要的利用行為發(fā)生在該國。[2] 如,在甲國的技術所有人將其在乙國取得的技術許可給乙國的被許可方利用時,對技術引進進行管理的被許可國乙國也是技術利用國。這種重合符合合同法律適用的確定性、統(tǒng)一性和可預見性要求,同時也符合一些發(fā)展中國家要求合同適用受讓國法律的規(guī)定,因此,認為保護國與合同有最密切聯(lián)系是有說服力的。如,莫里斯在《戴西和莫里斯論沖突法》一書中就舉例說:“如果在英格蘭從事營業(yè)的x公司將一項美國專利或版權轉讓給在英格蘭從事營業(yè)的a ,那么,他們之間的合同很可能受英格蘭支配�！盵11] (p1239) 此外,即使被許可國不是保護國,如甲國a 公司許可乙國b 公司只在丙國利用某項技術,這種確定標準也不會導致第二種確定標準帶來的適用法律的尷尬。
不過,在某些情形下,也有人反對這種確定依據:一、在技術被許可給一個受讓方在幾個國家利用時,合同適用保護國法律似乎不恰當,因為在技術的利用國有多個的情況下, 該確定標準會導致出現許可合同應適用不同法律的尷尬局面。在這種情況下,保護國法律有時似乎應由被許可國法律替代,因為被許可國有更多的合同連結因素,如該合同的一個當事方和合同的部分履行行為都位于該國。二、在許可方和被許可方有相同慣常居所、營業(yè)地、中心管理地或國籍,而訂立的合同在第三國履行時,該合同顯然應受許可方和被許可方共同的法律支配,而不是受他們不熟悉的第三國法律即保護國法律支配。[12] 三、在轉讓一項由許可方單方開發(fā)的全新技術,而被許可方對該項技術又沒有任何經驗的情況下, 如果合同規(guī)定由許可方繼續(xù)開發(fā)技術并且該開發(fā)后的技術仍流向被許可方,那么,這種合同的引力中心顯然位于許可國,因此,這種合同應受許可國法律而不是保護國法律支配。[12]
從上面對三種確定依據的論述可以看出,任何一種依據對于確定國際許可合同最密切聯(lián)系的法律既有可取的一面, 也有不足的地方。第一種確定依據強調了合同訂立的前提即合同的訂立依賴于許可國對技術授予排他權利。正如莫迪爾諾主張合同在例外情形下適用許可國法律時說:“整個合同的存在依賴于排他權利的存在,許可方只有享有排他權利才愿意許可其技術�！盵8] 但這種依據忽略了合同的主要履行行為即技術的利用。實際上,在許可合同中,技術的利用是關鍵因素,因技術的成功利用可以使許可方獲得開發(fā)技術的回報,使被許可方獲得應有的經濟利益,因此,在許可合同中,許可國法律適用于合同不應是一般規(guī)則,但可作為一種例外。[12] 第二種確定依據雖然注意到了技術利用這一合同關鍵因素。如莫迪爾諾曾說過:“在利用技術的過程中被許可方投入了人力和資本,而大多數情況下許可方的行為只被限制在接受費用或報酬”,因而“許可合同適用被許可國法律應是一條基本選擇�！钡�,這種依據卻忽略了可轉讓許可合同這一實際情況。如,在可轉讓許可合同中,如果技術的實際利用地只位于第三國的話,那么,許可合同適用被許可國法律就缺乏足夠的理由。盡管如此,這種確定依據在排他許可合同或獨占許可合同中還是合理的,因為在這些許可合同中,被許可方有義務利用該技術,而在被許可方有義務利用技術的情況下,被許可國既是合同利用地也是一方當事人所在地,合同的連結因素更多地集中于此。第三種確定依據既注意到了合同的利用,因合同的保護國通常是指合同利用國,并且保護國這一名稱也是通用的名稱;也可克服第二種確定依據的不足,因為保護國這個名稱具有兼容性,它既可指許可國、被許可國也可指第三國。因此,采用保護國法律作為確定依據更為可取。但是,也有些不適合適用保護法律的情形,對此前文已有論述,在此不予贅述�；谏鲜龇治�, 我們在確定國際許可合同最密切聯(lián)系的法律時,不應完全把某一種法律作為合同最密切聯(lián)系的法律,它會使確定方法過于機械,也不應完全由法院根據具體情況具體分析進行確定,它可能會導致法官任意適用法律,而應充分注意到這些確定標準分別可適合的情形,進行充分論證,從中找出幾條合理的規(guī)則來,這樣做可以使對合同最密切聯(lián)系的法律的確定既不機械,又具有可預見性。
