我看馬伯里訴麥迪遜案

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周沂林


兩百多年來，有無數(shù)的中外學(xué)者研究和點(diǎn)評(píng)過這個(gè)判例。而我今天再次關(guān)注此案的焦點(diǎn)在于：司法的權(quán)威和力量不僅僅來源于制度的安排，優(yōu)秀法官的杰出勞動(dòng)不斷地在改變司法獨(dú)立的的狀況，而這種勞動(dòng)的最終成果體現(xiàn)在判決書中。所以，我呼吁中國司法改革應(yīng)該從判決書做起。

從司法角度來看，本案堪稱法律史上最偉大的判例。因?yàn)樗�奠定了近代司法�?quán)真正的權(quán)威，該權(quán)威來自“法治”的本質(zhì)，但卻由名垂青史的約翰•馬歇爾大法官在一個(gè)荒誕、離奇而又復(fù)雜的政治性案件中創(chuàng)制的。這一被稱為“司法審查”制度的創(chuàng)制，看似在一個(gè)不無狡詰和詭辯嫌疑的判決書中得以確立具有偶然性，但在經(jīng)歷了兩百多年和全世界70多個(gè)國家的效法的時(shí)空檢驗(yàn)后，不能不說是具有偉大的意義。

美國人常說自己的國家不是打出來的，而是開會(huì)開出來的。這是指美國歷史上著名的制憲會(huì)議，即“費(fèi)城會(huì)議”。1787年5月在費(fèi)城進(jìn)行了近3個(gè)月的秘密討論后通過了取代已執(zhí)行了8年的《邦聯(lián)條例》的美國憲法，經(jīng)各州批準(zhǔn)生效后，美國才真正成為聯(lián)邦制的統(tǒng)一國家。從邦聯(lián)到聯(lián)邦，從制憲會(huì)議到批準(zhǔn)憲法的全部過程中，充滿了激烈的辯論。美國人自豪的地方在于：整個(gè)立國的過程是開會(huì)、辯論、智慧和“偉大的妥協(xié)”的精神，而不是訴諸武力。這個(gè)立國和制憲傳統(tǒng)貫徹至今、無處不有，乃至于如托克維爾所說：在美國“簡直是沒有一個(gè)政治事件不是求助于法官的權(quán)威的”(注1)。 本案被馬歇爾大法官形容的“微妙”、“新奇”和“困難”，正是一個(gè)典型的黨派政治斗爭事件卻必須由堂而惶之的司法程序來解決的寫照。

本案發(fā)生于十八、十九世紀(jì)交替時(shí)，也是美國第二、三屆總統(tǒng)交接時(shí)。第二屆總統(tǒng)是聯(lián)邦黨人約翰·亞當(dāng)斯。1800年大選，民主共和黨的托馬斯·杰斐遜擊敗亞當(dāng)斯任第三屆總統(tǒng)。這期間兩黨斗爭日趨激烈。最初的爭論是圍繞財(cái)政經(jīng)濟(jì)政策進(jìn)行的。著名的《聯(lián)邦黨人文集》作者之一漢密爾頓在第一屆華盛頓政府擔(dān)任財(cái)政部長，他主張建立穩(wěn)定的國家信貸、建立國家銀行、征收進(jìn)口稅、集中權(quán)力于聯(lián)邦政府，并要求從寬解釋憲法賦予聯(lián)邦政府的權(quán)力。這些主張?jiān)獾綍r(shí)任國務(wù)卿的杰斐遜的反對(duì)，杰斐遜認(rèn)為應(yīng)從嚴(yán)解釋憲法，使各州和地方政府能夠分享到較多的權(quán)力。兩派意見在國會(huì)形成了兩個(gè)投票集團(tuán)，進(jìn)而組成了以漢密爾頓為首的聯(lián)邦黨和以杰斐遜為首的共和黨（1794年改稱民主共和黨）。本案主角、被告、《聯(lián)邦黨人文集》作者之一麥迪遜曾經(jīng)是聯(lián)邦派（還未成為有組織的政黨時(shí)）的核心人物，現(xiàn)在則與杰斐遜聯(lián)盟，所以杰斐遜上臺(tái)后即任命麥迪遜為國務(wù)卿。

