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《國際商事合同通則》代理制度介評2
《國際商事合同通則》代理制度介評2 《通則》第2.2.5條到第2.2.10條對無權(quán)代理、利益沖突代理、復(fù)代理及代理權(quán)終止作出了規(guī)定。
一、無權(quán)代理
(一)概念
傳統(tǒng)民法“學(xué)理上根據(jù)無權(quán)代理的后果歸屬情況,將其分為表見代理和狹義無權(quán)代理。表見代理和狹義無權(quán)代理構(gòu)成無權(quán)代理的全部�！� [1]《通則》并未區(qū)分廣義無權(quán)代理與狹義無權(quán)代理,只要代理人無代理權(quán)限或超越代理權(quán)限,其行為均屬無權(quán)代理。其2.2.5條第1款規(guī)定,“代理人無代理權(quán)或者超越代理權(quán)行事的,其行為不影響本人和第三人之間的法律關(guān)系�！北究钤瓌t上規(guī)定,無權(quán)代理情況下代理人的行為只影響代理人與第三人之間的關(guān)系,本人不受代理人所訂合同的約束。這同《國際貨物銷售代理公約》第14條第1款十分相似。但是根據(jù)《通則》第2.2.5條第2款和第2.2.9條,無權(quán)代理在下列兩種情況下直接約束本人與第三人:一為表見代理,一為本人追認。
(二)表見代理
1.表見代理的概念
《通則》第2.2.5條第2款規(guī)定,“本人使第三人合理地相信代理人有權(quán)代表本人且代理人在代理權(quán)限內(nèi)行事的,本人不得以代理人缺乏代理權(quán)限為由對抗第三人�！睋�(jù)此,表見代理是指代理人雖然沒有代理權(quán)限或超越代理權(quán)限,但是基于本人的原因使第三人合理的相信代理人有權(quán)代表本人行事,代理人行為直接約束本人的代理制度。
2.表見代理的構(gòu)成要件
《通則》表見代理制度的構(gòu)成要件有:(1)存在使第三人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的客觀情況,第三人對于存在此客觀情形具有舉證責(zé)任。(2)第三人為善意。若第三人知道或者應(yīng)當知道代理人實際上并不具有代理權(quán),則表見代理無從成立。這是善意原則(《通則》第1.7條)的體現(xiàn)。(3)本人對于存在上述客觀情況具有過錯。無權(quán)代理原則上對本人并無約束力,但是對于無權(quán)代理的發(fā)生,本人往往存在一定過錯,例如,如本人撤回代理權(quán)后,未及時收回代理證書�；诮共灰恢滦袨樵瓌t(《通則》第1.8條),《通則》規(guī)定此時成立表見代理,代理人的行為直接約束本人。
值得注意的是,傳統(tǒng)民法上的表見代理要求代理人需以本人名義行事,《通則》對此未作要求,代理人以其自身名義或以本人名義行事無關(guān)緊要。
(三)追認與催告
就算不存在表見代理,如果本人對無權(quán)代理人的行為予以追認,代理人的行為同樣可以直接約束本人與第三人。
1.追認
《通則》第2.2.9條第1款規(guī)定,“本人有追認代理人無權(quán)代理或超越代理權(quán)行為的權(quán)利。一經(jīng)追認,該無權(quán)代理行為具有與存在代理授權(quán)的行為相同的效力�！北究钜�(guī)定了一條各國普遍接受的原則,即本人可以事后追認無權(quán)代理行為和超越代理權(quán)限的行為。本人的追認權(quán)具有下列特點:(1)追認權(quán)性質(zhì)上屬于形成權(quán),僅憑本人單方面的意思表示即可發(fā)生法律效力,追認一經(jīng)作出不得撤回。(2)同授予代理權(quán)一樣,《通則》沒有對追認的方式作任何限制。本人可以明示或者默示地以文字、行為或者其他方式做出追認。(3)從法律效果上看,一經(jīng)追認,代理人的行為自始直接約束本人和第三人。
2.催告與拒絕
(1)催告
《通則》第2.2.9條第2款規(guī)定,“第三人有權(quán)以通知本人的方式指定一個合理的追認期間。本人在該期間未追認的,追認權(quán)就此消滅�！� 催告是第三人單方面的意思表示,《通則》規(guī)定催告需以通知的方式作出,且應(yīng)給本人一個合理的期限以便后者決定是否作出追認。如果本人未在給出的合理期限內(nèi)追認代理人的行為,則本人的追認權(quán)歸于消滅。
