試析最高人民法院舉證規(guī)則中的若干問題——四川成都精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師

試析最高人民法院舉證規(guī)則中的若干問題——四川成都精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師中華人民共和國成立后，自國家頒布第一部法律，已走過半個(gè)世紀(jì)的蒼桑立法歷程，至今沒有一部關(guān)于證據(jù)的法律。我國司法實(shí)踐中，不論刑事訴訟還是改革開放后的民事訴訟，以及如今的民商、行政訴訟、勞動(dòng)爭議仲裁訴訟中的問題，證據(jù)問題占了較大比例，這些問題也完全可能出現(xiàn)在今后可能演變出的人事爭議“仲裁”與“訴訟”中。證據(jù)問題不但是訴訟當(dāng)事人、訴訟參與人都較為頭痛的問題，也是法官們感到非常棘手的問題。最高人民法院終于以立法的形式通過了《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》（法釋[2001]33號(hào)，2002年4月1日起施行）（以下簡稱《若干規(guī)定》）。在之后，最高人民法院并未就此停止“立法”，半年后在2002年7月24日又出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕21號(hào)，2002年10月1日起施行）（以下簡稱《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》）。自兩個(gè)規(guī)定起施行以來，總的來說適應(yīng)中國國情的發(fā)展，訴訟中當(dāng)事人基本上能及時(shí)舉證、質(zhì)證，符合現(xiàn)行審判工作的需要，這是有目共睹的。但在適用該兩個(gè)規(guī)定的過程中，除仍存在大量一些問題外，還出現(xiàn)了許多新問題，這些都需要進(jìn)行實(shí)際、全面與深入的探討。

一、關(guān)于舉證責(zé)任確定司法實(shí)踐中存在的問題
對(duì)于民商訴訟與行政訴訟中的舉證責(zé)任問題，似乎早已明確，一般認(rèn)為不存在問題。如民商訴訟的“誰主張誰舉證”，行政訴訟中的“舉證倒置”基本原則訴訟當(dāng)事人、訴訟代理人以及法官都熟知在心。而在眾所周知的事項(xiàng)中，人們又往往忽視常見問題，在訴訟中，雙方均竭盡全力地舉證，實(shí)踐中根本找不到只有一方舉證的官司。這就帶來了，什么樣的主張由誰舉證的劃分問題。例如在某商品房購買者（原告）在辦理房屋產(chǎn)權(quán)證過程中，發(fā)現(xiàn)房在出售后被抵押，無法辦到產(chǎn)權(quán)證，故提起行政訴訟要求人民法院依法撤銷房管局房屋抵押登記具體行為，在該案行政訴訟中，原告已向人民法院提交了證明該房管局房屋抵押登記具體行政行為的不合法的證據(jù)，即該商品房抵押登記在出售之后的證據(jù)。而被告房管局卻依照最高人民法院《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》的“第一條 根據(jù)行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件�！钡囊�(guī)定，向人民法院提交了某商品房抵押登記的全部資料，試圖證明其抵押登記行為符合法規(guī)規(guī)定，合法有效。而該案中商品房抵押登記資料由抵押權(quán)人與抵押人提供，被告房管局用這些資料抵押登記資料不能直接證明其真實(shí)性。在本案中，被告房管局根據(jù)抵押權(quán)人與抵押人提供登記資料辦理抵押登記是符合程序和相關(guān)規(guī)定的，但登記資料不真實(shí)，將導(dǎo)致抵押登記的效力。也就是說，被告房管局并未向法院提交證明該案中商品房抵押登記資料真實(shí)合法的證據(jù)來對(duì)抗原告主張及證據(jù)。
舉證責(zé)任直接規(guī)制著民事訴訟的構(gòu)造形態(tài)，是民事訴訟法的“實(shí)體法”，在民事審判過程中居舉足輕重的地位。所謂舉證責(zé)任，就是指當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任，因此舉證責(zé)任分配就顯得十分重要。我國法院的法官們實(shí)質(zhì)上是對(duì)于舉證責(zé)任分配采納或說接受“結(jié)果責(zé)任”，其原因一是、現(xiàn)行民事訴訟法第六十四條第二款修改了舉證責(zé)任制度，將原來的“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)”進(jìn)行了修改，突出了當(dāng)事人的舉證責(zé)任。二是、立法者認(rèn)識(shí)到了案件事實(shí)確有真?zhèn)尾幻鞯默F(xiàn)象，然而人民法院對(duì)這類案件又不得拒絕審判，因此采取當(dāng)事人舉證責(zé)任，由當(dāng)事人來承擔(dān)舉證不能的敗訴后果。
