經(jīng)驗(yàn)的研究司法

經(jīng)驗(yàn)的研究司法 　　1981年是波斯納學(xué)術(shù)生涯具有重要轉(zhuǎn)折意義的一年。這一年，由于里根總統(tǒng)的任命，40剛出頭、學(xué)術(shù)風(fēng)頭正健的波斯納教授成了波斯納法官-美國聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴法院法官。但是，法學(xué)界這顆正急速上升的明星是否會(huì)因陌生而繁重的司法審判工作而湮滅？他的學(xué)術(shù)熱情是否會(huì)隨著此后因熟悉而閑適并且是衣食無憂、養(yǎng)尊處優(yōu)的法官生涯消耗殆盡，因此成為學(xué)術(shù)天空的一顆流星？畢竟，人都是有惰性的。

　　的確，在隨后的3、4年間，波斯納每年除了三、四篇法律評(píng)論論文外，只是在1983年一字未改地再版了他擔(dān)任聯(lián)邦法院之前撰寫的于1981年的《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，增加了一篇非常簡短的1983年版序（中譯文僅750字左右），甚至第一版中許多明顯的錯(cuò)字都未修改。[1]盡管這個(gè)發(fā)表數(shù)量在每年只要求發(fā)表兩篇核心期刊論文的中國法學(xué)界看來也已經(jīng)不算低了，并且即使放在美國大多數(shù)法學(xué)教授中看也屬一般，但若同波斯納此前幾年間（每年10余篇論文一本著作）以及此后的寫作業(yè)績（每年近10篇論文加一兩本著作）相比，這段時(shí)期明顯是波斯納學(xué)術(shù)產(chǎn)出中的一個(gè)持續(xù)了數(shù)年的低谷。但從1985年起，波斯納的學(xué)術(shù)產(chǎn)出已經(jīng)開始走出低谷，向上攀升。這一年，他發(fā)表了5篇論文；更重要的是，他出版了一本研究聯(lián)邦法院的實(shí)證研究的專著。這是一本至少到目前為止已經(jīng)經(jīng)受了考驗(yàn)的學(xué)術(shù)專著：11年后，波斯納全面修訂了此書，出了第二版；并且這本書同樣列入了1978年以來出版的引證最多的法學(xué)著作之一。

　　一

　　這部著作結(jié)構(gòu)非常簡單，主題非常單純。依據(jù)大量的數(shù)據(jù)，通過實(shí)證分析，波斯納指出，美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)自50年代以來因司法工作量劇增帶來的一系列微妙的變化，由此使聯(lián)邦法院系統(tǒng)的有效應(yīng)對(duì)能力提出了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)；對(duì)此，波斯納提出了一系列臨時(shí)的和根本性的改革措施。

　　該書第一編主要是對(duì)美國聯(lián)邦司法體系的一個(gè)介紹性描述。波斯納展示了聯(lián)邦各級(jí)法院的基本結(jié)構(gòu)和工作職責(zé)，并在這一介紹中指出了自50年代以來這一法院體系在某些方面靜悄悄地發(fā)生了重大變化：例如工作量的增加、更多先前有司法經(jīng)驗(yàn)的人員出任聯(lián)邦法院法官、各種類型的法院助手的增加以及法官的種族和性別的變化。

