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美國沖突法革命中的變革與回歸
美國沖突法革命中的變革與回歸 「摘要」美國沖突法革命以對比爾的《第一次沖突法重述》的批判為開端,產(chǎn)生了種類繁多的學說。這些學說的一個共同點就是都拋棄了傳統(tǒng)的、僵化的沖突規(guī)則,試圖探尋出更為靈活的法律選擇方法,是謂“變革”。然而過猶不及,這些學說的過于靈活使得法律的確定性等喪失殆盡,在對這些弊端進行反思之后,美國沖突法革命又出現(xiàn)了結(jié)合傳統(tǒng)沖突規(guī)則的“回歸”趨勢,這以里斯《第二次沖突法重述》所確立的“最密切聯(lián)系原則”為典型代表。雖然得到了廣泛接受,但是,它是否就是最理想的法律選擇方法呢?美國學者正在嘗試的“第三次沖突法重述”或許能夠給我們一些啟示。
「關鍵詞」美國沖突法革命;最密切聯(lián)系原則;變革;回歸
第二次世界大戰(zhàn)以后,特別是二十世界五十年代末到七十年代初,隨著國際民商事交往以及聯(lián)邦內(nèi)各州民商事交往的復雜化,美國國際私法學者開始認識到傳統(tǒng)國際私法理論過于簡單且缺乏彈性的缺陷。同時,法官在司法實踐中也常為避免適用一些過于苛刻的沖突規(guī)則而使用反致、公共政策等辦法來適用本國法或本州法�？梢哉f,《第一次沖突法重述》已經(jīng)不再適應社會發(fā)展的需要。因此,學者和法官都試圖尋找靈活的法律選擇方法。在這種情況下,美國產(chǎn)生了多種新的國際私法學說,真正形成了“學派林立”的局面,學者稱這場變革為“美國沖突法革命”。
在這場沖突法革命中,產(chǎn)生了諸如卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則”、柯里的“政府利益分析說”、萊弗拉爾的“法律選擇五點考慮”以及里斯的“最密切聯(lián)系原則”等理論。在這些學說中,學者們透過法律沖突的表象,甚至跨越了沖突規(guī)范這一援用了幾個世紀的法律沖突的解決手段,為求得法律糾紛更為公正、合理的處理,采用了具有明顯的追求實質(zhì)正義傾向的多種靈活的法律選擇方法,對世界范圍內(nèi)的國際私法發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響,其中,以里斯的“最密切聯(lián)系原則”的影響最為廣泛,得到了較為普遍的接受。本文即以“最密切聯(lián)系原則”為核心,對美國沖突法革命做一評釋。
一、“美國沖突法革命”的產(chǎn)生原因
(一)經(jīng)濟原因
第二次世界大戰(zhàn)前后,美國經(jīng)濟飛速發(fā)展,逐漸成為世界政治經(jīng)濟中的超級大國。經(jīng)濟的發(fā)展使得民商事關系日益復雜,跨國跨州的經(jīng)濟契約比比皆是。與此同時,科技的不斷發(fā)展也使得民商事關系,特別是契約和侵權(quán)關系的主體日趨多元化,各種關系也日益復雜。另外,現(xiàn)代通訊、交通工具的廣泛使用,不僅使得法律行為的時間流程大為縮短,也使得法律行為的空間地位極不穩(wěn)定。傳統(tǒng)國際私法理論通過法律關系的空間位置來適用法律的方法,在這種情況下,極有可能發(fā)生難以確定連接點或者即使確定了連接點卻導致適用不合理的法律的狀況。這些狀況的存在,就必然要求更為靈活的法律選擇方法的產(chǎn)生。
(二)法律原因