對(duì)于上面案例的被告房管局舉證存在一個(gè)問題，也很少有人去注意舉證責(zé)任與證明責(zé)任之間的差別，往往認(rèn)為舉證責(zé)任即證明責(zé)任，實(shí)際上舉證責(zé)任是當(dāng)事人在訴訟中有對(duì)自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)的責(zé)任；證明責(zé)任則是人民法院為作出裁判，有確認(rèn)裁判所依據(jù)的一切事實(shí)(證據(jù))真實(shí)性，相關(guān)性、可采性(合法性)的責(zé)任。而被告雖然完成了舉證義務(wù)，但這些證據(jù)材料旦經(jīng)質(zhì)證，人民法院證明不合法，實(shí)際上被告并未對(duì)其具體行政行為合法舉證，也就是舉證不能，造成這種情形的原因是由于司法解釋對(duì)舉證責(zé)任確定并不明確所致。
因此，對(duì)于舉證責(zé)任確定、分配，在司法實(shí)踐中實(shí)實(shí)在在存在諸多問題。對(duì)于這樣的原則性問題，司法解釋既然用于審判實(shí)際工作，為有利于審判，有利于實(shí)際操作，應(yīng)當(dāng)作出明確具體的舉證責(zé)任劃分規(guī)定，而不能簡單套用“倒置”了事。

二、關(guān)于舉證時(shí)限的問題
《若干規(guī)定》對(duì)于舉證時(shí)限一般規(guī)定為：
第三十三條 人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請(qǐng)調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。
　　舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。
　　由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計(jì)算。
《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第一條規(guī)定“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”。
最高人民法院印發(fā)《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(fā)(2003)2號(hào)）中規(guī)定了《舉證通知書》的格式與內(nèi)容�！缎姓�訴訟證據(jù)規(guī)定》第八條 人民法院向當(dāng)事人送達(dá)受理案件通知書或者應(yīng)訴通知書時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知其舉證范圍、舉證期限和逾期提供證據(jù)的法律后果，并告知因正當(dāng)事由不能按期提供證據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)提出延期提供證據(jù)的申請(qǐng)。
在民商訴訟中，訴訟當(dāng)事人都能按照案件管轄人民法院的規(guī)定提交證據(jù)。但在司法實(shí)踐中，法院認(rèn)為簡易案件應(yīng)當(dāng)快審，一般未通知訴訟當(dāng)事人協(xié)商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時(shí)法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規(guī)定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規(guī)定，舉證期限一般規(guī)定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規(guī)定》，如果說，人民法院堅(jiān)持司法解釋屬于我國法律范疇，那么這種作法就是法院違法的。對(duì)于這類情形，上級(jí)法院或一審法院一般不予理會(huì)，而是放任程序法官的作法。
在司法解釋的適用上，法官們往往采取自由實(shí)用主義態(tài)度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個(gè)案中，表現(xiàn)非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴(yán)重弊端之一。