　　第二編著重分析了美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)所面臨的挑戰(zhàn)，即隨著訴訟的增加聯(lián)邦法院工作量急劇增加了。波斯納沒有把訴訟增加簡單地視為人口和財(cái)富增加的函數(shù)。通過細(xì)致的實(shí)證研究和統(tǒng)計(jì)分析，波斯納指出，訴訟增加是訴訟成本降低的函數(shù)，而這種成本既包括了貨幣的以及非貨幣的成本，其中包括了聯(lián)邦最高法院對(duì)憲法權(quán)利的創(chuàng)造和擴(kuò)大解釋，使得原先無法進(jìn)入訴訟或無法進(jìn)入聯(lián)邦法院訴訟的抱怨如今都可以堂而皇之地進(jìn)入了聯(lián)邦法院的管轄。私隱權(quán)的創(chuàng)造就是一個(gè)最典型的例子。但是，波斯納并不像許多中國學(xué)者很容易的那樣天真地認(rèn)為，法院管得多就意味著法院權(quán)力大了。管得多了并不意味著法院能力強(qiáng)了，更也不意味著公民的權(quán)利得到了更多的保護(hù)。法院管得多了只意味著法院有了變化，是好事還是壞事并不確定（這一點(diǎn)也許特別值得我們當(dāng)代中國法學(xué)家和法官注意，他們目前總是在強(qiáng)調(diào)擴(kuò)大法院的管轄，而很少考慮會(huì)不會(huì)有一天出現(xiàn)“眼大肚子小”或“咬得下咽不下”的問題，出現(xiàn)公民權(quán)利保護(hù)上的機(jī)會(huì)成本的問題）。為了應(yīng)對(duì)這種變化，波斯納指出，美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)實(shí)際上發(fā)生的一系列變化。例如，法官數(shù)量增加了，法官的平均工作量也增加了；由此出現(xiàn)了法官助理（law clerks）以及其他助手，并且數(shù)量逐步增加；大量的司法意見都交由這些法官助手捉刀代筆，親自動(dòng)筆的法官已寥寥無幾；為了在有限時(shí)間內(nèi)處理完數(shù)量巨大的案件，法院還普遍壓縮了法庭辯論的時(shí)間，在一些案件判決中法官也不再提交司法意見，在一些地區(qū)司法意見的長度也受到了限制；上訴審法院為了限制上訴數(shù)量也變更了上訴審的標(biāo)準(zhǔn)；以及，有更多的法官開始對(duì)無謂訴訟予以處罰等。因此，在某些公民的權(quán)利得到擴(kuò)展的背后其實(shí)是另一些人們先前享有的公民權(quán)利受到了削減，盡管從總體上看擴(kuò)展了。

　　這些變化都是聯(lián)邦法院在既定制約條件下和有限資源條件下對(duì)訴訟增加的一種自發(fā)的應(yīng)對(duì)（因此，這表明，只要社會(huì)變化，法院制度總是會(huì)自發(fā)變化，盡管文本上規(guī)定的制度可能沒有改變），但在波斯納看來，這些變化除了對(duì)公民權(quán)利格局的影響外，其本身還對(duì)聯(lián)邦法院制度構(gòu)成了某些意味深長的挑戰(zhàn)，值得深思和研究。

　　比方說，由于工作量增加而增加法官，這種措施看來是緩解工作量的最自然的措施，至少在初審法院（獨(dú)任審判）是如此。但在上訴審法院，增加法官帶來的后果就不一定提高了效率。波斯納根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)以及法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理指出：在滿席聽審案件中，法官們?nèi)粢�能夠共同討論案件，并且此種討論不致曠日持久，九名法官可能是極限。一旦超過這個(gè)數(shù)字，除了每個(gè)法官撰寫意見的負(fù)擔(dān)會(huì)減輕了之外，要達(dá)成多數(shù)意見就要花費(fèi)更多的時(shí)間-即所謂中國人說的人多嘴雜。同時(shí)，增加法官數(shù)量還會(huì)帶來其他一系列似乎很小但累積起來影響深遠(yuǎn)的問題：由于聯(lián)邦法官的職位是一種稀缺資源，一旦法官數(shù)量增加，1、則單個(gè)法官的影響必定顯著縮小，意味著法官地位顯著降低或貶值，而且國會(huì)無法通過大幅提高法官薪水來彌補(bǔ)這種非貨幣收入，這事實(shí)上構(gòu)成了對(duì)法官的一種反向激勵(lì)；2、上訴法院法官已經(jīng)是聯(lián)邦政府中的高薪階層了，若他們的薪水再大幅提高，則實(shí)際上，許多其他聯(lián)邦官員的薪水亦必須提高，而越來越不再迷信政府的公眾不能容忍這一點(diǎn)；3、考慮到種種因素，聯(lián)邦政府也不大容易以目前的薪水-大大低于從業(yè)的高水平律師之收入的薪水-聘任到高度合格的人員來填滿聯(lián)邦法官的席位；4、擴(kuò)大法官數(shù)量也會(huì)對(duì)聯(lián)邦法院的判決的一貫性、統(tǒng)一性甚至“合法性”都會(huì)帶來一些影響。

