論地方立法的合法性

論地方立法的合法性 　　自一九七九年國家賦予地方立法權(quán)以來，改變了由國家集中統(tǒng)一立法的格局，使地方立法成為我國立法體制的重要組成部分。二十年來，大量的地方法規(guī)不僅為地方創(chuàng)造了良好的法制環(huán)境，彌補(bǔ)了國家立法的不足，也為國家立法提供了經(jīng)驗(yàn)和借鑒。以各地人大常委會(huì)制定的法規(guī)為主要標(biāo)志的地方法規(guī)體系正在逐步形成，在依法治國的整體進(jìn)程中起到了不可忽視的重大作用。

　　但回頭審視二十年地方立法實(shí)踐，我們也不難發(fā)現(xiàn)在立法數(shù)量增長(zhǎng)的同時(shí)，立法質(zhì)量并未能如愿同步提高。除各種客觀因素外，主觀上對(duì)合法性的研究與關(guān)懷不足可能也是一個(gè)重要原因。雖然立法機(jī)關(guān)已經(jīng)注意這一現(xiàn)象并開始步入新的調(diào)整，但過去的關(guān)懷不足卻可能已經(jīng)造成對(duì)合法性理論理解的不統(tǒng)一，導(dǎo)致部分法規(guī)與社會(huì)不夠親和。

　　一、立法的資格與環(huán)境－表面合法性

　　按照現(xiàn)在紅極一時(shí)的Rnoald Dworkin的說法，合法性是“描述特定的個(gè)人或群體有資格立法的環(huán)境”②。筆者認(rèn)為法學(xué)家在這里提到的便是表面合法性（legality），也即決定立法權(quán)的行使是否合法的形式要件，包括立法依據(jù)的合法性及立法程序的合法性兩大方面：

　　（一），立法依據(jù)的合法性

　　我們注意到，在地方立法實(shí)踐中常常存在以“上位法”或“政策”作為“法律依據(jù)”以判斷法規(guī)提案是否“合法”，要求提出法規(guī)議案必須同時(shí)提交“立法依據(jù)”及“依據(jù)的法律、政策等有關(guān)資料”，要求起草人員必須能明確實(shí)證每一條款的“合法來源”等現(xiàn)象。這種現(xiàn)象已成為流行的所謂“立法依據(jù)”，并將其理解為憲法、法律、政策，被默認(rèn)為政府規(guī)章和部委文件，甚至可能是同級(jí)地方政府的規(guī)范性文件或領(lǐng)導(dǎo)講話等。

　　對(duì)立法依據(jù)的誤解是從司法意義上的法律依據(jù)想當(dāng)然地移植而來的。實(shí)際上法律依據(jù)于司法權(quán)和立法權(quán)的實(shí)施過程而言具有顯著的區(qū)別：前者的“法律依據(jù)”是指既存的法律、法規(guī)或判例，是司法權(quán)判斷某一行為是否合法和是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的（標(biāo)準(zhǔn)）。此時(shí)，法律關(guān)系已經(jīng)存在，“法律依據(jù)”僅以一種判斷標(biāo)準(zhǔn)的意義存在；而后者在其所創(chuàng)制的法規(guī)未發(fā)生法律效力之前新法律關(guān)系尚不存在，此時(shí)，法學(xué)意義上的對(duì)象既不存在，標(biāo)準(zhǔn)亦不存在。

　　筆者認(rèn)為，立法依據(jù)于立法的意義是以“行為合法性證明”而非“內(nèi)容合法性的證明”存在的，立法依據(jù)作為形式要件的全部意義就在于說明立法這種要式行為中立法權(quán)的來源、效力位階、立法權(quán)限制與自由。換言之，立法依據(jù)不是“上位法”，更不是“政策”，而是“立法權(quán)”。兩者不只是文字的差別，實(shí)是有質(zhì)的不同。

　　地方立法權(quán)由憲法和法律規(guī)定，其依據(jù)只能是《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》，其它一切法律和行政法規(guī)都不是地方立法的依據(jù)。雖然，地方立法作為一種次級(jí)立法，立法權(quán)受到很多限制，包括不得同國家法律和行政法規(guī)相抵觸。但是，不相抵觸并不意味著以其為依據(jù)。

　　地方立法不僅要為地方服務(wù)，也負(fù)有為國家改革和立法進(jìn)行先導(dǎo)的義務(wù)，地方立法權(quán)的行使過程不僅是一個(gè)表述現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)關(guān)系的過程，也是一個(gè)革新現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)關(guān)系的過程，是一個(gè)努力利用法律資源的過程。如果事事都循著母法足跡，甚至步入為“保證”國家法律的施行而立法的歧途，不僅不能成為國家立法的智慧之源、發(fā)揮立法人員的創(chuàng)造性和開拓創(chuàng)新立法領(lǐng)域，就連立法的基本意義也值得懷疑。