司法解釋應(yīng)對(duì)此作限制規(guī)定，以程序法來體現(xiàn)公正、公平，來保護(hù)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。

三、關(guān)于證據(jù)交換的問題
實(shí)行舉證當(dāng)事人自責(zé)后，證據(jù)交換原本對(duì)訴訟當(dāng)事人均有益處的程序，在最高人民法院證據(jù)規(guī)則實(shí)施一年過程中，證據(jù)交換實(shí)際操作顯現(xiàn)了諸多問題：
1、證據(jù)交換的時(shí)限。
《若干規(guī)定》第三十七條 經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。
人民法院對(duì)于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。
　　第三十八條 交換證據(jù)的時(shí)間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，也可以由人民法院指定。
　　人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當(dāng)事人申請(qǐng)延期舉證經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證據(jù)交換日相應(yīng)順延。
《若干規(guī)定》雖然規(guī)定了舉證時(shí)限制度與證據(jù)失權(quán)制度也是必要的，如果不規(guī)定證據(jù)失權(quán)制度將使舉證時(shí)限制度失去其存在的意義，當(dāng)事人仍要無限期地舉證。既然舉證時(shí)限制度是必要的，那么所有案件都必須進(jìn)行證據(jù)交換，即證據(jù)需要公開向訴訟當(dāng)事人披露，否則證據(jù)規(guī)則也就失去其存在的意義。但《若干規(guī)定》與《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》一樣也沒有設(shè)立證據(jù)交換制度，只是規(guī)定“經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)”，“人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭前”交換證據(jù)，即證據(jù)交換不是法定程序，由于是當(dāng)事人“申請(qǐng)”，人民法院的“可以組織”，這就必然意味著可以不組織，人民法院不組織證據(jù)交換不違法，因此即便訴訟當(dāng)事人申請(qǐng)交換證據(jù)，法官也有非常多的理由不予同意，此時(shí)訴訟當(dāng)事人無任何救濟(jì)措施可施。
這樣一來，《若干規(guī)定》有了很大的自由度，不組織交換證據(jù)，必然不能披露或不能及時(shí)披露證據(jù)材料，不但有悖于《若干規(guī)定》的制定實(shí)施的初衷，也必然失去公正或傷害訴訟當(dāng)事人或某一方訴訟當(dāng)事人的訴訟權(quán)益。并且不可避免造成，在雙方舉證后，一方過期補(bǔ)證或法官通知某一方當(dāng)事人補(bǔ)證的違法操作嚴(yán)重弊端。
2、證據(jù)交換的方式與內(nèi)容；
《若干規(guī)定》第三十九條 證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進(jìn)行。
　　在證據(jù)交換的過程中，審判人員對(duì)當(dāng)事人無異議的事實(shí)、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷；對(duì)有異議的證據(jù)按照需要證明的事實(shí)分類記錄在卷并記載異議的理由。通過證據(jù)交換確定雙方當(dāng)事人爭議的主要問題。
《若干規(guī)定》規(guī)定的證據(jù)交換的唯一方式是法官主持，實(shí)踐中一般是主審法官主持。對(duì)于證據(jù)較少或案情簡單的案件，可以考慮采取其他形式的進(jìn)行證據(jù)交換，如現(xiàn)在不少法院對(duì)于刑事案件辯護(hù)律師“復(fù)印閱卷”的方式，即法官或書記員將刑事訴訟卷中的證據(jù)卷交給辯護(hù)律師，由律師在法官指定的地點(diǎn)（一般在法院的文印室或檔案室）復(fù)印付費(fèi)自己回去“閱卷”，這種做法既不違法，也讓辯護(hù)律師閱卷充分，同時(shí)法官們操作快捷簡單，采用通知當(dāng)事人復(fù)制證據(jù)或送達(dá)證據(jù)的方式進(jìn)行交換。