美國是一個復合法域國家,各州都有自己的法律和司法體系,因而在美國的司法實踐中,不僅存在著國際法律沖突,還存在著大量國內(nèi)法律沖突。解決這些紛繁多樣的法律沖突的客觀需要是美國沖突法革命產(chǎn)生的又一原因。同時,國際私法學者對《第一次沖突法重述》的批評也是 “沖突法革命”爆發(fā)的一個誘因。盡管《第一次沖突法重述》是普通法系沖突法傳統(tǒng)理論的集大成者,但由于它所代表的傳統(tǒng)規(guī)則的價值取向僅在于“沖突法上的公正”(conflict justice)的實現(xiàn),很少顧及糾紛在實體法上能否得到公平和公正的解決,故而隨著社會的發(fā)展,遭到了日益熾烈的批判。 [1] 越來越多的學者主張用靈活的法律選擇方法來代替《第一次沖突法重述》所代表的傳統(tǒng)沖突法體系。當然,美國不同于英國的“有限遵循先例”的法官自由裁量權(quán),也為多種學說的產(chǎn)生和適用提供了可能。
(三)思想根源
“美國沖突法革命”的產(chǎn)生還有其深刻的思想根源,這就是實用主義哲學在美國的興起。南北戰(zhàn)爭使美國政府在全國范圍內(nèi)達到空前統(tǒng)一,1880年其又成為世界第一大工業(yè)強國,在國家的統(tǒng)一和經(jīng)濟的繁榮這樣的歷史條件下,體現(xiàn)美國精神的實用主義哲學開始形成�！霸趯嵱弥髁x哲學產(chǎn)生之前,美國人雖無一種哲學理論,但已有實用主義的思維方法,……可以說,實用主義哲學只是廣泛存在美國人頭腦中的實用主義思維方法的理論化而已�！� [2] 歷史上第一位運用實用主義哲學來研究普通法的美國法學家霍姆斯認為,“強調(diào)法的生命在于經(jīng)驗,就是要求人們在尊重普通法歷史的基礎上,及時適應時代的需要,修改或補充舊的法律制度�！� [3] “美國沖突法革命”產(chǎn)生之時,正是實用主義哲學在美國風靡之時,很自然地,各種新的學說便以實用主義為哲學背景和理論基礎,以追求實質(zhì)正義為根本價值取向�？梢哉f,美國現(xiàn)代國際私法理論與實用主義哲學的主張是一致的。這一點,可以從諸多新學說否定普遍適用的沖突規(guī)范,強調(diào)經(jīng)驗,重視結(jié)果,提倡具體分析,輕視理論等特點中得到證實。
二、“美國沖突法革命”的發(fā)展路徑
在“美國沖突法革命”的中前期,表現(xiàn)出了相當強的徹底拋棄傳統(tǒng)沖突法理論的變革趨勢。無論是主張法律是所屬州公共利益的體現(xiàn),法律沖突的解決是如何實現(xiàn)各州公共利益的問題的柯里的“政府利益分析說”,還是主張法律沖突的解決應以求得個案的公正解決為目標的勒弗拉爾的“法律選擇五點考慮”,抑或是把實現(xiàn)公共利益和個案的公正解決并舉,均作為解決法律沖突的基本政策的馮·梅倫和丘特曼的“功能分析說”等學說,都鮮明的體現(xiàn)了對于傳統(tǒng)理論的“變革”。
然而,破除傳統(tǒng)沖突規(guī)則之后興起的各種學說雖為各州公共利益的實現(xiàn)和公平解決糾紛提供了理論上的可能性,但也產(chǎn)生了很多問題:第一,純?yōu)椤胺椒ā钡闹T種學說運用于司法實踐,往往帶有很強的主觀性,容易造成法官在選擇法律上的擅斷,致使實體法上公正目標的求得大打折扣;第二,這些靈活的現(xiàn)代方法在實際上都有著不同程度的“戀家情結(jié)”(homeward trend),即擴大法院地法的適用,以致?lián)p害了內(nèi)外國法的平等地位;第三,這些方法一味追求以“政策定向”解決法律沖突,使得法律選擇過于靈活,再加上各種方法五花八門,新方法層出不窮。 [4] 這就使得法律選擇的穩(wěn)定性、連續(xù)性、統(tǒng)一性及可預見性蕩然無存,而且其分析過程的復雜也使得法官不堪重負。
