憲政：老概念、新世界

憲政：老概念、新世界 　　由國際憲法學(xué)協(xié)會（International Association of Constitutional Law）舉辦的第六屆世界憲法大會于2004年1月11日至17日在智利首都圣地亞哥舉行。來自六十二個國家近五百名代表出席了此次大會。此次大會是歷次世界憲法大會出席人數(shù)最多的。中國法學(xué)會派出了以中國法學(xué)會副會長劉法合為團長、中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會副會長莫紀宏為副團長的6名代表組成的中國代表團出席了此次世界憲法大會。在國際憲法學(xué)協(xié)會舉行的第六屆理事會大會上，浦增元教授當選為國際憲法學(xué)協(xié)會執(zhí)行委員會委員，莫紀宏教授、董和平教授當選為國際憲法學(xué)協(xié)會理事。此次世界憲法大會的主題是“憲政：老概念、新世界”。大會組委會圍繞著此次大會的主題選擇了十幾個重要問題供與會者討論，其中大會分主題涉及到權(quán)利、國家、少數(shù)人以及土著民族，對民族國家憲法產(chǎn)生的來自外部的影響，表達自由、隱私權(quán)與因特網(wǎng)，人權(quán)與私法，自決權(quán)，社會和經(jīng)濟權(quán)利，憲法、地方民主與代議制，公民的跨國權(quán)利，憲法制定的國際限制，憲法、法治與移民，憲法審查的模式比較，不成文憲法的規(guī)則與原則。大會還就國家的性質(zhì)，變化中的憲法模式，憲法的制定、修改與民主以及實踐中的憲法的比較等主題進行了大會主題發(fā)言以及大會討論。與會者從各國憲政建設(shè)的實踐經(jīng)驗出發(fā)，同時結(jié)合全球化給現(xiàn)代憲政所帶來的影響，對此次大會所組織的各項專題展開了熱烈的討論，在許多問題上增加了相互了解，達成了一定的共識。中國代表團在大會上和小組會上積極參與討論，積極地向與會者介紹中國法制建設(shè)的成就和有關(guān)憲法修改的情況，受到了與會者的廣泛關(guān)注。現(xiàn)就此次大會所討論的主要問題的有關(guān)學(xué)術(shù)觀點綜述如下：

　　一、對民族國家憲法產(chǎn)生的來自外部的影響

　　在過去的20世紀中，世界上大多數(shù)憲法都或多或少實質(zhì)性地受到了其他國家憲法的影響。一些國家的憲法對于其他國家憲法，不論在價值觀念上，還是在制度設(shè)計等方面都起到了主導(dǎo)性的作用。為了進一步探討這種影響的性質(zhì)以及其合理性，此次大會對影響民族國家憲法的外部因素進行了比較系統(tǒng)的探討。

　　多數(shù)與會者承認，共同的法律習(xí)慣會影響民族國家的憲政。在歐洲，目前，憲法中的人權(quán)保護必須要根據(jù)外部的影響來進行。通常來說，來自憲法的外部影響首先影響的是憲法的制定過程；其次會涉及到憲法的改革；再次與日常的憲法解釋相關(guān)。目前主要發(fā)生在人權(quán)、法治領(lǐng)域。德國學(xué)者認為，對民族國家憲法的外部影響，在歐洲，20世紀可以分為三個階段。第一階段是德國、意大利受法國的影響；第二階段是20世紀50年代，受共產(chǎn)主義憲法的影響；第三階段是歐盟法律的影響。美國學(xué)者指出，考慮這個問題首先要看個人因素，以美國為例，主要應(yīng)當研究美國最高法院法官個人的語言影響和知識背景。一般來說，在美國最高法院形成判決的過程中是缺少社會學(xué)影響的，在解釋憲法的過程中，憲法受到外部的影響是個性化的。意大利學(xué)者指出，不同國家的憲法之間的影響是相互的，也是變動的，沒有固定和統(tǒng)一的模式。以意大利憲法和西班牙憲法為例，1947年意大利憲法確立了地區(qū)主義，吸收了1931年的西班牙的經(jīng)驗，到1978年西班牙憲法又吸收了意大利的經(jīng)驗。1978年西班牙憲法，受到了瑞士、德國、法國、意大利等國家憲法的影響。阿根廷學(xué)者指出，阿根廷憲法很顯然受到了美國憲法的影響，但是，并不意味著阿根廷憲法就要一字一句地學(xué)習(xí)美國。美國最高法院的一個判例所確立的原則，阿根廷最高法院并沒有完全學(xué)習(xí)。但是，阿根廷的行政法學(xué)者沒有認識到這一點。如果憲法的結(jié)構(gòu)學(xué)習(xí)了外國經(jīng)驗，那么，解釋的方式也應(yīng)當一樣，分權(quán)體制不可能通過另外一種途徑來進行解釋，否則就應(yīng)當修改憲法。不過，阿根廷的憲法之父在考慮聯(lián)邦制度和單一制度的時候，沒有簡單地考慮這個問題，而是采取了折衷的辦法。包括允許省制定憲法；刑法、民法等由議會制定。采取了集中性的聯(lián)邦制度。所以說，對民族國家憲法的外部影響也不是絕對的，要有自己的特色。還有的與會者指出，對民族國家憲法的外部影響比較明顯的一般涉及到戰(zhàn)后重新制定的憲法，如二戰(zhàn)后德國、日本憲法，都明顯帶有占領(lǐng)憲法的特征。