　�。ǘ�）立法的程序合法性

　　在司法實(shí)踐中，程序合法性通常僅認(rèn)為是實(shí)體合法性的保證，因?yàn)樗痉▽?shí)踐過程就是按一定程序引用實(shí)體規(guī)定對(duì)行為進(jìn)行判斷的過程。一般學(xué)說也僅主張通過正義的程序追求法的實(shí)體正義，如《法學(xué)辭典》將程序法解釋為：“程序法亦稱‘審判法’、‘訴訟法’、‘手續(xù)法’、‘助法’，‘實(shí)體法’的對(duì)稱�！雹鄣拇_，程序是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的前提，如果沒有程序正義，實(shí)體正義終不可得。

　　但是在立法學(xué)的意義上，程序除了作為實(shí)體的保障外，還具有獨(dú)立于實(shí)體內(nèi)容而存在的價(jià)值，這種“程序價(jià)值要獨(dú)立于程序可能具有的任何‘好結(jié)果效能’之外”④。特別是在民主和法治的前提下，程序自身品質(zhì)所蘊(yùn)含的正當(dāng)性與合理性因素不僅是法治實(shí)施的保證，更是法治實(shí)實(shí)在在的實(shí)施過程。

　　近年來，由于西方法律文化的大量移植，程序價(jià)值理論在我國開始受到重視。但是，由于地方立法機(jī)關(guān)并非單純的立法機(jī)關(guān)，工作程序相當(dāng)復(fù)雜，而且憲法和法律除“備案”外也未明確規(guī)定地方立法的有關(guān)程序，使真正生發(fā)于我國地方立法的程序理論與程序立法相對(duì)還很薄弱。

　　二十年來，地方立法機(jī)關(guān)“摸著石頭過河”，在參照其他立法模式和總結(jié)自身經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，已初步形成了相對(duì)穩(wěn)定的立法程序，不少地方人大還制定了“人大常委會(huì)制定法規(guī)規(guī)定”。這些程序無疑為“人大常委會(huì)”的立法工作提供了一個(gè)可供操作的程序，基本保證了人大常委會(huì)立法的合法性，為地方法制建設(shè)和改革開放作出了積極的貢獻(xiàn)。但由于他們大多限于“常委會(huì)立法”，忽略人民代表大會(huì)全體會(huì)議作為第一立法主體的地位，忽略了民主化立法程序的社會(huì)價(jià)值取向，不能不說是一大缺陷。

　　民主化立法是現(xiàn)代立法潮流，也是現(xiàn)代立法程序應(yīng)予確立的一條重要原則。基于這一認(rèn)識(shí)，全國人大常委會(huì)相繼以征求意義的方式分別公布了土地管理法修訂草案、村民委員會(huì)組織法修訂草案和合同法草案，一些地方立法機(jī)關(guān)通過互聯(lián)網(wǎng)征求立法項(xiàng)目、立法意見及公開征求與人民群眾關(guān)系密切的法規(guī)的意見等都收到了良好的效果。

　　如在土地管理法征求意見過程中，全國人大常委會(huì)共收到人民來信675件，人數(shù)最多的一件共有836人簽名。人民群眾以實(shí)際行動(dòng)高度評(píng)價(jià)了這一程序，認(rèn)為這是民主務(wù)實(shí)精神的生動(dòng)體現(xiàn)。這一法典的修訂過程，是我國在立法民主化進(jìn)程中邁出的重要一步，為今后國家立法和地方立法提供了可貴的經(jīng)驗(yàn)⑤。

　　民主化立法除了公開征求意見外，立法聽證作為現(xiàn)代立法程序在英美等國家也得到廣泛采用。所謂立法聽證，是指立法機(jī)關(guān)在立法過程中以召開聽證會(huì)的形式，直接聽取各方面的意見，為法規(guī)審議提供依據(jù)和參考的制度。相對(duì)立法機(jī)關(guān)而言，通過聽證能夠收集有關(guān)團(tuán)體組織、政府官員、專家學(xué)者，尤其是利害相關(guān)人等的意見；相對(duì)于公眾而言，立法聽證則提供一個(gè)質(zhì)證和辯論的公開論壇，有機(jī)會(huì)向立法機(jī)關(guān)反映人民的真實(shí)意愿。經(jīng)過立法聽證所擬定的草案既能吸納各方面的意見和建議，又能得到利害相關(guān)方的合作，有助于提高立法的民主性和科學(xué)性。