隨著上述缺陷的日漸顯露以及面對不斷遭到美國司法實踐冷落的現(xiàn)實,越來越多的學者開始重新檢討純?yōu)榉蛇x擇“方法”的新學說,并開始逐步認同傳統(tǒng)沖突規(guī)則在解決法律沖突中的一些不可替代的優(yōu)勢。這種理論上的轉(zhuǎn)型導致了80年代以來傳統(tǒng)沖突規(guī)則在美國“回歸”傾向的出現(xiàn)。具體的回歸途徑,大致包括將傳統(tǒng)沖突規(guī)則與現(xiàn)代靈活的法律選擇方法的結(jié)合以及現(xiàn)代法律選擇方法的定型化即現(xiàn)代沖突規(guī)則的興起兩種。 [5] 前者如里斯的“最密切聯(lián)系原則”,后者則以克雷默的“政策選擇規(guī)則說”(policy-selecting rules)和桑德勒的“選擇法律的規(guī)則說”(rules of choice of law)為代表。由于采用了“最密切聯(lián)系原則”的《復合訴訟規(guī)程最終建議草案》(proposed final draft of complex litigation project)在其第六章明示的將現(xiàn)代“方法”與傳統(tǒng)“規(guī)則”進行折衷的法律選擇設計,在一定程度上代表了美國沖突法理論晚近發(fā)展的一大趨勢, [6] 所以本文即以“最密切聯(lián)系原則”為核心進行評釋,以期能夠折射出“美國沖突法革命”的“變革——反思——回歸”的發(fā)展路徑。
三、“最密切聯(lián)系原則”的產(chǎn)生、內(nèi)容與特征
一般認為,對“最密切聯(lián)系原則”的產(chǎn)生有重要影響的因素有二:一是德國法學家薩維尼的“法律關系本座說”,另一則是英美國家的司法實踐。薩維尼從普遍主義和國際主義的立場出發(fā),認為應適用的法律,只應是各該涉外民事關系依其本身性質(zhì)固有的“本座”所在地方的法律。他繞過法則區(qū)別說學者們喋喋不休的法律的域內(nèi)域外效力問題,而主張平等地看待內(nèi)外國法律,以便達到以下目的,即不管案件在什么地方受理,均能適用同一個法律,得到一致的判決。薩維尼建立這一理論的根據(jù)是,他認為應該承認存在著一個“相互交往的國家的國際社會”,并且存在著世界各國普遍通用的各種沖突規(guī)范。因為在他看來,內(nèi)外國法律既然是平等的,而每一法律按其本身的性質(zhì)必定有其本座,只要找出法律關系的本座在哪個國家,就可徑自適用這個國家的法律,大可不必計較這個法律是內(nèi)國法還是外國法。 [7] 至20世紀50年代,美國紐約州法院法官富德在“奧頓訴奧頓”(auten v. auten)案中提出了“重力中心”和“關系聚集地”的概念,建立了“最密切聯(lián)系原則”的雛型。1964年,紐約州法院對巴布科克訴杰克遜“(babcock v.jackson)案所作的判決,則完全是以”最密切聯(lián)系原則“作為依據(jù)。受上述司法判例的影響,美國《第二次沖突法重述》正式確立了”最密切聯(lián)系“原則。從此,越來越多的國家在立法和司法實踐中采用了這一原則。