　　關(guān)于對民族國家憲法的外部影響的性質(zhì)和作用，一些與會者提出應(yīng)當加以細化。外部影響的種類也是不一樣的，一般情況下，民族國家在制定和修改憲法的時候，會參照許多國家的憲法，因此，所謂的外部影響都是有所選擇的。此外，超國家組織的法律對成員國的憲法的限制不能視為一種正式意義上的外部影響，真正的外部影響應(yīng)當是民族國家可以加以選擇和根據(jù)自身的情況來加以吸收的。法國學(xué)者也強調(diào)，所有的憲法都應(yīng)當發(fā)現(xiàn)一些新東西。一般來說，自由主義的憲法是憲法模式的基礎(chǔ)�？傊�，與會者認為，在認識外部影響的意義時，應(yīng)當把主動吸收和被動接受這兩種形式區(qū)分開來。前者是在主權(quán)范圍內(nèi)的，后者已經(jīng)超出了主權(quán)的范圍。

　　二、公民的跨國權(quán)利

　　隨著國家主權(quán)概念的不斷變化，對傳統(tǒng)的公民概念也提出了挑戰(zhàn)。例如，在歐洲，歐盟成員國的公民在其他成員國享有該成員國公民的各項權(quán)利，除了不享有跨越國境的自由以及不受成員國憲法控制之外。由此便帶來了憲法學(xué)理論上有關(guān)公民的新的課題。此次大會圍繞著公民身份的性質(zhì)以及公民的跨國權(quán)利進行了充分的討論。與會者特別強調(diào)，少數(shù)民族與公民之間的關(guān)系以及非公民與人權(quán)的關(guān)系應(yīng)當加以關(guān)注。荷蘭學(xué)者認為，公民身份應(yīng)當與民族國家聯(lián)系在一起。少數(shù)民族這個用語是國際法意義上，主要是指生活在民族國家中的少數(shù)人。在荷蘭，根據(jù)憲法和法律規(guī)定，任何人都享有表達自由，這里的主體不僅僅限于公民，而且還包括了所有生活在荷蘭的人。法國學(xué)者指出，根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，只有選舉權(quán)是以公民身份來享有的，其他的是一般性的人權(quán)。但是，在實踐中，許多被稱為普遍人權(quán)的權(quán)利一直是受到限制的，如經(jīng)濟權(quán)利和勞動權(quán)利，締約國沒有保護非公民的責任。但是，這個問題也是不斷發(fā)展的，近來出現(xiàn)的唯一的問題就是進出境的自由，因為這個自由會涉及到恐怖主義的問題。目前在理論上還不能作為一種不加限制的人權(quán)來加以保護。英國學(xué)者指出，在英國，參加選舉不論是否英國公民，或者是外來的公民，前提是必須是一定地區(qū)的居民。但是，符合條件的居民是有法律規(guī)定，在一戰(zhàn)后曾經(jīng)允許中國人、日本人作為英國的居民，但是，在許多領(lǐng)域是禁止被雇傭的。所以，有居住權(quán)并不意味著能夠隨意在國內(nèi)流動。在英國，只有出生在英國，父母是英國人的，才是英國公民。在實際操作過程中，英國有許多具有國籍的人卻沒有相關(guān)的政治權(quán)利。日本學(xué)者認為，在日本，目前國民與公民在法律上已經(jīng)沒有身份上的差異，只是外國人的權(quán)利問題仍然需要加以研究。外國人的權(quán)利這個概念也存在很多問題。這些權(quán)利是否是本國公民不能享有的呢？如果是本國公民可以享有，講外國人的權(quán)利這個概念就沒有什么特殊的人權(quán)保護的價值。