　　程序的價(jià)值究竟有多大？“可能當(dāng)人們贊成有效制定的規(guī)則時(shí)，與認(rèn)為制定程序無效的規(guī)則相比，他們會(huì)更可能服從前者。換句話說，合法性會(huì)通過贊成導(dǎo)致服從�！狈▽W(xué)家勞倫斯。M.弗里德曼如是說。⑥

　　立法程序的合法性一直是我國法制建設(shè)中一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)。如何進(jìn)一步轉(zhuǎn)變觀念，重視立法程序的價(jià)值與進(jìn)步，使地方立法權(quán)的行使納入更為完善的法制軌道，以保證立法權(quán)的行使更加符合法學(xué)意義的形式要件，恐怕是今后一個(gè)時(shí)期必須重視與研究的課題。

　　二、立法的精神與內(nèi)涵－內(nèi)在合法性

　　司法工作者對(duì)法的認(rèn)識(shí)多從實(shí)在的規(guī)則出發(fā)，因?yàn)閷?shí)在的規(guī)則與法所調(diào)整對(duì)象的權(quán)利內(nèi)務(wù)往往有更為直觀的關(guān)系，與機(jī)構(gòu)、管理、處罰有更為直接的關(guān)系。而對(duì)于立法工作者而言，法的內(nèi)在合法性卻屬更能引起關(guān)切的議題，因?yàn)槠鋵?duì)法的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵起著決定性的作用。

　　筆者以為，內(nèi)在合法性（legitimacy）是指法律義務(wù)以外的正義性和正統(tǒng)性，是理性的合法。立法權(quán)的運(yùn)用過程中對(duì)法的內(nèi)在合法性的關(guān)懷應(yīng)主要包括精神正義和內(nèi)容合法，前者偏重于對(duì)法本質(zhì)的正確認(rèn)識(shí)與對(duì)立法資源的有效利用，后者偏重于立法內(nèi)容的來源合法，兩者的緊密結(jié)合共同構(gòu)建了法的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

　　（一），正確認(rèn)識(shí)法的本質(zhì)

　　由于法學(xué)家們的出發(fā)點(diǎn)不同，對(duì)法本質(zhì)認(rèn)識(shí)的觀點(diǎn)也千差萬別。在歷史上林林總總的法本質(zhì)認(rèn)識(shí)中，我們根據(jù)什么來確定對(duì)地方立法本質(zhì)的認(rèn)識(shí)并以此指導(dǎo)我們的工作呢？

　　由于大量的地方立法主要是相對(duì)行政權(quán)運(yùn)用的立法，而行政權(quán)的運(yùn)用又總是以積極主動(dòng)地干預(yù)人們的社會(huì)活動(dòng)和個(gè)人生活為特征的，因此，行政機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)不同，它在面臨的各種矛盾面前有著鮮明的傾向性。如何認(rèn)識(shí)法的經(jīng)濟(jì)的、政治的和社會(huì)的功用，對(duì)行政機(jī)關(guān)而言有著很大區(qū)別。利用立法權(quán)，爭(zhēng)取“法制手段”加強(qiáng)管理是一些部門立法的原始動(dòng)機(jī)，不少法規(guī)也都開宗明義地規(guī)定立法的目的是為了加強(qiáng)“對(duì)……的管理”，但是“管理”的內(nèi)涵如何？“管理”的主體是誰？在具體內(nèi)容上的回答往往很不盡人意。有些法規(guī)甚至將行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和人民群眾擺在了天然對(duì)立的地位，以行政機(jī)關(guān)取代了人民群眾在依法治國中的主體地位，直接將人民群眾當(dāng)作了法治的對(duì)象。

　　這種基于傳統(tǒng)人治思想的法本質(zhì)認(rèn)識(shí)，將法的本質(zhì)僅僅理解為階級(jí)統(tǒng)治的“法律武器”和“管理工具”。即使是在黨的十一屆三中全會(huì)將工作重心從階級(jí)斗爭(zhēng)轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)后，階級(jí)斗爭(zhēng)的弱化也并沒有沖淡一些立法者意識(shí)中殘余的統(tǒng)治意識(shí)，尤其是經(jīng)濟(jì)中心主義──改革開放和經(jīng)濟(jì)建設(shè)時(shí)期最為堂皇的借口。在這種觀點(diǎn)的支配下，許多立法者都理直氣壯地將立法唯一地當(dāng)作推動(dòng)經(jīng)濟(jì)改革與發(fā)展的手段，把經(jīng)濟(jì)有效性作為指導(dǎo)立法需求分配和重點(diǎn)的唯一價(jià)值準(zhǔn)則。

