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法律適用層面的意思自治的詮釋
論文關(guān)鍵詞:意思自治原則 可預(yù)見性 排除規(guī)則
論文內(nèi)容摘要:在國際民商事訴訟或仲裁中,有時候會遇到當(dāng)事人沒有選擇法律或者當(dāng)事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用,這有違于當(dāng)事人意思自治,也有違于法的正義。所以應(yīng)當(dāng)建立可預(yù)見性排除規(guī)則,以解決這樣的困境�？深A(yù)見性排除規(guī)則是和最密切聯(lián)系原則緊密相連,兩者都包含和明確在意思自治原則中的,這樣才能保證適用于調(diào)整當(dāng)事人行為的法律可以或合理情況下應(yīng)該被當(dāng)事人所預(yù)見。
意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展
國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后,隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn),研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學(xué)說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù),不同時期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說。法國法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻(xiàn),并對后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。
杜摩蘭認(rèn)為,在合同關(guān)系中,當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法,即使當(dāng)事人在合同中沒有作出明示選擇,法院(現(xiàn)代實(shí)踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下,“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯(lián)系的國家的法律。該國通常會是被假定是進(jìn)行作為合同特征履行的當(dāng)事人營業(yè)所在地或居住所在地的國家”。但是該學(xué)說產(chǎn)生以后,并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位,直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后,它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則�！艾F(xiàn)在,這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外,意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域,如侵權(quán)�！皻W洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(Bier BV v.Mines de Potasse d Alsace)中認(rèn)為,當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個時,允許當(dāng)事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。
立法方面,《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定:侵權(quán)行為發(fā)生后,當(dāng)事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有,《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律;婚姻家庭領(lǐng)域,1981年荷蘭《國際離婚法》規(guī)定:對當(dāng)事人離婚問題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律;繼承領(lǐng)域,1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。
值得一提的是,從20世紀(jì)中葉開始,隨著最密切聯(lián)系原則成為當(dāng)代國際私法最流行的一種法律適用理論,各國已經(jīng)進(jìn)入以意思自治原則為主,最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關(guān)系的主要原則。但是,最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指:涉外法律關(guān)系應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法,它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì),以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實(shí)踐中具有了確定性和可預(yù)見性,是對最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標(biāo)準(zhǔn),特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。
法律適用中的可預(yù)見性及排除規(guī)則
法律的存在,應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用,當(dāng)人們作出某種行為的時候,他們可以預(yù)先估計(jì)到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為,從而決定自己行為的取舍和方向,這就是法律的預(yù)測作用。法律還應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用,它能夠?yàn)槿藗兊男袨樘峁┮粋�既定的模式,從而引導(dǎo)人們在法所允許的范圍內(nèi)從事社會活動,即法律的指引作用。法律的預(yù)測作用和法律的指引作用是相輔相成的。
基于法律應(yīng)當(dāng)具備這樣的作用的理論基礎(chǔ),法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在作出某一行為的時候可以預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的法律,或者說,當(dāng)事人有權(quán)利預(yù)見到自己行為的后果,即法院或仲裁庭的判/裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預(yù)見性(foreseeabIlity)。否則,這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。
杜摩蘭提出的意思自治原則,包括他以后的學(xué)者們,如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等,對意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價(jià)值,他們主張的尊重當(dāng)事人對調(diào)整其合同行為的法律選擇,有利于國際民商事關(guān)系的當(dāng)事人預(yù)見自己行為的結(jié)果,有利于法的預(yù)測作用和指引作用的發(fā)揮。然而,如果當(dāng)事人所選擇了的法律沒有得到適用,甚至最終適用的法律是當(dāng)事人行為時根本無法預(yù)見到也不應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的時候(不管判決結(jié)果如何),法院或仲裁庭適用法律時所體現(xiàn)的就不是當(dāng)事人真正的意思自治。原因在它與當(dāng)事人的目的意思不一致,而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目的意思,或目的意思不完整,或者目的意思有矛盾的表示行為,不構(gòu)成意思表示。這時法的預(yù)測作用就受到了阻礙,法的正義價(jià)值就面臨威脅。這種情況是存在的,比如說反致,如果說反致在合同領(lǐng)域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國家普遍的做法,但是婚姻、繼承、夫妻財(cái)產(chǎn)制等領(lǐng)域呢?眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行,而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在,其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域,擴(kuò)展到了婚姻家庭繼承等領(lǐng)域。再比如,當(dāng)事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關(guān)系的實(shí)體法,就很有可能導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣,杜摩蘭以及他以后的學(xué)者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。
杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面:當(dāng)事人明示選擇;法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法,即默示的意思自治。后來的學(xué)者們以及各國的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍,都沒有關(guān)于法院或仲裁庭推定出來的法律應(yīng)為當(dāng)事人訂立合同時可知曉的法律表述。實(shí)踐中,也未見有法院或仲裁庭排除適用當(dāng)事人不可知曉的法律案例。事實(shí)上,法院或仲裁庭是否都有站在當(dāng)事人的立場上分析將要適用的法律能否為當(dāng)事人所預(yù)見值得懷疑。
可預(yù)見性排除規(guī)則對意思自治原則的突破
范圍�？深A(yù)見性可以囊括意思自治原則,因?yàn)榭深A(yù)見性正是意思自治的價(jià)值取向。但是傳統(tǒng)的意思自治原則并沒有完全的實(shí)現(xiàn)可預(yù)見性目標(biāo)。包含了可預(yù)見性排除規(guī)則的意思自治有新的內(nèi)涵,即如果當(dāng)事人沒有選擇法律的時候,只要當(dāng)事人可以預(yù)見或合理情況下應(yīng)當(dāng)預(yù)見其行為可能會適用的法律(因此可以預(yù)測自己行為的法律后果)即可。這時法院或仲裁庭應(yīng)該根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)來確定并適用當(dāng)事人可以預(yù)見或合理情況下應(yīng)當(dāng)預(yù)見其行為可能會適用的法律。所以可預(yù)見性排除規(guī)則在范圍上對意思自治原則有突破。
有了可預(yù)見性排除規(guī)則,最終適用于國際民商事關(guān)系的法律就更能保護(hù)當(dāng)事人的利益。因?yàn)榕懦诉m用當(dāng)事人不可預(yù)見的法律,實(shí)際上減輕了當(dāng)事人行為的風(fēng)險(xiǎn),指引了當(dāng)事人的作為或不作為。民商事交往中,當(dāng)事人可根據(jù)其可知曉的法律期望得到什么,一般稱之為合理確信(reasona—ble beliefs),卻不能夠根據(jù)其無法知曉的法律推測會失去什么。這對于其作出作為或不作為、這樣作為或那樣作為的抉擇尤為重要�！摆吚芎Α蹦巳酥拘�,缺乏了可預(yù)見性,人們就不知道該如何趨利、該怎樣避害。從另一個角度來說,可預(yù)見性排除規(guī)則也限制了法院和仲裁庭的自由裁量權(quán),法院和仲裁庭不能夠再隨意推定,保障了當(dāng)事人的真正意思自治。
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