　　此外，還有與會者指出，目前在許多國家憲法中已經(jīng)開始重視將對基本人權(quán)的保護和對公民權(quán)利的保護區(qū)分開來，這種區(qū)分方式對于更好地保護基本人權(quán)是很有好處的。但是，在實踐中，非公民在某些方面可能更容易行使公民權(quán)利，而某些基本人權(quán)卻很難得到保護。所以說，將憲法權(quán)利劃分為基本人權(quán)和公民權(quán)利來明確地加以不同形式、不同層次的法律保護需要根據(jù)具體的情況來定，不能一概而論。

　　三、自決權(quán)

　　自決權(quán)目前是國際法上的一個概念，但是，在民族國家憲法中如何來規(guī)定自決權(quán)，以及自決權(quán)會涉及到個人和集體什么樣性質(zhì)的權(quán)利，為了實現(xiàn)自決權(quán)是否可以允許在一個民族國家的主權(quán)范圍內(nèi)允許分離權(quán)的存在等等，這些問題在傳統(tǒng)的憲法學(xué)中沒有得到很好地詮釋，此次大會作為一個重點主題加以討論，引起了各國學(xué)者普遍的關(guān)注。

　　許多與會者認為，自決權(quán)不是一個憲法學(xué)意義上的概念，只是國際人權(quán)法和國際法所規(guī)定的，主要是來解決殖民地問題，所以，不能隨意將自決權(quán)的概念引入民族國家的憲法中作為憲法的價值基礎(chǔ)。有的與會者指出，即便是作為一個國際法上的概念，自決權(quán)也沒有什么統(tǒng)一的內(nèi)涵，目前的現(xiàn)狀是有的行使自決權(quán)獲得了獨立，并被國際社會所承認，如前蘇聯(lián)、東帝汶；有的是被國際社會明確否定了可以行使自決權(quán)的，如西藏、美國的德克薩斯；有的存有不同看法的，如魁北克、蘇格蘭等。所以，自決權(quán)問題目前不應(yīng)當納入到民族國家憲法體系中。

　　有的與會者認為，自決權(quán)與民主價值緊密地聯(lián)系在一起。自決權(quán)的實現(xiàn)是民主價值的體現(xiàn)。民主與自決權(quán)是一件事情，不過，民主原則并沒有給出在一個獨立國家中的自決權(quán)的界限。有的與會者主張，自決權(quán)應(yīng)當屬于自由問題，屬于要反抗壓迫，獲得自由。自決權(quán)的獲得有兩種途徑：一是基于軍事實力；二是要有國際法和國內(nèi)法上的依據(jù)。自決權(quán)不能簡單地與民主原則等同起來，自決權(quán)行使的結(jié)果也不等于民主原則的體現(xiàn)，自決權(quán)應(yīng)當在法治的原則下成為一項權(quán)利，或者國際法意義上的或者是國內(nèi)法意義上。作為一項權(quán)利，應(yīng)當以民主的方式行使，但民主的形式并不是自決權(quán)行使的唯一形式。首先必須要有法律上的依據(jù)。不能僅僅依據(jù)民主原則來確定自決權(quán)的合法性。民主要解決的是生活的組織方式問題，自決權(quán)要解決的是生活的狀態(tài)問題。兩者之間具有價值功能上的差異。此外，與會者還對土著人的權(quán)利進行了討論，但一般認為土著人要行使自決權(quán)也是很困難的，因為涉及到領(lǐng)土，這會涉及到相關(guān)民族國家的主權(quán)問題。

　　總之，與會者沒有將自決權(quán)視為一個已經(jīng)成熟了的憲法學(xué)概念，而且多數(shù)與會者認為不能將自決權(quán)簡單地視為民主價值的要求，更不應(yīng)當輕易地將自決權(quán)的概念引入民族國家的憲法中來加以保護。從自決權(quán)中不可能簡單地推論出分離權(quán)。