最密切聯(lián)系原則,也叫最強聯(lián)系原則、重力中心原則、最重要關系原則,是指在確立某一涉外民商事法律關系適用的準據(jù)法時,不能只按照單一的、機械的連結(jié)點去決定法律適用,而是要綜合分析與該法律關系有關的各種因素,從中找出確立與該法律關系或當事人最直接、最本質(zhì)和最真實的國家或地方的法律為準據(jù)法。 [8]
最密切聯(lián)系原則排除了與當事人利益只有偶然或微弱的聯(lián)系的法律選擇,避免對當事人利益的損害;在許多情況下,它還顧及了第三者和有關國家的利益。同時,從契約、侵權(quán)以及與人的身份、地位、能力等領域的法律關系的法律適用來看,最密切聯(lián)系原則提出的法律選擇的方法較其他方法而言更具合理性和靈活性,更能適應超國家關系的發(fā)展的需要。具體而言,它具有如下特征:
第一,它突破了傳統(tǒng)國際私法法律選擇的僵化、教條,主張具體問題具體分析。傳統(tǒng)沖突法在解決法律適用問題時,都是根據(jù)一個預先確定的聯(lián)系因素去尋找具體的準據(jù)法。從根本上忽視了同一類案件構(gòu)成的復雜性,可能導致對具體案件當事人的不公正,從而喪失法的正義。最密切聯(lián)系原則以追求公平公正,保護有關利益為出發(fā)點,主張放棄機械教條的做法,在考慮具體法律關系的特定性之后,通過對與之具有聯(lián)系的地域的法的內(nèi)容進行分析,發(fā)現(xiàn)有關法律背后的政策和目的,據(jù)此確定其是否同具體法律關系有利益聯(lián)系以及這種利益關系的密切程度,最后找出所適用的準據(jù)法。但是,對于以什么標準來衡量或判斷公正和利益,該原則并未給出確切統(tǒng)一的答案,這就給造成司法判決不統(tǒng)一埋下了隱患。
第二,它反對傳統(tǒng)的法律選擇的機械性和單一性,主張靈活性和多點性。最密切聯(lián)系原則的真諦,在于軟化傳統(tǒng)的硬性連結(jié)點,增強法律適用的靈活性,注重法律關系或行為發(fā)展的連續(xù)性,這就要求凡是與案件有關的各種事實和因素都要進行綜合考慮全面分析和衡量,通過比較分析,揭示各連結(jié)點之間的重心所在,從而為適用法律提供一個最優(yōu)化的選擇。該原則由于追求個案的公正性和判決的靈活性,因而無法實現(xiàn)國際私法沖突規(guī)范所要努力達到的判決的確定性、可預見性和一致性,而這一點恰恰是當事人所希望和關注的。
第三,它的靈活性提高了法官的地位,賦予其更大的自由裁量權(quán)。法官是司法活動中的主觀靈活性因素,最密切聯(lián)系原則主張由法官自由裁量與案件有最密切聯(lián)系的法律并以之作為法律選擇靈活化的動力。法官容易應付各種例外情況和不斷發(fā)展變化的新情況,因而具有補缺功能,促使得到公正的判決;但另一方面,又由于法律選擇的靈活性在很大程度上依賴法官的分析和判斷,而法官的能力素質(zhì)各異,會導致判決結(jié)果各異。所以,對該原則的適用應當予以必要的限制。 [9]
四、“最密切聯(lián)系原則”的利弊評析
進入二十一世紀以來,各種高新技術、經(jīng)貿(mào)交流日新月異的變化,對各國的沖突規(guī)范提出了更高要求,因而,在對“最密切聯(lián)系原則”的廣泛適用中也產(chǎn)生了不和諧的聲音,認為它存在著靈活性太強、確定性不足、缺乏可預見性,并容易導致法官的自由裁量權(quán)的濫用等缺陷。在多種觀點并存并爭論不休的情況下,究竟應該如何認識“最密切聯(lián)系原則”的利弊呢?
