針對國家享有的財產(chǎn)權(quán)——從比較法角度的一個考察

針對國家享有的財產(chǎn)權(quán)——從比較法角度的一個考察 　　一、問題的提出：為了一次研究程序上的倒退

　　K.茨威格特（Konrad Zweigert）和H.克茨（Hein Kotz）曾經(jīng)在其《比較法總論》一書中專辟一章，論述了“社會主義法系的所有權(quán)”。[1]他們認(rèn)為，“社會主義法”的所有權(quán)和契約制度，在“馬克思列寧主義的意識形態(tài)環(huán)境下”具有特殊的內(nèi)容和意義，為此構(gòu)成了“社會主義法系中最具有典型性的制度”。[2]孟浪地說，從當(dāng)今國際法律發(fā)展的最新趨勢來看，茨威格特和克茨當(dāng)時把社會主義的所有權(quán)制度直接措定為其比較法理論體系中一個獨立有效的比較項的這一做法，似乎在無意間埋下了對舊時代的某種反諷意味。[3]如所周知，在那部比較法學(xué)的宏著中，茨威格特和克茨雖然只是集中討論了前蘇聯(lián)的所有權(quán)制度，但前蘇聯(lián)所有權(quán)制度在傳統(tǒng)社會主義法系中的典范意義，業(yè)已隨著這一國家的崩潰而成為昔日黃花。而反觀當(dāng)下的我國，經(jīng)濟體制改革和社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)則已經(jīng)取得了舉世矚目的成就，隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷形成，以及加入世貿(mào)、溶入世界經(jīng)濟秩序的客觀形勢的發(fā)展，人們正在急切地呼吁和訴求對財產(chǎn)權(quán)實行憲法上的保障。與此相應(yīng)，修改現(xiàn)行憲法，在此最高法律規(guī)范之上確立財產(chǎn)權(quán)的保障機制，已經(jīng)成為當(dāng)今我國所直面的一個無可回避的課題。[4]誠如筆者在此前的一篇拙論中所言，作為一種主觀權(quán)利的憲法上的財產(chǎn)權(quán)，實際上已經(jīng)生成于當(dāng)代我國社會的現(xiàn)實生活之中了。[5]

　　盡管如此，象茨威格特和克茨那樣，把所有權(quán)制度作為比較法學(xué)視野下的一個比較項，仍然沒有完全失去意義。日本的比較法學(xué)家大木雅夫曾經(jīng)指出，茨威格特期待的是“法律制度的比較”，即通過微觀比較建立“比較普遍法學(xué)”，而僅僅把法圈論作為實現(xiàn)這一目標(biāo)的框架，置于輔助性的位置。[6]如果從這種立場出發(fā)，那么上述的做法仍然無可厚非。進言之，比較法的研究并非僅僅拘泥于法律制度中的相異之處，有時也需要探究比較項之間的相同之處。更何況，在現(xiàn)行的財產(chǎn)權(quán)保障機制上，作為社會主義國家的我國與西方各國之間仍然存在重大的差異，而我們恰恰在歷史的歧路上面臨著相關(guān)的改革與立法的課題。有關(guān)這一點，大木雅夫的以下論述頗堪吟味。

　　比較法以確認(rèn)各國法律間的異同為出發(fā)點。然而，現(xiàn)代的比較法已不再滿足于單純以認(rèn)識為目的的、對本國法的注釋和對各種外國法的羅列，而開始追求以法的改革為行動目標(biāo)。也就是力圖通過對外國法的批判性研究所析出的共同要素發(fā)現(xiàn)“共同法”，并以此作為改革的指針。[7]

　　但本文不想就所有權(quán)或財產(chǎn)權(quán)制度的整體做一個比較法意義上的綜合考察，因為那不僅超出了我個人現(xiàn)在的能力，而且也超出了為該篇小文所預(yù)定的紙幅。事實上，就財產(chǎn)權(quán)的憲法保障機制課題，筆者早已嘗試過從具體的比較法角度加以分析，且留下了若干文字。[8]它們力圖闡明財產(chǎn)權(quán)保障的憲法意義，考察其在憲法發(fā)展中的演進歷程，評析現(xiàn)代世界各國財產(chǎn)權(quán)保障的憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)和有關(guān)法理，并探討我國現(xiàn)行憲法在財產(chǎn)權(quán)保障上的問題狀況以及解決這些問題的理論上的契機，最后甚至還在此基礎(chǔ)上斗膽地為“不久將來的修憲”提出過一個個人的有關(guān)財產(chǎn)權(quán)保障憲法條文的建議案�，F(xiàn)在看來，那時所期待的所謂的“不久將來”，似乎凝固在茫茫的時間結(jié)構(gòu)之中，而在我國的法學(xué)界，就這種性急的實定制度分析所須首先解決的若干重要的前提性問題，迄今則依然沒有得到厘清。