　　四、憲法制定的國際限制

　　憲法主要是依托于民族國家主權(quán)而存在的。但是，卻經(jīng)常和日益受到外部的限制，特別是最近新制定的大多數(shù)憲法必須要與國際標準直接或間接地相一致。而國際條約或者是影響也會對一些相關(guān)國家制定新的憲法產(chǎn)生影響。此次大會重點討論了憲法的正當性和有效性的效果以及在憲法制定過程中國際限制與國內(nèi)需要之間的相互平衡關(guān)系。

　　有的與會者以國際人權(quán)法與國際貿(mào)易法之間的矛盾為例，認為目前存在的國際法體系常常出現(xiàn)一些矛盾性的制度要求，而國際法體系自身又不能很好地解決這個問題，因此，這種矛盾的結(jié)果往往會使得民族國家在制定憲法的時候遇到麻煩。這一方面的案件就能很好地反映這種價值矛盾。如法國和歐洲的一些國家從遵守歐洲人權(quán)公約的要求出發(fā)限制美國和加拿大出口的一些牛類產(chǎn)品，但是，美國和加拿大卻以法國和歐洲的一些國家違反WTO的規(guī)則為名，通過WTO爭議解決機制起訴法國等國家。這個案件很好地暴露了現(xiàn)行國際法體系中所蘊涵的保障人權(quán)的價值矛盾。

　　來自歐洲的一些與會者認為，就憲法制定的國際限制來說，對于歐洲國家來說，情勢更加緊迫。因為根據(jù)歐盟法律的要求，歐盟的法律高于成員國的法律，當然也包括成員國的憲法；歐盟法院的決定也高于成員國法院的決定。從這些要求來看，事實上，對于歐盟成員國來說，憲法制定目前是實實在在地受到歐盟法律的限制的。但是，有的歐洲學(xué)者不同意這種籠統(tǒng)性的看法。他們認為，歐洲人權(quán)法院判決的效力不是通過直接的司法限制來實現(xiàn)，而是經(jīng)過歐洲理事會的部長會議來協(xié)調(diào)解決的。盡管在實際中，成員國都會自覺地按照歐洲人權(quán)法院的判決的要求來修改相關(guān)的國內(nèi)法律，甚至是憲法的某些條款，但是，從憲法制定的程序和正當性來看，各成員國憲法關(guān)于人權(quán)的規(guī)定并不是直接地受到歐洲人權(quán)公約和歐洲人權(quán)法院的限制，當然，個別國家自愿接受限制的除外。而歐盟的法律與歐洲人權(quán)公約更是不一樣。歐盟法律一般不涉及人權(quán)事項，所以，盡管歐盟法律具有高于成員國法律的地位，但是，這不意味著歐盟成員國的憲法就受到歐盟法律的完全限制。歐盟成員國憲法中的大量的事務(wù)不在歐盟法律的限制范圍之內(nèi)。

　　一些歐洲與會者還就歐盟法律對成員國憲法的限制中存在的理論問題提出了質(zhì)疑。有的與會者提出，歐盟憲法的制定并不是以民主為基礎(chǔ)的，如果成員國以全民公決的方式來否定其中某些決定的話，那么，歐盟法律對成員國憲法的限制就是成問題的。至少在理論上很難加以說明。此外，象在德國，在憲法里規(guī)定，對于軍事問題的條款是不能修改的，而對其他條款就可以受到歐盟法律的影響。這種憲法制度實際上排斥了歐盟法律的強制性的影響力度。還有的與會者指出，不應(yīng)當將歐盟法律對成員國的影響看成是一種對憲法制定的國際限制。因為歐盟法律本身就是成員國國內(nèi)法的一部分。所謂的構(gòu)成對一國憲法的國際限制因素應(yīng)當是那些民族國家不得不被動接受的，如二戰(zhàn)后德國憲法、日本憲法受到的國際限制以及目前伊拉克正在起草的憲法所受到的限制。

　　憲法制定的國際限制涉及到憲法制定的主權(quán)基礎(chǔ)，是與一國憲法所受到的外部影響具有不同性質(zhì)的問題。從各國與會者對該問題的總體認識來看，對憲法制定所面臨的國際限制的性質(zhì)和作用并沒有作太多的研究，對于這個問題的意義認識深度也不夠，是一個處在繼續(xù)討論中的問題。