　　誠然，“立法為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)”在很大程度上扭轉(zhuǎn)了過去政治掛帥的虛妄，是管理機(jī)構(gòu)努力增強(qiáng)自身合法性的正確選擇。但是，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)有效并非立法的唯一目的，甚至并不是法治社會(huì)中最重要的目的。

　　黨的十五大提出“依法治國”的方略，并明確人民群眾作為法治主體，這是對(duì)法的本質(zhì)認(rèn)識(shí)的重大轉(zhuǎn)變。地方立法工作如何正確認(rèn)識(shí)法的本質(zhì)，將出發(fā)點(diǎn)從為行政機(jī)關(guān)提供“管理手段”轉(zhuǎn)移到“廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)，保證國家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行，逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民的制度化、法律化”上⑦，對(duì)完善所制定法規(guī)的內(nèi)在合法具有十分重要的意義。

　�。ǘ�）合理利用法律資源

　　法律資源從不同的角度可以分為法律思想資源與法律制度資源、本土法律資源與境外法律資源。對(duì)法律資源的兼收并蓄和合理借鑒是縮小立法成本，提高立法質(zhì)量，增強(qiáng)立法品味，加快立法步伐，與國際慣例接軌的關(guān)鍵，也是提高地方立法內(nèi)在合法性的重要途徑。

　　清末著名法學(xué)家沈家本說：“欲明西法之宗旨，必研究西人之學(xué)，尤必編譯西人之書�！彪S著我國的進(jìn)一步改革開放，與海內(nèi)外聯(lián)系的進(jìn)一步加強(qiáng)，各地在立法過程中都比較注重對(duì)境外法律資源的利用，但對(duì)傳統(tǒng)的本土的法律資源研究和利用還較為薄弱。如何古為今用，研究這些本土法律資源尤其是法律思想資源，關(guān)注傳統(tǒng)文化對(duì)中國當(dāng)代法制的影響并為地方立法所用應(yīng)該也是大有可為的。

　　在當(dāng)前西方法學(xué)理論盛行的情勢(shì)下，我們應(yīng)該清醒地看到，由于法制發(fā)展的路徑不同，傳統(tǒng)的中國法制思想對(duì)立法的本質(zhì)與理論有著與西方不同的理解，如理論上王法本于人情的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)實(shí)中存在國法與人情并行的現(xiàn)實(shí)等。雖然在國家強(qiáng)制力的威懾下，民眾可能違背自己的意愿服從法的調(diào)節(jié)，但對(duì)法的服從（或者說尊敬）的重大力量還是無法被強(qiáng)制的內(nèi)心因素，包括良心、道德、感情以及服從的愿望與正確感等等。地方立法不能僅局限于規(guī)范人們的行為方式，它還必須輻射到人們的心靈世界。正如法家代表人物韓非子所言：“禁奸之法，太上禁其心，其次禁其行，其次禁其事”⑧。韓非子雖然受到時(shí)代的局限走了“以法治奸”的極端，但其倍加推崇精神力量的法治理論仍然有著可資借鑒之處。

　　對(duì)本土資源中法律思想資源的利用，是從具體到抽象的飛躍，從直觀到理性的飛躍。這種內(nèi)蘊(yùn)可能體現(xiàn)于法規(guī)的條文之中，也可能游離于法條之外，可能是立法人員的有意作為，又可能由立法人員的潛意識(shí)支配。因此，立法人員的思想觀念、文化素養(yǎng)以及立法技術(shù)等無不影響著法的精神內(nèi)蘊(yùn)與表達(dá)。

　�。ㄈ�）確保內(nèi)容來源合法

　　任何社會(huì)關(guān)系，其本質(zhì)都是一種利益關(guān)系。立法不僅是一個(gè)認(rèn)識(shí)社會(huì)關(guān)系和確立社會(huì)關(guān)系的過程，也是一個(gè)利益分配的過程。在這個(gè)過程中，如何兼顧國家、集體與個(gè)人的利益并使其協(xié)調(diào)發(fā)展既是黨的一貫主張，也是立法實(shí)踐中必須解決的中心問題。作為地方立法，能否正確認(rèn)識(shí)和把握特定時(shí)期的主流社會(huì)關(guān)系，能否正確體現(xiàn)與促進(jìn)社會(huì)主義的價(jià)值觀念是其內(nèi)容來源合法性的全部標(biāo)準(zhǔn)。