需要說明的是,無論第三人是否出于善意,他都享有催告權(quán)。也就是說,就算第三人自始知道代理人沒有代理權(quán)限或超越代理權(quán)限,他仍可以催告本人在一個合理期限內(nèi)作出追認。[2]
(2)拒絕
《通則》第2.2.9條第3款規(guī)定,“在代理人行為的期間內(nèi),第三人不知道或不應(yīng)當知道其欠缺代理權(quán)的,在追認權(quán)行使前,第三人可以以通知的方式向本人表明其有權(quán)拒絕接受追認�！钡谌嗽诒救诵惺棺氛J權(quán)之前可以用通知的方式向本人表明其拒絕接受追認。但是在下列兩種情況下,第三人不得行使拒絕權(quán):其一,第三人惡意,即第三人自始知道代理人沒有代理權(quán)限或超越代理權(quán)限。這點與第三人惡意時仍享有催告權(quán)不同。其二,如果第三人已經(jīng)催告本人在一個合理期限內(nèi)決定是否追認,則在此合理期限內(nèi)第三人不得通知本人拒絕接受追認,這是禁止不一致原則的內(nèi)在要求。
此外,第三人有權(quán)拒絕本人的部分追認,因為部分追認實際上修改了第三人和代理人已經(jīng)訂立的合同。[3]
(四)未經(jīng)追認且未成立表見代理情況下代理人的責(zé)任
代理人沒有代理權(quán)限或超越代理權(quán)限所簽訂的合同經(jīng)本追認或成立表見代理時,代理人退出其所簽訂的合同,該合同直接約束本人和第三人。但是如果本人未予以追認,且代理人的行為也不成立表見代理,代理人須承擔(dān)賠償責(zé)任�！锻▌t》第2.2.6條規(guī)定,“代理人無權(quán)代理或超越代理權(quán)限的行為未經(jīng)本人追認的,代理人應(yīng)承擔(dān)使第三人恢復(fù)到代理人有代理權(quán)或未超越代理權(quán)情況下第三人本應(yīng)處于的位置的賠償責(zé)任。但是,第三人知道或者應(yīng)當知道代理人無權(quán)代理或超越代理權(quán)限,代理人不承擔(dān)責(zé)任。”據(jù)此,代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提是,1.本人未追認且代理人的行為不構(gòu)成表見代理。2.第三人善意,即第三人不知道且不應(yīng)當知道代理人無權(quán)代理或超越代理權(quán)限。
代理人的損害賠償責(zé)任包括:1.信賴理由和消極利益。即第三人因確信代理人有代理權(quán)而遭受損失的實際利益。2.期待利益和積極利益。即第三人基于其與代理人所簽訂合同所應(yīng)當獲得的利益,也就是說,第三人可以獲得其與代理人所訂合同合法有效情況下的應(yīng)得利益。
二、利益沖突代理
代理關(guān)系的本質(zhì)屬性要求代理人為本人利益而為代理人自身或他人利益服務(wù),但在實踐中,代理人的行為可能會使本人與代理人或其他人的利益存在沖突�！锻▌t》對此作了詳細的規(guī)定。
(一)利益沖突代理的種類
根據(jù)《通則》第2.2.7條評論1的歸納,可能導(dǎo)致本人利益同代理人利益或其他人利益存在沖突的情形有三種:1.代理人同時為兩位本人行事,即雙方代理;2.代理人與自己訂立合同,即自己代理;3.代理人與同自己存在利益關(guān)系的實體訂立合同。[4]
值得注意的是,代理人實施上述三種行為之一時,只是有可能會導(dǎo)致本人利益同其他利益產(chǎn)生沖突而非必然產(chǎn)生沖突。這一理念是《通則》設(shè)置利益沖突代理法律效果的基礎(chǔ)。
從制度設(shè)計上看,各國立法例一般均區(qū)分自己代理和雙方代理分別予以規(guī)定。而《通則》通過使用具有高度概括性的“利益沖突”一詞,使得其2.2.7條不僅可以適用于自己代理和雙方代理,而且可以適用于自己代理和雙方代理之外的利益沖突代理行為,擴大了利益沖突代理規(guī)則的適用范圍。
(二)利益沖突代理的法律效果:本人得宣告合同無效
《通則》第2.2.7條第1款規(guī)定,“代認。如果本人未在給出的合理期限內(nèi)追認代理人的行為,則本人的追認權(quán)歸于消滅。
需要說明的是,無論第三人是否出于善意,他都享有催告權(quán)。也就是說,就算第三人自始知道代理人沒有代理權(quán)限或超越代理權(quán)限,他仍可以催告本人在一個合理期限內(nèi)作出追認。[2]