　　有鑒于此，本文擬想實施一次研究程序上的倒退，即在以往個人研究成果的基礎(chǔ)上，從比較法的角度追溯到一些有關(guān)立憲主義與財產(chǎn)權(quán)制度的原理上去，著力澄清若干根本的問題。

　　二、作為一種防御權(quán)的構(gòu)造

　　首先應(yīng)指出的是，財產(chǎn)權(quán)乃是一個極為寬泛的概念。日本新銳的憲法學(xué)者阪本昌成曾把它定義為“對財產(chǎn)的法的利益”，而其所指的“財產(chǎn)”則是“滿足人的各種各樣欲求的有形無形的手段”。[9]而根據(jù)財產(chǎn)權(quán)研究專家A.賴恩（Alan Ryan）的說法，諾齊克對 “正義授與論”（entitlement theory of justice）的辯護以及對民主政治體制、社會正義和福利國家的抨擊，均基于把一切權(quán)利都視為財產(chǎn)權(quán)的分析。[10]這些見解均可能存在定義過寬的問題，[11]但也從一個側(cè)面上說明了現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)概念結(jié)構(gòu)的擴散傾向。如所周知，傳統(tǒng)“財產(chǎn)權(quán)” 概念的核心乃是所有權(quán)，為此，近代憲法中的財產(chǎn)權(quán)概念，基本上指的就是財產(chǎn)所有權(quán)，如1789年法國《人權(quán)宣言》第17條中所宣明的“神圣不可侵犯的權(quán)利”，也正是“財產(chǎn)所有權(quán)”（droit de propriété）。[12]而所謂的所有權(quán)，在大陸法系民法上通常被理解為僅是物權(quán)的一種形態(tài)，指的是對物的全面的、一般性的支配權(quán)，包括對所有物的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)。[13]然而，隨著經(jīng)濟權(quán)利的發(fā)展，現(xiàn)代民法和憲法均已在所有權(quán)概念的基礎(chǔ)上推演出更為廣泛的財產(chǎn)權(quán)這一概念。從其內(nèi)容上看，該概念仍以所有權(quán)為核心，但已遠遠超出了所有權(quán)的范疇，它不僅包括物權(quán)，也包括債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等傳統(tǒng)私法上所擬制的權(quán)利，同時還包括具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的公物使用權(quán)（如國有土地使用權(quán)、水利權(quán)），甚至許多外國學(xué)者認(rèn)為，它還包括契約自由。[14]在此，如果我們非要一個定義不可的話，那么可以說，所謂財產(chǎn)權(quán)，就是一切具有財產(chǎn)價值的權(quán)利。

　　當(dāng)然，從比較法的角度來看，不同的法系、不同的國家，其財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成均可能存在一些差異。有學(xué)者曾指出：大陸法系的法律以所有權(quán)概念為基礎(chǔ)來分析財產(chǎn)權(quán)，而英美法則幾乎找不到一個完整的所有權(quán)概念；[15]大陸法系宣稱“一物一權(quán)”，而在英美法系中，一物（如土地）則可能同時存在幾種不同的所有權(quán)。[16]此外，與許多國家不同，數(shù)百年來英國的法律一直把人對其傭人（servants）的權(quán)利視為財產(chǎn)法（property law）調(diào)整的一個旁支，甚至把“夫婦之愛”（conjugal affection）也作為男人財產(chǎn)的一部分。在其看來，男人并不擁有妻子，但他可獨自享有“她的服務(wù)的專權(quán)”（a monopoly of her services） .[17]