　　五、不成文憲法的規(guī)則與原則

　　不成文憲法的規(guī)則與原則在普通法系和大陸法系中有不同的含義。通常來說，在大陸法系中，不成文憲法的原則是否存在是存有疑問的，而在普通法系中，不成文憲法的原則則構(gòu)成了憲法制度的基礎(chǔ)。

　　此次大會上，來自普通法系的憲法學(xué)者與來自大陸法系的憲法學(xué)者對這個問題作了詳細地探討。加拿大學(xué)者認為，在普通法系中，法院在審理憲法案件的過程中，應(yīng)當主動地去尋找憲法原則，這些憲法原則是憲法規(guī)則的基本來源。就加拿大的經(jīng)驗來說，在司法審查中，一般公認的不成文憲法的原則有兩點：一是法治原則；二是政治上的正當性和合法性原則。來自波蘭的學(xué)者對于憲法審判中的不成文憲法原則也進行了分析，并指出既然憲法將審查憲法案件的權(quán)力交給了憲法法院或者是普通法院，那么，憲法法院或普通法院就應(yīng)當在審理憲法案件的過程中善于發(fā)現(xiàn)那些在成文的憲法條文中所沒有明示、但卻實實在在地支撐著成文憲法規(guī)則的那些原則。這些看不見的憲法原則是非常重要的，這些原則的正當性也是很容易在現(xiàn)代憲法的制度框架內(nèi)來加以解決的。即既然憲法法院有審判憲法案件和解釋憲法的權(quán)力，那么，這種權(quán)力當然也包含了憲法法官在審判憲法案件或解釋憲法的時候去發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造有關(guān)的憲法原則。

　　當然，也有許多與會者不同意波蘭學(xué)者的看法，認為將憲法原則的發(fā)現(xiàn)權(quán)力和創(chuàng)造權(quán)力賦予憲法法官，不管是成文憲法制度下，還是在不成文憲法制度下，都是與人民主權(quán)原則不相一致的。在一個實行憲政的國家，憲法的原則是比較固定和清晰的，而且隨著各國憲法審判實踐的不斷完善，已經(jīng)形成了比較好的憲法原則體系，沒有必要將發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造憲法原則的權(quán)力在制度上授予憲法法官，那樣就會違背憲法制度的民主價值基礎(chǔ)。

　　六、憲法制定與民主

　　制定和修改憲法的程序為了獲得正當性或被接受，一般會以某種方式涉及到人民主權(quán)問題。在某些情況下，是以一般立法機構(gòu)或者是通過特殊的制憲機構(gòu)的方式來制定和修改憲法。而在另外一些情況下是通過人民直接通過全民公決的方式來行使。此次大會對憲法制定與民主的關(guān)系展開了熱烈的討論。重點問題主要涉及到以下三個方面：一是憲法制定與修改是否要以多數(shù)人的意志為基礎(chǔ)；二是全民公決的形式在制定和修改憲法的過程中是否具有完全的正當性；三是正在起草的歐洲憲法是否屬于真正意義上的憲法等。

　　關(guān)于憲法制定與修改是否要以多數(shù)人的意志為基礎(chǔ)，多數(shù)與會者持贊同意見。認為現(xiàn)代憲法理論的一個基本假設(shè)就是以人民主權(quán)為原則，所以說，凡是不經(jīng)過人民同意的，不論是憲法，還是其他形式的公共政策，都不具有正當性，所以，憲法制定和修改必須充分體現(xiàn)民主的價值，特別是多數(shù)人的意志。但是，也有一些與會者持不同的意見，認為憲法主要反映了一種法治的價值，所以，只要是符合法治原則要求的正當程序都可以作為憲法制定和憲法修改的正當性基礎(chǔ)，不需要民主價值的介入，只是這種正當程序必須要具有公開性和公平性。憲法不是民主原則的簡單反映，而是民主原則和法治原則的有機結(jié)合。