　　從過去地方立法的實(shí)踐看，立法內(nèi)容的來源合法性至少存在以下兩個(gè)重大缺陷：一是對(duì)地方立法的目的及任務(wù)認(rèn)識(shí)存在偏差，認(rèn)為地方立法是“細(xì)化法律”和“為了保證憲法、法律、行政法規(guī)和全國人大、國務(wù)院的決議、決定在本行政區(qū)的貫徹實(shí)施”。二是絕大部分法規(guī)草案都由單一的行政機(jī)關(guān)起草，很容易烙上部門自利的印記，出現(xiàn)行政權(quán)力過度擴(kuò)張的傾向。

　　筆者認(rèn)為，第一種現(xiàn)象主要源于國家某些法律比較原則和憲法對(duì)地方權(quán)力機(jī)關(guān)任務(wù)的規(guī)定。但根據(jù)一般法理我們知道，首先，“細(xì)化”實(shí)際是對(duì)法律文件進(jìn)行解釋的行為。地方立法基于對(duì)“憲法、法律、行政法規(guī)和全國人大、國務(wù)院的決議、決定”解釋的立法導(dǎo)致法規(guī)本身無效。其次，“憲法、法律、行政法規(guī)和全國人大、國務(wù)院的決議、決定”本身具有法律效力，不能由地方立法賦予上述法律或法律性文件以效力，否則立法行為不僅是無效的也是非法的。

　　第二種現(xiàn)象的存在主要是為了發(fā)揮這些部門對(duì)實(shí)際情況較為熟悉的優(yōu)越性。但由于行政機(jī)關(guān)在行政過程中的特殊地位，或受到部門利益驅(qū)動(dòng)，難以正確處理好部門利益與整體利益的關(guān)系，如有些行政機(jī)關(guān)在起草法規(guī)時(shí)對(duì)行政職權(quán)的設(shè)定幾乎無所遺漏，而對(duì)行政責(zé)任的設(shè)定卻非常簡(jiǎn)單。

　　“法之修也不可不審，不可不明，而欲法之審、法之明，不可不窮其理（沈家本）。”對(duì)于立法者，明乎事理之當(dāng)然，究其精意之所在，是能否立出好法的關(guān)鍵。應(yīng)該說，立法的合法性已經(jīng)成為地方立法機(jī)關(guān)及立法人員的自覺，但由于受到一些認(rèn)識(shí)上的影響或在法學(xué)理論研究不足，也由于對(duì)立法內(nèi)在要求的熟悉程度和對(duì)行政權(quán)力過度擴(kuò)張的鑒別能力還存在差距，還由于立法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的支持多于制衡，都使這些努力經(jīng)常處于一種無效狀態(tài)，導(dǎo)致部分法規(guī)與社會(huì)還缺乏親和性，在質(zhì)量和效果方面便不能不說存在一定的欠缺。好在大家都已經(jīng)意識(shí)到這一點(diǎn)，地方立法程序正在不斷完善，有關(guān)法規(guī)的修改也已提上了議事日程。相信隨著大家的努力，地方立法工作會(huì)不斷進(jìn)步，必能地方營造一個(gè)更加美好的法制環(huán)境。

　　參閱資料

　�、俦疚膬H限于憲法規(guī)定的省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會(huì)立法。雖然相比較而言地方政府出臺(tái)的規(guī)章在數(shù)量上占了多數(shù)，但筆者認(rèn)為政府的立法權(quán)從基礎(chǔ)上便是依附于人大立法權(quán)的，地方立法體系只能以人大立法為標(biāo)志。

　　② Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Introduction Viii.轉(zhuǎn)引自陳端洪《立法的民主合法性與立法至上》載《中外法學(xué)》98/6 P61。

　�、邸斗▽W(xué)辭典》增訂版，上海辭書出版社1984年出版P914。

　�、苊绹鴮W(xué)者薩默斯的程序價(jià)值論（process value），轉(zhuǎn)引自陳興良《法治社會(huì)的公法文化》載《法制日?qǐng)?bào)》98年12月26日第七版。

　�、輩⒁妳抢ぁ读⒎�民主化的生動(dòng)實(shí)踐》載《法制日?qǐng)?bào)》1998年9月10日。

　�、迏⒁姡�美）勞倫斯·M·弗里德曼《法律制度》（中國政法大學(xué)出版社1994年版）P134。

　�、呓瓭擅瘛陡骷�(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部要努力學(xué)習(xí)法律知識(shí)》。

　�、唷俄n非子·說疑》。

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