　　然而，不管人們對財產(chǎn)權(quán)的定義存在何種差異，其所指涉的財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)還是具有一定共性的。比如，我們可以發(fā)現(xiàn)，即使是那種人對物之關(guān)系意義上的財產(chǎn)權(quán)，也并不單純只表現(xiàn)為人對物的關(guān)系。但凡人對財產(chǎn)的支配，僅僅形成人對財產(chǎn)的關(guān)系，而只有當(dāng)人們對特定財產(chǎn)的支配可以排斥任何外人或某種社會力量的干涉時，才構(gòu)成了作為權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)。而人們對特定財產(chǎn)進行支配的這種排他性，其實就屬于一種人與人之間的關(guān)系。為此，從馬克思主義法學(xué)的觀點來看，財產(chǎn)權(quán)一方面反映了人與財產(chǎn)之間的關(guān)系，另一方面又反映了人與人之間的關(guān)系。誠如日本已故的法社會學(xué)家川島武宜所言，“所有權(quán)是映現(xiàn)在人與物之間關(guān)系的側(cè)面上的人與人之間的關(guān)系”。[18]

　　如所周知，在現(xiàn)今的大多數(shù)國家里，財產(chǎn)權(quán)不僅是屬于民法上的用語，而且也屬于憲法上的概念，所謂的財產(chǎn)權(quán)制度，基本上就是由民法上的財產(chǎn)權(quán)制度與憲法上的財產(chǎn)權(quán)制度或財產(chǎn)權(quán)保護機制構(gòu)成的。而從上述的論述中也可看出：憲法學(xué)中的財產(chǎn)權(quán)與民法學(xué)中的財產(chǎn)權(quán)在主要客體以及基本性質(zhì)上并無甚大差異。既然如此，那么二者之間的實質(zhì)性區(qū)別何在呢？這是一個至關(guān)重要的問題。有關(guān)這一點，我國當(dāng)今學(xué)界中的許多界說似乎尚不得要領(lǐng)，以致出現(xiàn)了一些理論上的混亂。由于我國實際上已經(jīng)存在了一定規(guī)模的民法意義上的財產(chǎn)權(quán)保護制度，而且隨著《物權(quán)法》的制定，這種民法意義上的財產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)范體系正在不斷趨于完善，所以，上述的理論狀況在實踐上就可能導(dǎo)致這樣的負(fù)面影響：要么忽視了財產(chǎn)權(quán)之憲法保護這一課題本身的存在及其重大意義，要么把通過修憲完成這一課題的意義單純理解為是對民法上的財產(chǎn)權(quán)制度的一種確認(rèn)或政治性的宣明，從而繼續(xù)滯留于憲法乃是一部“綱領(lǐng)性文件”的傳統(tǒng)見地之上。[19]

　　如果詳加探究，我們可以析出憲法上的財產(chǎn)權(quán)與民法上的財產(chǎn)權(quán)的許多迥異之處，但若舉其犖犖大端者，可首推如下一點，即：憲法中的財產(chǎn)權(quán)乃屬于憲法上的一種基本權(quán)利，與其它憲法上的權(quán)利一樣，均是公民針對國家而享有的一種權(quán)利，即公民所享有的、為國家權(quán)力所不能不當(dāng)侵害的一種權(quán)利，直接地反映了公民與國家權(quán)力之間在憲法秩序中的關(guān)系；而民法上的財產(chǎn)權(quán)則主要屬于公民對抗公民、或私人對抗私人的一種權(quán)利，由此形成了作為平等主體的私人之間的財產(chǎn)關(guān)系。由此可知，憲法上的財產(chǎn)權(quán)與民法上的財產(chǎn)權(quán)之間的區(qū)別，既不在于財產(chǎn)權(quán)的客體，也不在于財產(chǎn)權(quán)的主體，而在于反映在同一客體上的不同的主體之間的關(guān)系之上。上述川島武宜所言的“映現(xiàn)在人與物之間關(guān)系的側(cè)面上的人與人之間的關(guān)系”的那個命題，即道出了這一道理。

　　在此須加進一步澄清的一點是：在某些特定的情形下，民法意義上的財產(chǎn)關(guān)系，也存在于國家與私人之間。這一點在英美法中體現(xiàn)得特別明顯，因為在那里，公權(quán)力與私人之間的財產(chǎn)關(guān)系，與純粹私人之間財產(chǎn)關(guān)系一樣，均可通過相同的財產(chǎn)法（property law）來調(diào)整。那么，這種私人與國家（或公權(quán)力）之間的財產(chǎn)關(guān)系，是否就屬于憲法上的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系呢？