在司法實(shí)踐中，庭審交換證據(jù)，即主審法官主持證據(jù)交換，通常主持各方當(dāng)事人圍繞證據(jù)的“三性（真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性）”進(jìn)行質(zhì)證，這種工作，遇上稍為復(fù)雜度大一點(diǎn)的案件，無疑相當(dāng)于一次開庭的工作量，而開庭時(shí)，雙方仍需圍繞證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證一次，這種人為的重復(fù)質(zhì)證，使得訴訟當(dāng)事人、訴訟參加人與審判人員身心疲憊，若不堪言，無疑是一次“災(zāi)難”。而對(duì)案件審理本身并無太多的實(shí)質(zhì)益處。而采用通知訴訟當(dāng)事人復(fù)制證據(jù)或送達(dá)證據(jù)，法官在庭前不組織雙方當(dāng)事人對(duì)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，而在開庭時(shí)依據(jù)程序質(zhì)證。
同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意到舉證時(shí)限的限制問題，到庭交換證據(jù)時(shí)雙方當(dāng)事人的舉證期限是到證據(jù)交換之日，法院指定的舉證時(shí)限不得少于30日。而通知訴訟當(dāng)事人復(fù)制證據(jù)或送達(dá)證據(jù)，實(shí)際沒有證據(jù)交換質(zhì)證的形式，此時(shí)的舉證期限只要不少于接到舉證通知書之次日起30天內(nèi)，即可。這樣解決了舉證時(shí)限不得少于30日的法定時(shí)限限制，減少了訴訟當(dāng)事人的訟累，也提高法院與法官的工作效率。
3、證據(jù)交換后的舉證存在性；
依照《若干規(guī)定》“第三十四條 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。”規(guī)定了舉證時(shí)限與舉證失權(quán)，即明確規(guī)定舉證期限內(nèi)不舉證或未能舉證的法律后果。
而第三十八條第二款又作出令人費(fèi)解的“人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿”規(guī)定。令人費(fèi)解之外在于：根據(jù)第三十七條兩款條文的規(guī)定，交換證據(jù)應(yīng)在答辯期屆滿后，開庭前進(jìn)行。開庭時(shí)間從理論上講，應(yīng)當(dāng)在答辯屆滿直至案件的審限屆滿之前的任何日期，由于《若干規(guī)定》對(duì)交換證據(jù)沒有時(shí)限規(guī)定，理論上講也沒有交換次數(shù)的強(qiáng)制限制規(guī)定，因此交換證據(jù)期限與舉證期限沒有分階段，也未在彼此的階段上作限制與銜接設(shè)定，它們是兩個(gè)并行并有交叉的訴訟程序行為。因此，依照《若干規(guī)定》，在法院組織交換證據(jù)的情形下，舉證截止日是交換證據(jù)的前一日，而交換證據(jù)的截止日為開庭前一日，此時(shí)舉證時(shí)限實(shí)質(zhì)上是不確定的。
由于《若干規(guī)定》沒有設(shè)立證據(jù)交換制度，作為司法解釋的《若干規(guī)定》是法院審判工作中適用法律的實(shí)際操作準(zhǔn)則，而不是訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)適用的“法律”，因此，如果要確定交換證據(jù)日前一日為舉證期限，法院必須履行告知義務(wù)，那么用什么方式，什么時(shí)間告知，《若干規(guī)定》沒有規(guī)定，法官是否能提前預(yù)知交換證據(jù)要進(jìn)行一次，還是多次。那么假設(shè)某一民商訴訟案件需要交換證據(jù)兩次以上，那么如何確定舉證期限，只要沒有確定證據(jù)交換的截止日，訴訟當(dāng)事人就可以繼續(xù)舉證。筆者在代理一件涉外民商糾紛訴訟中，受理法院沒有向訴訟當(dāng)事人送達(dá)《舉證通知書》，在進(jìn)行了一次法官主持的證據(jù)交換后，法官未告知舉證期限是否屆滿，當(dāng)事人在此后繼續(xù)調(diào)查取證進(jìn)而舉證，因而進(jìn)行了第二次交換證據(jù)，此時(shí)法官也未告知舉證期限是否屆滿。此案距第一次交換證據(jù)近一年，至今法院尚未發(fā)出開庭通知。故在民商訴訟案件中，交換證據(jù)一次后，訴訟當(dāng)事人仍可舉證。這就是沒有設(shè)立交換證據(jù)制度而出現(xiàn)的問題。