(2)拒絕
《通則》第2.2.9條第3款規(guī)定,“在代理人行為的期間內(nèi),第三人不知道或不應(yīng)當知道其欠缺代理權(quán)的,在追認權(quán)行使前,第三人可以以通知的方式向本人表明其有權(quán)拒絕接受追認。”第三人在本人行使追認權(quán)之前可以用通知的方式向本人表明其拒絕接受追認。但是在下列兩種情況下,第三人不得行使拒絕權(quán):其一,第三人惡意,即第三人自始知道代理人沒有代理權(quán)限或超越代理權(quán)限。這點與第三人惡意時仍享有催告權(quán)不同。其二,如果第三人已經(jīng)催告本人在一個合理期限內(nèi)決定是否追認,則在此合理期限內(nèi)第三人不得通知本人拒絕接受追認,這是禁止不一致原則的內(nèi)在要求。
此外,第三人有權(quán)拒絕本人的部分追認,因為部分追認實際上修改了第三人和代理人已經(jīng)訂立的合同。[3]
(四)未經(jīng)追認且未成立表見代理情況下代理人的責(zé)任
代理人沒有代理權(quán)限或超越代理權(quán)限所簽訂的合同經(jīng)本追認或成立表見代理時,代理人退出其所簽訂的合同,該合同直接約束本人和第三人。但是如果本人未予以追認,且代理人的行為也不成立表見代理,代理人須承擔(dān)賠償責(zé)任�！锻▌t》第2.2.6條規(guī)定,“代理人無權(quán)代理或超越代理權(quán)限的行為未經(jīng)本人追認的,代理人應(yīng)承擔(dān)使第三人恢復(fù)到代理人有代理權(quán)或未超越代理權(quán)情況下第三人本應(yīng)處于的位置的賠償責(zé)任。但是,第三人知道或者應(yīng)當知道代理人無權(quán)代理或超越代理權(quán)限,代理人不承擔(dān)責(zé)任�！睋�(jù)此,代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提是,1.本人未追認且代理人的行為不構(gòu)成表見代理。2.第三人善意,即第三人不知道且不應(yīng)當知道代理人無權(quán)代理或超越代理權(quán)限。
代理人的損害賠償責(zé)任包括:1.信賴理由和消極利益。即第三人因確信代理人有代理權(quán)而遭受損失的實際利益。2.期待利益和積極利益。即第三人基于其與代理人所簽訂合同所應(yīng)當獲得的利益,也就是說,第三人可以獲得其與代理人所訂合同合法有效情況下的應(yīng)得利益。
二、利益沖突代理
代理關(guān)系的本質(zhì)屬性要求代理人為本人利益而為代理人自身或他人利益服務(wù),但在實踐中,代理人的行為可能會使本人與代理人或其他人的利益存在沖突�！锻▌t》對此作了詳細的規(guī)定。
(一)利益沖突代理的種類
根據(jù)《通則》第2.2.7條評論1的歸納,可能導(dǎo)致本人利益同代理人利益或其他人利益存在沖突的情形有三種:1.代理人同時為兩位本人行事,即雙方代理;2.代理人與自己訂立合同,即自己代理;3.代理人與同自己存在利益關(guān)系的實體訂立合同。[4]
值得注意的是,代理人實施上述三種行為之一時,只是有可能會導(dǎo)致本人利益同其他利益產(chǎn)生沖突而非必然產(chǎn)生沖突。這一理念是《通則》設(shè)置利益沖突代理法律效果的基礎(chǔ)。
從制度設(shè)計上看,各國立法例一般均區(qū)分自己代理和雙方代理分別予以規(guī)定。而《通則》通過使用具有高度概括性的“利益沖突”一詞,使得其2.2.7條不僅可以適用于自己代理和雙方代理,而且可以適用于自己代理和雙方代理之外的利益沖突代理行為,擴大了利益沖突代理規(guī)則的適用范圍。
(二)利益沖突代理的法律效果:本人得宣告合同無效
《通則》第2.2.7條第1款規(guī)定,“代
理人簽訂的合同使該代理人和本人之間產(chǎn)生利益沖突的,且第三人知道或應(yīng)當知道該利益沖突的,被代理人有權(quán)宣告合同無效。”據(jù)此,本人宣告合同無效的條件是:1.代理人簽訂的合同使得代理人與本人之間產(chǎn)生利益沖突。這是本人宣告合同無效的實質(zhì)條件。2.第三人知道或者應(yīng)當知道該利益沖突,此條件主要是為了保護善意第三人。需要說明的是,一般情況下,本人須同時具備上述兩個條件方可宣告合同無效。但如果是自己代理,本人只需滿足第一個條件。