　　竊以為：在市場經(jīng)濟條件下，任何的市場主體在法律上都可以以私人的資格出現(xiàn)，即任何的市場主體也都可以成為私人財產(chǎn)權(quán)的主體。換言之，財產(chǎn)權(quán)的主體既包括以私人資格出現(xiàn)的個人與私人團體，也包括諸如作為民事法律關(guān)系中的當(dāng)事人一方的國家或公共團體。然而，當(dāng)國家或公共團體以純粹私人的資格與私人形成該種關(guān)系時，其本身尚不直接屬于憲法上的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系，而屬于民法意義上的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系。在英美法中，這種關(guān)系直接由普通的財產(chǎn)法來調(diào)整，即說明了這一點。

　　民法上的財產(chǎn)權(quán)與憲法上的財產(chǎn)權(quán)的峻別，說明了一個重要的原理性問題：作為針對國家的一種權(quán)利，憲法上的財產(chǎn)權(quán)乃屬于一種特殊的“防御權(quán)”，即公民（或私人）對國家權(quán)力（或公權(quán)力）之作為國家權(quán)力（或公權(quán)力）所加諸的不當(dāng)侵害作出防御，并在實際侵害發(fā)生的場合下可得以救濟的一種權(quán)利。有關(guān)這一點，下文將進一步展開論述，這里我們首先要了解的是，由于國家權(quán)力的該種不當(dāng)侵害大多體現(xiàn)為公共征用，所以，在各國的憲法中，財產(chǎn)權(quán)保護制度的實際功能，往往就有賴于更具有實定意義的征用補償條款，即歸結(jié)為對公用征收進行合理限制的法律機制之上。

　　即使在各國早期的憲法文件中，財產(chǎn)權(quán)保護的條款就反映了這種情形。較有典范性的是1789年的法國人權(quán)宣言，其第17條把財產(chǎn)權(quán)宣稱為是 “一項神圣不可侵犯的權(quán)利”（un droit inviolable et sacré），同時就緊接著規(guī)定：“除非當(dāng)合法認(rèn)定的公共需要所顯然必須時，且在事先的正當(dāng)補償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)均不得受到剝奪”。[20]正象人們所熟悉的那樣，法國1789年人權(quán)宣言中的這個有關(guān)財產(chǎn)權(quán)“神圣不可侵犯”的經(jīng)典表述，成為一句有力的口號，在此后不斷廣為傳頌，對世界各國、尤其是歐洲諸多大陸法系國家產(chǎn)生過深遠的影響，甚至至今還仍然回響在我國21世紀(jì)修憲的急切吁求之中。然而，從純粹的法規(guī)范科學(xué)的立場上看，對財產(chǎn)權(quán)加以“神圣不可侵犯”的這種價值判斷，只是一種道德上和哲學(xué)上的思想表述，是近代自然法思想的一種話語（discourse），未必符合具有嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范的要求。就法國1789年人權(quán)宣言第17條而言，如果沒有后續(xù)的征用補償條款，所謂財產(chǎn)權(quán)“神圣不可侵犯”的斷言，也許只能成為一句真正法國式的浪漫空話。