(一)最密切聯(lián)系原則的優(yōu)點
第一,它具有靈活性,“其真諦在于軟化傳統(tǒng)的連結(jié)點,增強法律選擇的靈活性�！� [10] 一方面,該原則在對某一涉外民事法律關系的諸多連結(jié)點進行分析和權(quán)衡后,找出與之有最密切聯(lián)系的國家的法律,從而很可能使各國對統(tǒng)一法律關系適用的法律趨于一致,這與傳統(tǒng)國際私法所追求的目標是一致的;另一方面,該原則也有利于增強法官的自由裁量權(quán),使個案得到公正的處理。
第二,它在各種價值間進行了較為客觀、合理的、公平的選擇。立法者、司法者和當事人都期望法是“良法”,能保護各方面的不同利益,但矛盾是普遍存在的。傳統(tǒng)國際私法的僵化,會造成只顧及大部分而犧牲某些個案利益的現(xiàn)象。該原則則在這方面有所突破,對特殊情況和例外情況能予以充分考慮,使每種價值取向趨于公平合理。
第三,該原則具有補缺和矯正功能。當各國沖突立法存在缺陷不足時,該原則可以起到拾遺補缺的作用;當各國沖突規(guī)范的法律選擇即將導致不合理現(xiàn)象時,該原則可以起到矯正作用;當有新的涉外民事法律關系出現(xiàn)而現(xiàn)行立法未規(guī)定相應的適用規(guī)則時,該原則可以起到彌補作用。
(二)最密切聯(lián)系原則的弊端與缺陷
任何一個事物都應當一分為二地對待,最密切聯(lián)系原則也不例外。它雖然具有許多優(yōu)勢,但也潛伏著令人憂慮的危險。甚至可以這樣說,它的一些優(yōu)點之中就隱藏著缺陷和不足。
第一,它較大的靈活性可能導致法律選擇結(jié)果的不確定性和判定的不一致性,而確定性和一致性以至可預見性正是立法所要追求的目標,這就導致了預期和結(jié)果的矛盾,可能使得該原則保護當事人的正當期望和國家利益的目的無法實現(xiàn)。同時,各國認定“最密切聯(lián)系”的標準并不完全一致,這也可能會導致同一案件在不同國家得到不同的判決結(jié)果。
第二,它賦予法官以較大的權(quán)力,容易造成法官自由裁量權(quán)的濫用。最密切聯(lián)系原則為了實現(xiàn)個案公正,給予法官自由裁量權(quán),其最突出的優(yōu)點是使法官容易應付各種例外情況,使個案公正得到充分的保證。但由于它在很大程度上依賴于法官的分析和判斷,往往會導致法院地法的適用,破壞了法制的統(tǒng)一性。所以各國在采用最密切聯(lián)系原則時,一般都對此原則所給予法官的自由裁量權(quán)加以必要限制,使法官自由裁量權(quán)能夠在一個合適的范圍內(nèi)行使。 [11]
第三,最密切聯(lián)系原則利用的政府利益分析法,有可能導致把國家和政府利益放在首位,凌駕于其他利益之上,而忽視個人的利益,使本應當受到私法保護的當事人的個別利益得不到有效保護而處于被動地位。
第四,在有些領域,特別是國際商事領域中,由于其特有的規(guī)律性導致了國際慣例、標準合同等的大量適用,最密切聯(lián)系原則較難觸及該領域的核心。這是該原則在適用上的缺陷。
五、結(jié)語:“后沖突法革命時代”美國沖突法的發(fā)展趨勢
比較了最密切聯(lián)系原則的優(yōu)缺點后,如何揚長避短便成為各國法學家和立法機構(gòu)所面臨的重點問題。美國學者正在嘗試修正以最密切聯(lián)系原則為核心的“第二次沖突法重述”所存在的缺陷,并以最終實現(xiàn)“第三次沖突法重述”的出臺為目標。很多學者認為,由于“第二次沖突法重述”存在著下列缺陷,故而有必要準備進行“第三次重述”:第一,第二次重述是陳舊的;第二,第二次重述存在著越來越多的缺口;第三,第二次重述還有一些硬性規(guī)則;第四,第二次重述只是傳統(tǒng)的文件;第五,第二次重述的規(guī)定模棱兩可。 [12] 如在“美國法學院協(xié)會”(aals)的1997年年會沖突法討論小組發(fā)言中,威廉姆特大學法學院院長西蒙尼德斯(symeon c. symeonides)教授就提出“現(xiàn)在是準備第三次重述的時候了”。