對(duì)于交換證據(jù)過程中的質(zhì)證，可能引起對(duì)舉證責(zé)任的重新確定與分配，如果出現(xiàn)這種情形，必然導(dǎo)致證據(jù)交換的重新起動(dòng)，此時(shí)也必然導(dǎo)致再次舉證的情形。
綜上，對(duì)于民商訴訟的證據(jù)交換應(yīng)設(shè)立為制度，讓證據(jù)向訴訟當(dāng)事人披露。對(duì)于舉證時(shí)限與證據(jù)交換應(yīng)分成相對(duì)獨(dú)立并在期限上相互銜接的前后兩個(gè)階段，應(yīng)用書面形式通知訴訟當(dāng)事人交換證據(jù)次數(shù)與最后截止日，即具體的舉證截止日期。對(duì)于兩次以上的證據(jù)交換，在交換證據(jù)截止日前，訴訟當(dāng)事人可以舉證。證據(jù)交換應(yīng)與開庭審理質(zhì)證制度、確定開庭時(shí)間、開庭地點(diǎn)、合議庭及主審法官、書記員的有關(guān)事項(xiàng)、告知當(dāng)事人不出席證據(jù)交換的后果，告知再次證據(jù)交換以及是否可以舉證等方面的進(jìn)行銜接。
至于行政訴訟，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》沒有規(guī)定當(dāng)事人可以交換行政訴訟的證據(jù)材料，即沒有設(shè)立證據(jù)交換制度也未作可以申請(qǐng)之規(guī)定，也就不存在證據(jù)交換時(shí)限等問題。

四、關(guān)于向人民法院申請(qǐng)取證問題
隨著我國法律的廣泛宣傳，以及人們歷經(jīng)與耳聞目睹的訴訟事件，訴訟當(dāng)事人現(xiàn)已理解與接受“訴訟所追求的并不是事實(shí)本身，而是法院認(rèn)定的法律事實(shí)�！边@一觀念。在一場真正意義上的訴訟中，證據(jù)對(duì)各方訴訟當(dāng)事人的官司勝敗是至關(guān)重要的，這一點(diǎn)也是不言而語的。
但由于能夠反映事實(shí)痕跡的證據(jù)實(shí)際并不多，直接證據(jù)更是微乎其微，訴訟當(dāng)事人往往受到諸多條件的限制，無法取得必要的、完全存在的，甚至掌握在對(duì)方手中，或第三方持有的直接或間接證據(jù)，此時(shí)唯一的救濟(jì)措施就只有申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)收集取證。
《民事訴訟法》與《若干規(guī)定》第十七條至第二十二條規(guī)定了，訴訟當(dāng)事人可以書面申請(qǐng)“人民法院調(diào)查收集證據(jù)”，還規(guī)定了“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)”由人民法院決定調(diào)查收集，似乎法律已為訴訟當(dāng)事人指出了一項(xiàng)救濟(jì)措施，但在實(shí)際訴訟中，卻讓人感到法律規(guī)定如同空文一條，在證據(jù)自負(fù)的制度下，一般訴訟案件中，法院根本不可能接受、理會(huì)訴訟當(dāng)事人的申請(qǐng)，至于“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)”，法院即法官根本就沒有過這種“認(rèn)為”，因此壓根就不要提這茬。
由于法律有規(guī)定，而法院、法官們又不執(zhí)行，實(shí)質(zhì)上出現(xiàn)了法律對(duì)訴訟當(dāng)事人不適用的嚴(yán)重執(zhí)法缺陷。司法解釋本身是法官們審理民商糾紛案件的操作準(zhǔn)則，應(yīng)當(dāng)說是對(duì)法官的，而不是對(duì)訴訟當(dāng)事人的，因而造成訴訟當(dāng)事人對(duì)法律的不信任，對(duì)法院的不信任的心態(tài)。

五、關(guān)于“新證據(jù)”的確定
《若干規(guī)定》仍然未解決什么是“新證據(jù)”這個(gè)在司法實(shí)踐中的實(shí)際操作問題，只是在發(fā)現(xiàn)證據(jù)的時(shí)間段上作了劃分，并以此來判斷“新證據(jù)”。而發(fā)現(xiàn)證據(jù)的時(shí)間的真實(shí)性、可靠性本身就是一個(gè)難以辨認(rèn)真?zhèn)蔚募�手問題。一方將原本掌握的證據(jù)不提交，而說一審后發(fā)現(xiàn)的，法官有可能采信，而另一方明明在一審后取得的新證據(jù)，法官有可能不采信，這是由于沒有嚴(yán)格的限制規(guī)定所致。