　　更為顯見的是，與西方其他主要立憲主義國家不同，美國憲法上甚至沒有明文直接規(guī)定保護財產(chǎn)權(quán)，其財產(chǎn)權(quán)在憲法上主要是間接地通過正當(dāng)程序條款（第5條修正案、第14條修正案）、征用條款（第5條修正案）以及契約條款（憲法第1條第10節(jié)第1款）加以保障的。第5條修正案（1791年）中規(guī)定：“沒有依據(jù)正當(dāng)?shù)某绦颍�任何人的生命、自由或財產(chǎn)均不得受到剝奪。而沒有正當(dāng)?shù)难a償，私有財產(chǎn)不得為基于公用所征收”。這就是第5條修正案中的所謂的正當(dāng)程序條款和征用條款，二者在結(jié)構(gòu)上緊密勾連，彼此結(jié)合。第5條修正案保護的是個人針對聯(lián)邦政府的權(quán)利，而不包括個人針對州政府的權(quán)利。1868年的第14條修正案沿襲了第5條修正中的正當(dāng)程序條款，規(guī)定“任何州沒有依據(jù)正當(dāng)程序，均不得剝奪人的生命、自由和財產(chǎn)”，但卻沒有設(shè)置征用條款。在此后的司法實踐中，第14條修正案中的正當(dāng)程序條款通過憲法解釋所被闡釋出來的財產(chǎn)權(quán)保護內(nèi)涵，實際上也是一種征用限制。眾所周知，在美國的憲法歷史上，正當(dāng)程序條款對廣泛的經(jīng)濟活動中的自由實體的保護，一直發(fā)揮著重要的作用。但在19世紀(jì)末以前，其一直是主要針對民刑訴訟程序、行政程序而發(fā)生效力的，而其后則逐漸超越了程序要求的作用，發(fā)展出“實體性正當(dāng)程序”的理論，以保障那些憲法沒有明文規(guī)定的權(quán)利，其中包括財產(chǎn)權(quán)。[21]在此值得注意的是，正當(dāng)程序條款本來源自于英國近世自由大憲章中的國法（Law of the Land）規(guī)定，旨在針對國王權(quán)力而保障權(quán)利，為此在美國憲政歷史上，該條款也被理解為是為了針對政府的權(quán)力而保障一定的自然權(quán)。[22]

　　大致在20世紀(jì)上半葉，確切地說就是在第一次世界大戰(zhàn)或第二次世界大戰(zhàn)前后的期間，西方各主要國家逐漸由近代自由國家向現(xiàn)代社會國家轉(zhuǎn)型，財產(chǎn)權(quán)的憲法保護規(guī)范也隨之發(fā)生了一些重要變化。筆者曾在過去的比較研究中分析到：這種嬗變主要表現(xiàn)在去除了近代財產(chǎn)權(quán)的神圣性、絕對性，確認(rèn)了財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在界限以及公共福利與社會政策對財產(chǎn)權(quán)的制約作用。[23]

　　上述的歷史性變化在法規(guī)范上的反映，表現(xiàn)在當(dāng)今的許多擁有成文憲法的國家，其財產(chǎn)權(quán)保障的憲法規(guī)范體系大致由不可侵犯條款（或保障條款）、制約條款（或限制條款）和征用補償條款（或損失補償條款）這三個條款形成了一個復(fù)雜的三重結(jié)構(gòu)，而三個條款彼此具有特定的內(nèi)涵和功能。其中，第一層的不可侵犯條款確定了現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)保障制度的一般前提；第二層的制約條款則最能體現(xiàn)憲法上財產(chǎn)權(quán)制度的現(xiàn)代變遷，旨在對財產(chǎn)權(quán)的保障加諸一種適當(dāng)?shù)南薅�；而第三層的征用補償條款則又進而對財產(chǎn)權(quán)的制約進行制衡，從而既維護了不可侵犯條款所確立的前提規(guī)范，又為制約條款在整個規(guī)范內(nèi)部提供了恰到好處的緩沖機制。這三個條款逐層展開、環(huán)環(huán)相扣、相輔相成，形成一個深具內(nèi)在張力，然而又是相對嚴(yán)密、相對自足的復(fù)合結(jié)構(gòu)。建立于這種復(fù)合結(jié)構(gòu)之上的現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)憲法保障規(guī)范體系，恰好發(fā)展為一種具有邏輯意義上的正反合關(guān)系的三段式規(guī)范體系。[24]顯然，在該種結(jié)構(gòu)中，由于增設(shè)了新的制約條款，所以財產(chǎn)權(quán)憲法保護的實際功能，便進一步地被落實到了征用補償條款之上。與此相應(yīng)，在法教義學(xué)以及實務(wù)領(lǐng)域，有關(guān)征用補償?shù)膯栴}，自然也成為各國財產(chǎn)權(quán)憲法保護問題的焦點。[25]

　　三、防御權(quán)的意味和意義

　　當(dāng)我們說憲法上的財產(chǎn)權(quán)乃屬于一種針對國家的“防御權(quán)” 的時候，還須明確的是，在各國的憲政秩序中，并非只有該當(dāng)權(quán)利才具有這一性質(zhì)，而是許多憲法權(quán)利均屬于“防御權(quán)”。