面臨大選失敗的聯(lián)邦黨當(dāng)然不甘心。他們在失去行政和立法主導(dǎo)權(quán)力的情況下，將眼光自然放在了司法權(quán)的爭奪上，因?yàn)樗痉��?quán)并不受大選的直接影響。1800年12月，最高法院首席大法官因健康原因辭職，尚未離任的亞當(dāng)斯總統(tǒng)任命國務(wù)卿馬歇爾接任首席大法官。1801年1月27日，該任命獲參議院通過。2月4日，馬歇爾就任首席大法官，但并未辭去國務(wù)卿職務(wù)，直至1801年3月3日亞當(dāng)斯政府任期屆滿。與此同時(shí)，仍由聯(lián)邦黨人控制的國會(huì)也趕在其任職終了前匆忙通過了兩部關(guān)于聯(lián)邦法院組織的法律，即1801年2月13日的《巡回法院法》和1801年2月27日的《哥倫比亞特區(qū)組織法》。前者將巡回法院的數(shù)量從三個(gè)增加到六個(gè)，新增16名法官；又在華盛頓特區(qū)增加了五個(gè)地區(qū)法院，每個(gè)地區(qū)還增加一名檢察官和一名聯(lián)邦執(zhí)法官。后者在人口稀少但臨近首都的各縣設(shè)立42名治安法官。前者設(shè)立的官職都已由忠誠的聯(lián)邦黨人順利赴任；后者設(shè)立的42名治安法官由于時(shí)間緊迫直到3月3日，即亞當(dāng)斯總統(tǒng)任期的最后一天才予任命。按照規(guī)定，這些任命必須在當(dāng)天午夜前經(jīng)參議院同意、總統(tǒng)簽署、國務(wù)卿蓋章后才能生效。馬歇爾國務(wù)卿在這天夜里忙得團(tuán)團(tuán)轉(zhuǎn)，在最終確認(rèn)42名法官都已蓋章完成了任命手續(xù)后，他將送達(dá)的事務(wù)交給了他的弟弟詹姆士。但由于時(shí)間倉促，直到第二天仍有17份任命狀未及送出。

第二天，即1801年3月4日，杰斐遜就任美國第三屆總統(tǒng)。以他為首的民主共和黨對(duì)于聯(lián)邦黨人在離任前的做法十分痛恨。因此一旦權(quán)力到手，立即開始回?fù)�。首先，杰斐遜立即命令他的國務(wù)卿麥迪遜扣押尚未送出的17份委任狀，將它們象垃圾一樣的處理了。接著，新一屆國會(huì)于1802年3月8日成功地廢除了《巡回法院法案》，以此削弱聯(lián)邦司法權(quán)。最后，為了防止馬歇爾控制的最高法院的對(duì)抗，新國會(huì)以法令的形式迫使最高法院從1801年12月至1803年2月關(guān)閉了14個(gè)月之久。
這真是一場奇特的政治斗爭，似乎一切都是在法律的范圍內(nèi)進(jìn)行，但實(shí)際上還是誰有權(quán)誰說了算。你可以在你的任期內(nèi)任命，我可以在我掌權(quán)時(shí)不送達(dá)并且象垃圾一樣處理任命狀。在一般國家里，這樣的政治事件只能是不了了之，因?yàn)檎�治�?quán)力畢竟是最有實(shí)力的，法律的力量還差得遠(yuǎn)。臺(tái)灣李敖曾痛罵國民黨當(dāng)局將所有法律問題政治化，正是表明法律在這樣的社會(huì)中只能是政治權(quán)力的附屬物�？墒潜景赴l(fā)生在美國，這就注定了事情不可能不了了之。終于有人跳出來，通過司法程序向政治權(quán)力挑戰(zhàn)，要討個(gè)說法。他們是本案的原告，馬伯里及其他三個(gè)已獲得任命卻未接到任命狀的倒霉者。依據(jù)1789年的《司法法》第13條，原告直接向聯(lián)邦最高法院起訴國務(wù)卿麥迪遜，請(qǐng)求法院發(fā)出“強(qiáng)制執(zhí)行令”，“強(qiáng)制”麥迪遜交出任命狀。

馬歇爾大法官在上任之初就面臨一個(gè)難得的歷史機(jī)遇，因?yàn)楦鶕?jù)前述《司法法》，最高法院必須而且有權(quán)受理此案。（注2） 馬歇爾歷來認(rèn)為在美國三權(quán)分立的結(jié)構(gòu)中，司法權(quán)尤其是聯(lián)邦司法權(quán)處于絕對(duì)弱勢，現(xiàn)在正是加強(qiáng)司法權(quán)的絕佳時(shí)機(jī)，同時(shí)也可充分發(fā)揮自己非凡的才智。