另一方面，原在舉證期限內(nèi)所舉證據(jù)，法官就有可能不采信，何況在一審后，或者在舉證期限屆滿后拿出的證據(jù)，法官自然更不會(huì)理會(huì)。
結(jié)合前述的訴訟當(dāng)事人向人民法院提出調(diào)查收集證據(jù)的請(qǐng)求權(quán)都不無法得到法律保障，“新證據(jù)”提出被法院采納的可能性也實(shí)在太小。

六、關(guān)于質(zhì)證中證據(jù)的“三性”證明與確立判斷
對(duì)于質(zhì)證，大概是審判實(shí)踐訴訟中，學(xué)理研究中爭議最大焦點(diǎn)。對(duì)于訴訟當(dāng)事人而言，訴訟成敗實(shí)質(zhì)就是兩條，一、有無證據(jù)；二、證據(jù)是否被法院采信。前者是條件，后者結(jié)果。
從根本上看，這是我國現(xiàn)行證據(jù)制度與審判制度所決定的。采信證據(jù)的實(shí)質(zhì)是承認(rèn)某種對(duì)事實(shí)的陳述，不采信也就意味著不承認(rèn)某一方訴訟當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的陳述。我國審判制度不承認(rèn)，不允許法官“自由心證”，而是法官認(rèn)定與采信證據(jù)來確認(rèn)事實(shí)。眾所周知，法律事實(shí)并不是事實(shí)，或者說并不等于事實(shí)，故因采信證據(jù)而確認(rèn)的事實(shí)必然受到證據(jù)的制約，這就是錯(cuò)案、錯(cuò)判的原因。因此，一個(gè)案件的生命實(shí)質(zhì)上完全掌握在法官手中。
由于證據(jù)制度與審判制度限制，對(duì)于證據(jù)確認(rèn)采信，目前沒有類似刑事證據(jù)那樣的一個(gè)檢察院監(jiān)督審查制度。《若干規(guī)定》無法解決對(duì)于證據(jù)“三性”證明與確立的正確判斷。法官們?cè)趯徖碇校�往往�?duì)證據(jù)的采信不是以科學(xué)的觀點(diǎn)、方法來判斷，而是圍繞案件實(shí)體問題來取舍證據(jù)。
【案例1】 一個(gè)已判決生效的借款保證合同糾紛案件，原先（銀行）起訴借款人與保證人，而本案在保證合同中規(guī)定的二年保證期間內(nèi)，并未要求過保證人承保證證責(zé)任，而借款一直在逐月償付借款，3月份借款人支付有困難，書面向保證人要求借款支付，保證人同意，銀行工作人員龔某在保證人處領(lǐng)款，并將所領(lǐng)款向存入借款人銀行帳戶，而再將此款從借款人銀行存款帳戶劃入原告銀行帳戶。而在訴訟中，保證人提交了借款人要求保證人借款給借款人償付銀行貸款的指令通知書，依據(jù)《保證法》第25條、第26條規(guī)定，提出保證責(zé)任期間已過，在保證責(zé)任期間內(nèi)，原告未向保證人要求過履行保證責(zé)任，因此保證責(zé)任已經(jīng)免除，請(qǐng)求人民法院依法駁回原告對(duì)保證人的起訴的主張。而法官卻認(rèn)為，3月份保證人的支付的款項(xiàng)表明保證人自覺履行保證責(zé)任，而保證人“借款人要求保證人借款給借款人償付銀行貸款的指令通知書”證據(jù)與本案無關(guān)，不予采信，判決保證人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
在本案中，3月份借款人的還貸款最終是經(jīng)過借款人帳戶劃到原告，至于什么款，從什么來源，對(duì)本案不重要，采信劃款證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該款是借款所償還，原告未向保證人要求履行保證合同中約定的保證責(zé)任這一事實(shí)。而法官卻是圍繞被告要還錢，借款人無力償還，就要拖住你保證人這一原告訴訟目的來采信證據(jù)。對(duì)此，訴訟當(dāng)事人無話可說，也無處說話。綜觀該案，我們不難看出，《若干規(guī)定》中關(guān)于質(zhì)證，關(guān)于對(duì)證據(jù)“三性”的證明與確立來采信證據(jù)的原則又有何用，法官們判案根本不需要，諸如此類的情形枚不勝舉。
【案例2 】一勞動(dòng)爭議糾紛案，申訴人（勞動(dòng)者）向該市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)仲裁，要求認(rèn)定被申訴人（改制后的股份制有限責(zé)任公司）解除勞動(dòng)合同無效，恢復(fù)其勞動(dòng)關(guān)系，并補(bǔ)發(fā)解除勞動(dòng)合同期間的生活費(fèi)。