　　在各國的近代憲法中，憲法權(quán)利主要是以“自由”（freedom，liberty）的面目出現(xiàn)的，從各國的情形來看，其主要包括人身自由、經(jīng)濟自由和精神自由，概稱“三大自由”。[26]在這個權(quán)利體系中，經(jīng)濟自由乃構(gòu)成了其軸心，而它又具體包括財產(chǎn)權(quán)、營業(yè)自由、擇業(yè)自由等多項權(quán)利，甚至包括遷徙自由和契約自由。這里所謂的“近代憲法”，是日本的◆口陽一在其《比較憲法》中重點采用的一個概念裝置，主要指的是近代西方各國市民革命時期確立的憲法，與自由國家轉(zhuǎn)型之后的現(xiàn)代憲法相對稱�！艨陉栆槐容^憲法學(xué)的一個特點就是突出了歷史的方法，提出了“憲法現(xiàn)象的歷史類型學(xué)”的概念和分析框架。根據(jù)他的看法，17世紀(jì)中葉的英國、18世紀(jì)末葉的法國以及19世紀(jì)中葉的德國之間的憲法現(xiàn)象，具有一定的近似性，均體現(xiàn)了近代憲法的典型特征。[27]

　　從這一視角出發(fā)我們可以發(fā)現(xiàn)，各國的近代憲法所確立的上述三大自由，均含有所謂防御權(quán)的性質(zhì)。如果仍以西方各國為軸心來看的話，隨著各國的近代憲法向現(xiàn)代憲法的轉(zhuǎn)型，其各自的人權(quán)體系也相應(yīng)發(fā)生了結(jié)構(gòu)性的嬗變，在傳統(tǒng)的三大自由之外，還出現(xiàn)了一個新的憲法權(quán)利，即所謂的社會權(quán)。對此，日本當(dāng)代法理學(xué)家田中成明曾概括地指出：在現(xiàn)代的各國憲法中，雖然人權(quán)保障的法制度呈現(xiàn)出不同的形態(tài)，但“自由權(quán)性質(zhì)的基本權(quán)與社會權(quán)性質(zhì)的基本權(quán)”構(gòu)成了其兩個支柱。[28]然而應(yīng)注意的是，在這種新的結(jié)構(gòu)中，傳統(tǒng)的三大自由權(quán)并沒有被否定，而是繼續(xù)居于重要的地位。與此不同，各種具體類型的社會權(quán)基本上被定位為抽象權(quán)利，大多被懸置于實定憲法內(nèi)的各種綱領(lǐng)性條款之中。[29]

　　縱貫近現(xiàn)代，在各國憲法權(quán)利體系的結(jié)構(gòu)中較為獨特的是參政權(quán)，即我們所說的政治自由。在各國的近代憲法上，嚴(yán)格意義的參政權(quán)其實受到了諸種的限制，較之于三大自由權(quán)并不十分重要，只是到了現(xiàn)代普選制確立以后，該權(quán)利的內(nèi)涵和功能才得以擴大。正如田中成明所看到的那樣，無論是美國諸州還是法國近代的人權(quán)宣言，均旨在禁止來自國家權(quán)力的恣意干涉和歧視措施，為此遂以自由權(quán)性質(zhì)的基本權(quán)為核心，而以“平等的參政權(quán)”作為其背后的支撐。[30]包括財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)，傳統(tǒng)自由權(quán)之作為防御權(quán)的性質(zhì)，亦由此可見。

　　這里需要交代的是，本文所用的防御權(quán)概念其實來自于德國的公法理論，廣為判例和學(xué)者所采用。1958年，西德聯(lián)邦憲法法院在“呂特事件案”的判決中曾首次明確地闡述了所謂基本權(quán)條款的“第三者效力”說，[31]但仍然不忘提及這個學(xué)說的前置性原理：“基本權(quán)主要是人民對抗國家的防御權(quán)（Abwehrrechte）”。[32]當(dāng)代德國最具有代表性的公法學(xué)家K.黑塞（Konrad Hesse）也曾經(jīng)指出：

　　“作為人與公民之權(quán)利的基本權(quán)，首先是對國家權(quán)力的防御權(quán)。針對國家權(quán)力而對個人憲法上之地位的不當(dāng)侵害，這些權(quán)利使個人憑籍法的手段所進行的防御成為可能。之所以在自由的憲法秩序中這種防御權(quán)仍屬必要，這乃是因為：縱然是民主制度，其也是人對人的統(tǒng)治，隱含著權(quán)力濫用的危險，而且即使在法治國家中，國家權(quán)力仍有作出不法行為的可能”。[33]