　　關(guān)于全民公民形式在制定和修改憲法的過程中是否具有完全的正當性，有的與會者表示贊同，有的與會者提出應(yīng)當具體問題具體分析。表示贊同的意見認為，全民公決形式是實行多數(shù)人意志的途徑，也是民主價值完善性的表現(xiàn)形式，所以，在現(xiàn)代法治社會中，應(yīng)當盡可能地將法律制度建立在比較健全的民主制度基礎(chǔ)之上，重大的決策和制度要以全民公決的形式來實現(xiàn)。全民公決是多數(shù)人原則的要求。持不同意見的觀點認為，全民公決這種民主形式只是民主原則的一種體現(xiàn)，它可以使得多數(shù)人概念的正當性更加充實，但是，也存在一些價值方面的問題，一是全民公決只是一種執(zhí)行性的公決，而不是創(chuàng)制性的公決，所以，公決的內(nèi)容和程序很容易受到非民主價值的影響；二是全民公決由于參與的社會公眾不占絕對性的多數(shù)，所以，全民公決的結(jié)果很難就說是多數(shù)人意志的體現(xiàn)；三是許多重要事項因為全民公決的弊端而受到影響，如一些歐洲國家由于過度依賴全民公決形式，使得它們失去了加入歐盟的最佳時機，實際上這種形式并沒有給社會上的多數(shù)人真正帶來什么好處。

　　對于正在起草的歐洲憲法是否屬于真正意義上的憲法，歐洲學(xué)者提出了不同意見。一種意見認為，歐洲憲法無論如何是一種憲法意義上的憲法，因為它本身在起草的過程中，文本的名稱就叫做“歐洲憲法”，所以說，將歐洲憲法不視為憲法是說不通的。另一種意見認為，憲法一般要以民主原則為基礎(chǔ)，但是迄今為止，在歐洲，歐洲公民這個概念還是理論上的，在實際中很難制度化。在沒有公民意志作為基礎(chǔ)的情況下，歐洲憲法只能是一種國際法意義上的條約。也有一種折衷的觀點主張，2003年度在意大利主持下的歐洲憲法沒有獲得通過的主要原因還不在于缺少民主原則，關(guān)鍵的問題是歐洲憲法沒有從根本上解決歐盟的性質(zhì)問題，所以，不論從憲法學(xué)理論上，還是在歐盟的制度設(shè)計上，都存在很多需要進一步加以討論的問題，從這個意義上來看，歐洲憲法的起草暫時遭到擱淺也未必不是一件慎重的事情。

　　總的來說，與會者對憲法制定的價值基礎(chǔ)的討論已經(jīng)不完全拘泥于對民主價值的關(guān)注，還注意到法治價值在憲法制定和修改中的正當性構(gòu)建作用。另外，憲法制定和修改要注意解決實際問題，而不是停留在傳統(tǒng)的價值框架內(nèi)或者是拘泥于對概念的窮根究底。

　　七、比較憲法的影響與作用

　　關(guān)于比較憲法的影響和作用，在傳統(tǒng)憲法學(xué)中已經(jīng)有很好的論述。但是，近年來，隨著全球化的不斷發(fā)展以及憲政思想的普及化，比較憲法的影響和作用再一次受到了各國憲法學(xué)者的關(guān)注。

　　在此次大會上，各國憲法學(xué)者從實踐和理論兩個不同的層面討論了比較憲法的重要意義。

　　對于憲法以及基于憲法而產(chǎn)生的現(xiàn)代憲政，許多與會者結(jié)合20世紀世界各國的憲法制度建設(shè)和憲政實踐的經(jīng)驗指出，憲政作為一種代表了當今世界主流價值思潮的治國理念，其核心的價值就是在追求和平和秩序的基礎(chǔ)之上，來實現(xiàn)政治制度的最大的安全性、穩(wěn)定性和有效性。從一些國家憲政建設(shè)的教訓(xùn)來看，憲政制度能否在實踐中獲得肯定，除了在理論上要建立健全和完善的有關(guān)憲政制度的合理安排之外，關(guān)鍵還在于一個國家的政治家有沒有足夠的智慧和高尚的品格來實踐憲政。離開了政治家真誠地接納和實踐憲政價值，是不可能真正地推動憲政運動的發(fā)展的。

　　從理論上來看，比較憲法的影響和作用也是不可忽視的。對于這種影響和作用的性質(zhì)和程度，與會者提出了不同的看法。有的與會者認為，在比較憲法學(xué)研究領(lǐng)域，各國憲法學(xué)者就象“憲法旅行者”一樣，對于各國的憲法制度和憲政學(xué)說的了解通常是走馬觀花，很難融合到所接觸到的事物和情景中去，因此，比較憲法也不過是憲法學(xué)者在研究各國憲法制度以及憲政學(xué)說時獲得的一點印象，對于各國憲法制度和憲政學(xué)說的把握很難擺脫研究者的主觀愛好和選擇偏好。有的與會者將比較憲法比如為“憲法超市”，里面有品種繁多、琳瑯滿目的制度、學(xué)說和思想，憲法學(xué)者只是各取所需，并沒有固定的影響和作用模式。但是，也有些與會者對比較憲法在理論和學(xué)術(shù)上的意義作了充分地肯定。如法國學(xué)者指出，