從理論上講，分立的三權(quán)中，司法肯定是最弱的。首先，司法權(quán)按其本身性質(zhì)是被動(dòng)的，不告不理，不可能主動(dòng)出擊；第二是它“既無軍權(quán)、又無財(cái)權(quán)”，無法支配社會(huì)力量；第三它要強(qiáng)制實(shí)施判決必須“借助于行政部門的力量”。因此，漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》中設(shè)計(jì)了一系列保證司法獨(dú)立，制約行政、立法權(quán)的措施，其中就有“法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無效之權(quán)”（注3） ，但憲法中未明確法院有此權(quán)。

從現(xiàn)實(shí)上看，美國建國初期的聯(lián)邦司法權(quán)比理論上估計(jì)的還要弱。當(dāng)時(shí)的美國最高法院無所事事，據(jù)說在最初的十年里只判過一個(gè)案子，也很快被憲法第11條修正案否決了。最高法院第一任首席大法官約翰·杰伊，《聯(lián)邦黨人文集》作者之一，一個(gè)絕非等閑的人物，因不堪忍受無所事事辭職去做了州長。1800年，當(dāng)他再次被提名任此職時(shí)，他寫信給亞當(dāng)斯總統(tǒng)說，他“離開了這個(gè)法院，并完全確信，在一種有著如此缺陷的制度下，它將不會(huì)獲得必不可少的活力、力量和威望。”（注4） 說來令人難以置信，堂堂的最高法院毫無權(quán)威可言，它甚至連固定的辦公場所都沒有�！爱�(dāng)政府的所在地遷到華盛頓時(shí)，最高法院被擠進(jìn)參議院會(huì)議廳下面地下室中一間有損尊嚴(yán)的屋子里。當(dāng)時(shí)有一個(gè)人寫道：‘一個(gè)陌生人，在國會(huì)大廈黑暗的通道上轉(zhuǎn)上一個(gè)星期，恐怕也無法找到這個(gè)管理著美利堅(jiān)共和國司法機(jī)構(gòu)的偏僻角落。’”（注5）

馬歇爾就是在這樣一種情況下上任的，而面臨的頭一個(gè)案子就是要直接抗衡行政權(quán)。不難想象他當(dāng)時(shí)處境的微妙和困難：一方面他非常想利用這個(gè)千載難逢的機(jī)遇建立聯(lián)邦最高司法權(quán)威，乘機(jī)也教訓(xùn)政治對(duì)手。但他也深知如果對(duì)方不理睬，判決將成為歷史的笑柄；另一方面如果不予審理，則無論最高法院還是他本人將更難以面對(duì)國人。本案堪稱絕妙的判決就產(chǎn)生于這兩難境界之中。

馬歇爾首先作了一個(gè)試探：要求麥迪遜國務(wù)卿解釋不發(fā)任命狀的理由。果不其然，被告根本不予理睬。如果強(qiáng)行判決，后果當(dāng)然也是如此。所以馬歇爾作出了一份斬釘截鐵而又不需要任何人執(zhí)行或者“理睬”的判決。他的邏輯是：第一、申請(qǐng)人有權(quán)得到委任狀，因?yàn)槿蚊�程序合法，拒發(fā)委任狀不是法律授權(quán)的行為，是侵權(quán)；第二、被侵權(quán)的人應(yīng)該得到法律的救濟(jì)�！昂媳妵�政府被宣稱為法治政府，而非人治政府。如果它的法律對(duì)于侵犯所賦予的法律權(quán)利不提供救濟(jì)，它當(dāng)然就不值得這個(gè)高尚的稱號(hào)。”；第三、由于司法法違憲，最高法院無權(quán)發(fā)出強(qiáng)制執(zhí)行令。這里的妙處在于：它自認(rèn)無權(quán)卻是在有權(quán)審查國會(huì)通過的法律是否合憲的前提下作出的。那么，是誰賦予法院有權(quán)通過司法來審查法律呢？憲法確實(shí)沒有明文規(guī)定，但司法權(quán)天生就有這個(gè)職責(zé)，馬歇爾在判決中寫道：“應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，確定法律是什么是司法部門的權(quán)限和職責(zé)。那些把規(guī)則適用于具體案件的人們，必定有必要對(duì)規(guī)則進(jìn)行闡釋和解釋。假如兩個(gè)法律相互沖突，法院必須決定哪一個(gè)適用。所以，假如法律與憲法相抵觸，假如法律和憲法都適用某一具體案件，法院必須確定，要么該案件適用法律，而不顧憲法；要么適用憲法，而不管法律。法院必須決定這些相互沖突的規(guī)則中哪一個(gè)管轄該案。這就是司法職責(zé)的本質(zhì)�！�

由此，本案判決奠定了“司法審查”制度的理論原則和實(shí)踐基礎(chǔ)。事實(shí)上，當(dāng)時(shí)美國政治斗爭的兩黨領(lǐng)袖和骨干們幾乎都是美國的開國元?jiǎng)住Ｋ麄兊亩窢幨谴我�的，而在共和、民主、法治等問題的理念上是基本一致的，因而往往能在政治上達(dá)成“偉大的妥協(xié)”，這才是歷史的主流。馬歇爾正是清醒地認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，才能作出如此偉大的判決。他以回避政治上的正面沖突換得了司法權(quán)威的真正確立。他的智慧足以流傳千古，而這體現(xiàn)在下面的判詞中。鑒于版權(quán)方面的考慮，我只能給出中文譯本的鏈接。請(qǐng)讀者點(diǎn)擊。真誠的希望大家欣賞原文，而這比任何二手的介紹好得多。


http://www.outstandinglawyer.com/cases/1995/0202.htm





【注釋】


1 [法]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)引書館1993年版109頁。

2 我國一些法學(xué)家在評(píng)論本案時(shí)認(rèn)為馬歇爾在管轄問題上違背了“司法常規(guī)”。如蘇力：“其次，為了便利‘公報(bào)私仇’，馬歇爾特意在司法判決的寫作上‘不遠(yuǎn)萬里’，繞了一個(gè)很大的彎子，他以超過4/5的篇幅論證杰弗遜當(dāng)局的行為非法，僅以不到1/5的篇幅認(rèn)定自己無權(quán)管轄，還“摟草打兔子”式地創(chuàng)立了司法審查的先例。如果他真是為了維護(hù)憲法的權(quán)威，如果他真的僅僅是試圖創(chuàng)立司法審查的先例，那么無論就邏輯上看還是就司法慣例上看，那么他完全可以、甚至必須直接了當(dāng)?shù)貜挠懻摴茌牂?quán)開始(管轄通常是司法首先要討論的問題)，并宣布1789年《法官法》第13款違憲。但如果是這樣照章辦事，那就不是他馬歇爾了。因此，幾乎是在完全討論了馬伯利案的實(shí)體問題并作出了‘判決之后’，他才開始討論程序，并淡淡地說了一聲，‘哦，對(duì)不起，這里沒有我說話的份’。”（《制度是怎樣形成的》，載中國憲政網(wǎng)www.calaw.cn資料庫）。再如林來梵：“本案在論理演繹的方式上也存在缺陷。按理來說，法院應(yīng)首先就自己對(duì)該案件是否擁有管轄權(quán)進(jìn)行審查，如作出有權(quán)管轄的判斷，才可進(jìn)入實(shí)體審查。然而，本案的判決則反其道而行之：它首先就馬伯里是否有權(quán)得到法律上的救濟(jì)進(jìn)行審查，并作出肯定的判斷，但最終的結(jié)論則是最高法院對(duì)此案無管轄權(quán)，并駁回馬伯里的請(qǐng)求。馬歇爾之所以采用這種判決方式，顯然乃是為了籍機(jī)辨明自己的立場，并訴說共和黨政府的不是，但從純粹法理的邏輯上而言，其中的瑕疵不容爭辯�！保ā端痉ㄉ系膭�(chuàng)舉與謬誤》，載中國憲政網(wǎng)）。這些論斷并非沒有道理。但馬歇爾的高明之處在于：在人人都認(rèn)為《司法法》第13條有效的情況下，他首先無可質(zhì)疑地?fù)碛泄茌牂?quán)，因而當(dāng)然可以先不討論管轄問題。
3 《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第392頁。
4 轉(zhuǎn)引自[美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社，第43頁。

5 前引書第38頁。

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