首先,對于國際許可合同應把保護國法律作為合同最密切聯(lián)系的法律。因為:一、技術的利用通常是合同訂立的目的,因為大多數合同的訂立最終是由渴望利用技術的被許可方簽字完成的;二、技術的利用是合同的關鍵因素,因為不管是許可方還是被許可方,他們都希望通過合同的成功實現來達到他們各自的目的,而合同的成功實現又依賴于技術的利用;三、世界上大多數學者都主張適用保護國法律;四、保護國這一名稱具有兼容性。但在技術的利用國有多個的情況下,我們就應區(qū)分各種情形進行分析。若存在主要利用行為的話,那么技術主要利用地的保護國法律應作為合同最密切聯(lián)系的法律,因為主要利用行為是支配整個合同成功與否的關鍵因素,其他的利用行為常常只起輔助作用。如,甲國a 公司許可乙國b 公司利用技術在乙國進行產品的生產,而在丙進行產品的銷售,在這里,產品銷售顯然是為產品生產服務的,產品的生產才是許可合同的關鍵;若存在數個主要利用地的話,那么導致合同成立的保護國法律應作為合同最密切聯(lián)系的法律,因為當事方訂立合同肯定是希望合同能夠成立,合同成立是當事方所追求的;若數個主要利用地的保護國法律都導致合同成立的話,那么這時就可以先讓當事人從中選擇合同所適用的法律,在當事人沒能選擇時,再由法院決定,因為這樣做可以充分尊重當事人的意愿,更有利于糾紛的圓滿解決。
第二,在許可合同涉及到數國,并且被許可方有義務利用該技術時,應把被許可國法律作為合同最密切聯(lián)系的法律。對此,前文已有論證,澳大利亞國際私法也提供了這方面的司法實踐。
第三,在許可方和被許可方有相同的慣常居所、營業(yè)地、中心管理地或國籍時,應把雙方當事人共同的法律作為合同最密切聯(lián)系的法律。因為在訂立合同時,他們已經注意到了該共同法律是允許許可的并且會對此提供保護,而他們很大程度上并不關注第三國法律對合同的影響。在這里,共同的法律既可能是許可國法律也可能是被許可國法律。
第四,若許可合同明顯與許可國有更密切聯(lián)系時,則應把許可國法律作為合同最密切聯(lián)系的法律。這是針對一些例外情形而作的規(guī)定,它便于司法機關在特殊情形下具體情況具體分析。
三、結 語
綜上所述,對于國際技術轉讓合同應首先適用當事人明示選擇的法律,在當事人沒有選擇法律時,適用與國際技術轉讓合同有最密切聯(lián)系的法律。最密切聯(lián)系的確定標準因合同的類型不同而不同:在轉讓技術所有權的合同中,最密切聯(lián)系的法律為轉讓方的習慣居所地法或營業(yè)地法。轉讓技術使用權的許可合同中,最密切聯(lián)系的法律原則上為技術保護國法律。但是,在保護國有多個時,技術的主要利用地應作為保護國;在技術被許可給一個受讓方在幾個國家利用且都得到充分的利用時,被許可國法律應作為合同最密切聯(lián)系的法律;在許可方和被許可方有相同慣常居所、營業(yè)地、中心管理地或國籍時,其共同的法律應作為合同最密切聯(lián)系的法律;在許可合同明顯與許可國有更密切的聯(lián)系時,許可國法律應作為合同最密切聯(lián)系的法律。
此文曾發(fā)表于《湖南師范大學社會科學學報》2004年11月第33卷第6期
[注釋]
① 在1995 年成立的世界貿易組織所簽署的一攬子協(xié)議已明確表明國際貿易不僅僅指傳統(tǒng)意義上的貨物貿易,而且包括國際技術貿易(trips) 和國際服務貿易(gats)
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