第2.2.7條第2款對本人宣告合同無效作出了限制。該款規(guī)定,“有下列情形的,本人不得宣告合同無效:1.本人已經(jīng)同意、知道或者應(yīng)當知道代理人涉及該利益沖突,或者,2.代理人已經(jīng)向本人披露該利益沖突且本人在合理的時間內(nèi)未對此表示反對的�！睋�(jù)此,如果本人事先同意代理人或事后追認代理人在利益沖突下行事或者本人知道或應(yīng)當知道代理人將如此行事,則本人將喪失宣告合同無效的權(quán)利。同樣,如果代理人訂立合同時將利益沖突的情況通知本人,而本人不表示反對的,則本人也將無法行使宣告合同無效的權(quán)利。
三、復(fù)代理(sub-agency)
所謂復(fù)代理是指代理人基于復(fù)任權(quán)而選任的次代理人所實施的代理。[5]代理人是否有權(quán)委任次代理人取決于本人的授權(quán),本人可以明示拒絕代理人委任次代理人或者事先同意代理人在一定情況下委任次代理人�！锻▌t》第2.2.8條對本人的授權(quán)未明確代理人是否有權(quán)委任次代理人的情況作了規(guī)定,“要求代理人親自履行代理行為構(gòu)成不合理期待時,代理人有任命次代理人代為履行的默示權(quán)利。本節(jié)之規(guī)定同樣適用于次代理人�！睋�(jù)此,代理人在兩種情況下有權(quán)選任次代理人:1.本人明確授權(quán)代理人可以委任次代理人,如果本人對選任次代理人作了一定限制,代理人應(yīng)當遵守。2.本人授權(quán)時沒有明確代理人是否有權(quán)委任次代理人的,代理人親自履行代理行為構(gòu)成不合理期待時,代理人有權(quán)任命次代理人代為履行。例如,完成特定工作距代理人的業(yè)務(wù)地點遙遠。
關(guān)于次代理人代理行為的效力,第2.2.8條明確規(guī)定,《通則》關(guān)于代理權(quán)的規(guī)定(第2章第2節(jié)之規(guī)定)適用于次代理。換句話說,如果次代理人在其代理權(quán)限范圍內(nèi)行事,則次代理人的行為約束本人及第三人。
四、代理權(quán)的終止
(一)代理權(quán)終止對第三人的效力
《通則》第2.2.10條第1款規(guī)定,“除非第三人知道或應(yīng)該知道代理權(quán)限已經(jīng)終止,代理權(quán)限的終止對第三人不發(fā)生效力�！睋�(jù)此,代理權(quán)限的終止原則上對第三人沒有效力,除非第三人知道或應(yīng)該知道代理權(quán)限已經(jīng)終止。換言之,無論代理權(quán)基于何種理由而終止,只要第三人善意,則代理人的行為繼續(xù)對本人及第三人之間法律關(guān)系產(chǎn)生影響。第三人是否知道或應(yīng)當知道代理權(quán)的終止要視案件的具體情況而定。
(二)代理權(quán)終止對代理人的效力
《通則》第2.2.10條第2款規(guī)定,“代理權(quán)終止的代理人仍有權(quán)為必要的行為以防止本人的利益受到損害�！贝頇�(quán)限終止后,為了使本人的利益免受損害,代理人仍有權(quán)實施一定的行為,此系誠信原則的必然要求。例如,代理人a在購進貨物后被告知被代理人b已經(jīng)死亡。此時a仍有權(quán)買掉貨物或者將貨物存放在適當?shù)膫}庫,以維護b的利益。
注釋:
[1] 王家福主編:《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》,法律出版社1991年版,第609頁。
[2] 商務(wù)部條約法律司編譯:《國際商事合同通則》,法律出版社2004年修訂版,第159-160頁。
[3] 商務(wù)部條約法律司編譯:《國際商事合同通則》,法律出版社2004年修訂版,第159頁。
[4] 第三種情形包括但不限于代理人與他人惡意串通的情況。例如零售商b要求銷售代理人a代表其購買一些商品,a從公司c處購買了這些商品,而a是該公司的大股東。本例也屬于前述第三種情形。
[5] 參見史尚寬著:《民法總論》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第563頁。
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