　　象“防御權(quán)”這樣的概括性用語，當(dāng)然鮮見于在英美法系的國家，但這些國家對傳統(tǒng)立憲主義精神下的權(quán)利性質(zhì)的主流認(rèn)識，與采用“防御權(quán)”概念的國家仍然一致。當(dāng)代美國著名憲法學(xué)家、政治學(xué)家K.羅文斯坦（Karl Loewenstein）對憲法上的權(quán)利即曾經(jīng)做出如下論斷：

　　基本法不得不對個人自律的領(lǐng)域、即個人的諸權(quán)利與基本自由作出明示的確認(rèn)，同時也不得不針對某個特定的權(quán)力持有者或整體的權(quán)力持有者所可能施行的侵犯而對此種領(lǐng)域作出保護性的規(guī)定。這一原理之所以在立憲主義展開過程的初期就已得到認(rèn)識，乃因其表達出了立憲主義所蘊含的那種特殊的自由主義目的。與權(quán)力的分割和限制的原則相呼應(yīng)，一般的政治權(quán)力所不能侵入的這個領(lǐng)域，正是實質(zhì)憲法的核心。[34]

　　那么，具體化到財產(chǎn)權(quán)這樣一個個別的自由權(quán)，其作為防御權(quán)的意義何在呢？換言之，在各國立憲主義的傳統(tǒng)中，財產(chǎn)權(quán)何以被作為一種針對國家權(quán)力的防御權(quán)呢？

　　筆者以為，這至少有以下兩個理由。

　　第一乃涉及到財產(chǎn)權(quán)與人格的關(guān)系問題。一般來說，在各國的奴隸社會、封建社會以及各種具有前近代性質(zhì)的政治經(jīng)濟制度下，由于真正意義上的私人財產(chǎn)權(quán)沒有得到保障，為此必然在不同程度上產(chǎn)生人身依附關(guān)系。近代以來的各國憲法確立了財產(chǎn)權(quán)的保障制度，從而為人的精神自由、機會平等、自助自主的生存以及政治參加在一定程度上提供了各種契機，這些契機均構(gòu)成了人格的形成和獨立的契機。而近代以來各國憲法同時也保障人格的尊嚴(yán)和自由，從而使財產(chǎn)權(quán)的保障在整個憲法的人權(quán)保障體系中居于十分重要的地位。

　　與此相應(yīng)，在各個國家或各個時代的財產(chǎn)權(quán)法律觀念中，財產(chǎn)權(quán)、或曰私人財產(chǎn)權(quán)往往被視為“支撐人的個別性的必要條件”[35].在不同的時代，許多國家有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的法律思想中都存在著把這種把財產(chǎn)權(quán)與人格聯(lián)系起來認(rèn)識的觀念。財產(chǎn)權(quán)是人的人格形成的主要契機，財產(chǎn)權(quán)的保障提供了獨立的人格的發(fā)展所不可或缺的物理前提。這是黑格爾所有權(quán)經(jīng)典學(xué)說以來的一個重要學(xué)說。[36]這一學(xué)說可以還原為一個樸素的思想，即“我之成為我固有（proper）的條件，他者是不能剝奪的”。[37]誠如日本的阪本昌成把它看作是一種“抵抗的思想”那樣，[38]正是這一思想，在近代的立憲主義中發(fā)展成為限制國家權(quán)力恣意干涉的意識形態(tài)。

　　第二，財產(chǎn)權(quán)的憲法保護可促成“價值權(quán)威性分配”（authoritative allocation of values）合理結(jié)構(gòu)的形成，而經(jīng)濟財富本身就可成為政治權(quán)力濫用的一種抑制力。對此，弗里德曼有一個廣為引用的分析結(jié)論，即：當(dāng)財富為眾多的所有者所分享的時候，獨立行動的各個所有者就難以對特定的個人的命運和自由進行獨斷性的決定，為此，從比較政治的觀點而言，個人的經(jīng)濟自由得到廣泛保障的國家，一般也存在相對廣泛的政治自由。[39]

　　四、國家侵犯的正當(dāng)化

　　近代以來各國憲法對財產(chǎn)權(quán)的保障，與

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