　　1978年法國憲法委員會確立歐洲共同體法律在行政法院審判中的優(yōu)位性。憲法委員會還作出了修改其決定的決定，使得法律能夠更好地符合歐洲人權(quán)法院判決的要求。這些舉動都是比較憲法產(chǎn)生的影響。印度學(xué)者指出，從1970年以來，印度最高法院開始從比較法的角度來吸收其他國家法院的判決和相關(guān)的解釋，包括馬來西亞、歐盟、美國等。比較憲法的影響和作用并不一定是整體性的，可以通過一個一個具體的案件來不斷來學(xué)習(xí)外部經(jīng)驗，來解決國際社會之間的沖突。憲法如果離開了公平的程序要求，只可能成為一個概念。有的歐洲學(xué)者還強調(diào)，在歐洲人權(quán)法院判決中的原則不僅是歐洲人權(quán)法院審判的原則，也應(yīng)當是成員國法院的審判原則。成員國在考慮歐洲人權(quán)法院的審判原則時通常是要考慮其他歐洲理事會國家是怎么樣來貫徹歐洲人權(quán)法院的審判原則的。這不能不說是比較憲法的一個重要的影響。

　　不過，在論及到比較憲法所產(chǎn)生的影響和作用的性質(zhì)時，美國學(xué)者認為，任何國家在保護權(quán)利的時候都會設(shè)定相應(yīng)的法律界限，所以，比較憲法上的依據(jù)只能是一種參考。以美國最高法院為例，美國最高法院對外國經(jīng)驗的接受與歐洲國家不一樣。從整體上說，外國的經(jīng)驗在美國的法院中沒有拘束力。如歐洲的死刑廢止問題，在美國法院就無法得到支持。對于普通法體系來說，一般情況下，法官是不會主動參照國外經(jīng)驗的，只是象英國的法院在涉及到有關(guān)英聯(lián)邦國家的案件時會適當參照相關(guān)國家的法律規(guī)定。

　　總之，在比較憲法的影響和作用問題上，各國學(xué)者提出的基本觀點是憲政要真正地在實際生活中得到實現(xiàn)，主要取決于各國政治家的智慧和品格，特別是有沒有真正實現(xiàn)憲政的決心和勇氣；而在理論上，對外國憲法制度和憲政學(xué)說的研究和借鑒可以是不同層次的，通常來說，不存在具有法律拘束力的強迫接受，各國憲法學(xué)者在作比較憲法研究的過程中總是在批判吸收的基礎(chǔ)上，來借鑒和運用那些符合自身特點的經(jīng)驗。

　　八、憲政與全球治理

　　現(xiàn)代社會的發(fā)展，特別是全球化的不斷加劇顛覆了傳統(tǒng)憲法學(xué)上的一些概念。許多國際組織和超國家組織的出現(xiàn)，居民在國際間的自由流動，跨國家的種群要求集體自治以及私人對信息和財產(chǎn)的國際管理等，這些概念的出現(xiàn)在某種程度上都需要修正傳統(tǒng)憲法學(xué)意義上的主權(quán)概念。但是，目前在國際社會中，對國家主權(quán)的強化也是一種發(fā)展趨勢。所以，面臨著這種充滿矛盾的發(fā)展趨勢，如何通過開展國際合作來解決這些非傳統(tǒng)化的概念和現(xiàn)象顯得特別重要。

　　許多與會者認為，全球化的發(fā)展必然導(dǎo)致憲政價值的普及和擴展，應(yīng)當將傳統(tǒng)意義上的憲政概念擴展到國際范圍內(nèi)，特別是要構(gòu)建具有明確內(nèi)容的適用于國際社會的民主化原則。不能因為全球化和國際化而簡單地拋棄了民主原則。有的與會者不同意上述看法，認為傳統(tǒng)的憲政觀念是以個人與國家之間的價值對立和以民族國家的主權(quán)原則為前提的。因此，在傳統(tǒng)的憲政理念下，國家是主導(dǎo)性的，社會秩序主要是通過政府管理的方式實現(xiàn)的。但是，

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