與此同時,越來越多的人開始對美國沖突法的現(xiàn)狀感到失望,正像一位觀察員所說:美國的沖突法開始變得像“一千零一夜”的故事集,仿佛每一個具體案件的判決和解決方案都是獨一無二的,導致判例法上結(jié)果的相互矛盾與混亂。如果說這種結(jié)果在沖突法革命的早期是可以預見和理解的,那么,在沖突法革命30多年多年后的今天,這種“直觀主義司法”(impressionnisme juridique)的做法是否持續(xù)得太長?美國的沖突法是否需要進行合并和標準化?其答案應該是肯定的。正如羅森伯格(maurice rosenberg)所解釋的,第二次重述放棄了傳統(tǒng)理論中的“不合理規(guī)則”而采用了“不受拘束的合理規(guī)則”,后者應該為“有原則的合理規(guī)則”所取代。法院需要而且也應該被賦予比第二次重述更多的指導,“沖突法的可預見性和實體法同等重要”。
綜上可見,在沖突法革命30多年后的“后沖突法革命時代”,美國沖突法表現(xiàn)出了一些較為明顯的發(fā)展趨向:一是進一步柔化僵硬的法律選擇規(guī)則;二是在柔化硬性規(guī)則的同時,強調(diào)沖突法的可預見性;三是給法官提供給多的明確的指導,以進一步減少法官濫用自由裁量權(quán)可能造成的不利后果。
縱觀美國沖突法自批判《第一次沖突法重述》而掀起沖突法革命,到?jīng)_突法革命30多年后學者嘗試進行“第三次沖突法重述”這一“變革——反思——回歸”的發(fā)展歷程,恰恰印證了本文標題中的一個詞組:變革與回歸。但我想說明的是,這里的“變革”,是沖破傳統(tǒng)沖突法藩籬,促進國際私法發(fā)展的歷史必然;而這個“回歸”,也并不是一種簡單的“重蹈覆轍”,而是由理性思考、司法實踐所促成的,一種呈螺旋狀上升的,不斷深化、醇化沖突法的發(fā)展態(tài)勢。
「注釋」
郭劍寒,現(xiàn)在吉林大學從事國際法學(主要是國際商法)和知識產(chǎn)權(quán)的研究工作。
[1] m. reimann, conflict of laws in western europe, transnational publishers, 1995, pp12-17.
[2] 張乃根。 西方法哲學史綱 [m]. 中國政法大學出版社, 1993. 276.
[3]張乃根。 西方法哲學史綱 [m]. 中國政法大學出版社, 1993. 280.
[4] lea brilmayer, conflict of laws, 4th ed., little, brown & company (canada) limited, 1995, p203.
[5]參見徐崇利。 沖突規(guī)則的回歸——美國現(xiàn)代沖突法理論與實踐的一大發(fā)展趨向 [j]. 法學評論。 2000 (5)。
[6] g. r. shreve, a conflict-of-laws anthology, anderson publishing co., 1997, p253.
[7]李雙元。 中國國際私法通論 [m]. 法律出版社, 1996. 61.
[8] 張仲伯, 趙相林。 國際私法 [m]. 中國政法大學出版社, 1995. 209.
[9]參見徐兆宏, 石雪梅。 最密切聯(lián)系原則對傳統(tǒng)國際私法的沖擊 [j]. 中國國際私法與比較法年刊。 1998創(chuàng)刊號。
[10] 徐偉功。 從自由裁量權(quán)角度論國際私法中的最密切聯(lián)系原則 [j]. 法學評論。 2000 (4)。
[11]徐偉功。 從自由裁量權(quán)角度論國際私法中的最密切聯(lián)系原則 [j]. 法學評論。 2000 (4)。
[12] 這些缺陷的具體內(nèi)容可參見肖永平,王承志。 第三次沖突法重述:美國學者的新嘗試 [j]. 武漢大學學報(哲學社會科學版)。 2004 (1)。
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