在仲裁開庭時(shí)，申訴人承認(rèn)解除勞動(dòng)合同是本人同意的，申訴人在原國企領(lǐng)取了解除勞動(dòng)合同通知后，前往公證處公證時(shí)，中途停止。在國企被撤銷，新的改制企業(yè)有限責(zé)任公司核準(zhǔn)開始正常經(jīng)營時(shí)，提出仲裁這一事實(shí)并提交了相關(guān)證據(jù)。仲裁庭作出裁決書，駁回原告的全部申訴主張。原告不服裁決向基層法院起訴，而一審法院以審理后，未采信原告（仲裁申訴人）在仲裁開庭上的自認(rèn)，認(rèn)定原國企單方發(fā)出解除勞動(dòng)合同的通知書無效，作出由新的有限責(zé)任公司恢復(fù)原告的勞動(dòng)關(guān)系（這里暫且不討論一審法院的實(shí)體裁決是否正確，新的有限責(zé)任公司能否恢復(fù)原告原國企身份以及勞動(dòng)關(guān)系），駁回原告其他訴訟請(qǐng)求的判決。原告不服上訴，最終二審法院作出駁回上訴，維持原判的終審判決。
當(dāng)事人自認(rèn)的證明力是最高的，有了自認(rèn)，其他證據(jù)均可不需要。而該案中，一審法院對(duì)原告仲裁時(shí)的自認(rèn)根本未采信。顯然，要求法官做到正確判斷證據(jù)的“三性”有何意義，《若干規(guī)定》對(duì)于審判實(shí)踐有何意義。

七、證據(jù)采信的正確性保證對(duì)法官要求
《若干規(guī)定》第六十三條 人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為依據(jù)依法作出裁判。
　　第六十四條 審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。
第六十六條 審判人員對(duì)案件的全部證據(jù)，應(yīng)當(dāng)從各證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷。
《若干規(guī)定》的這些規(guī)定，是宏觀上的，是原則性的。對(duì)法官的素質(zhì)、水平要求較高，不符合我國基層法院的基本現(xiàn)狀，與我國多數(shù)法官的素質(zhì)不相適應(yīng)。也不利于對(duì)法官的考評(píng)與監(jiān)督，無法保障實(shí)現(xiàn)《若干規(guī)定》的制定初衷。沒有具體條款的規(guī)定，也不利于審判實(shí)踐的具體操作。在此點(diǎn)上，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》相對(duì)具體要好得多。

八、對(duì)證據(jù)制度立法的思考
以上初步討論《若干規(guī)定》實(shí)踐中存在的幾個(gè)主要方面，這些問題實(shí)在不是新問題，而是存在于審判實(shí)踐中，讓訴訟當(dāng)事人、代理律師以及法官們頭痛的老問題。綜觀司法解釋《若干規(guī)定》與《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》，它本身有通過審判實(shí)踐嘗試與檢驗(yàn)，為今后我國制定《證據(jù)法》建立完善行之有效的證據(jù)制度的初衷，而現(xiàn)在看來，這個(gè)愿望是美好的，但也是很難實(shí)現(xiàn)的，至少是在上述老問題上，除限期舉證，防止證據(jù)“襲擊”等方面外，基本處于原地踏步之態(tài)。決策層應(yīng)當(dāng)盡快總結(jié)，結(jié)合審判制度改革，完善證據(jù)規(guī)則，將操作規(guī)則具體化，使之要求具體、操作規(guī)范、統(tǒng)一約束、公眾監(jiān)督、切實(shí)可行，以證據(jù)采信正確來保障審判正確的模式，向完善的審判制度保證正確判案的體制過渡，進(jìn)而早日實(shí)現(xiàn)證據(jù)制度的法律化。
本文寫在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》與《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》司法解釋實(shí)施一年有余之際，我們滿懷信心的期待，我國審判制度的法律化，《證據(jù)法》早日出臺(tái)。

參考文獻(xiàn)：
1、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》
2、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》
3、《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉文書樣式(試行)》

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