　　注意，波斯納在這里僅僅是分析增加法官這一點(diǎn)，并且我在這里還只是簡述。諸如此類的細(xì)致深入的分析在本書中可以說比比皆是，波斯納都盡可能對(duì)每一點(diǎn)變化引發(fā)的或可能引發(fā)的連鎖反應(yīng)和系列后果都進(jìn)行了分析，不僅是邏輯上的分析和預(yù)測，而且有大量的各種類型的數(shù)據(jù)驗(yàn)證來支持。

　　因此，波斯納發(fā)現(xiàn)，訴訟增加給聯(lián)邦法院體系的結(jié)構(gòu)和運(yùn)作帶來了很多后果。最重要的是聯(lián)邦法院體系更加龐大了、更加繁忙了、更加混亂了、更加“官僚化”了，有些方面變得更正式了、有些方面則變得更不正式了等等。盡管總體的情況究竟如何無人知曉，但波斯納認(rèn)為聯(lián)邦法院體系從總體上看并沒有變糟了。為什么會(huì)這樣？波斯納認(rèn)為，盡管今天的聯(lián)邦法官比三十五年前工作更努力，更繁重，但法官當(dāng)年的工作負(fù)荷并不重，因此當(dāng)年的聯(lián)邦司法體系實(shí)際上有余力來對(duì)付50年代以后的社會(huì)變化；他甚至認(rèn)為，今天的美國法官也并不勞累過度（overworked）。作為一個(gè)參與人，波斯納指出，法官們甚至至今還有某種閑適余地：各種法院行政管理的會(huì)就很多，首席法官的行政工作很多，喜歡旅行的法官數(shù)量很多，并且參加非法律的活動(dòng)包括教學(xué)活動(dòng)也很多；最高法院還有三個(gè)月的夏季休庭期。這都證明法官目前并沒有不堪重負(fù)。但是，波斯納又指出，就總體而言，聯(lián)邦體系應(yīng)對(duì)社會(huì)之法律需求的能力已經(jīng)基本達(dá)到極限了，已經(jīng)無法抵御新一輪案件浪潮洶涌而來。如果確實(shí)有這樣一個(gè)案件浪潮到來，那么就需要采取新的改革措施，而不能是老一套。

　　因此，在第三編和第四編中，波斯納分別提出同時(shí)比較細(xì)致的分析了一些局部的改革措施以及一些涉及憲法的改革措施。在第三編中，波斯納提出的“治標(biāo)之策”有：提高在聯(lián)邦法院訴訟的費(fèi)用、限制或廢除基于不同公民權(quán)的案件管轄權(quán)，改善司法管理（在法官當(dāng)中更平均地分配工作負(fù)擔(dān)、激勵(lì)法官盡快完成司法職責(zé)），采取替代性爭議解決方式，改革律師界促使律師在篩選和處理案件上為法官提供更多幫助，發(fā)展專長化的聯(lián)邦上訴法院體系以及加大司法行政的力度。

　　在第四編中，波斯納提出了兩個(gè)應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)的重大措施，由于都涉及到重大的憲政制度和政治理論爭議，因此波斯納稱其為根本改變。其一是改變美國司法上的聯(lián)邦制的現(xiàn)有形式，把現(xiàn)有的一些聯(lián)邦司法管轄納入各州的司法管轄。通過分析聯(lián)邦主義理論以及社會(huì)變化，波斯納指出：“聯(lián)邦主義理論并不總是顯示應(yīng)當(dāng)把管理的責(zé)任從聯(lián)邦政府轉(zhuǎn)移到各州而不是相反”，因此司法上的聯(lián)邦主義并非一種固定的教條，聯(lián)邦主義并不一概排斥將某些先前只能由聯(lián)邦管轄的或只能由各州管轄的案件轉(zhuǎn)移給州或聯(lián)邦。另一點(diǎn)就是針對(duì)50年代以來的司法能動(dòng)主義，波斯納強(qiáng)調(diào)聯(lián)邦司法權(quán)的自我節(jié)制，不輕易創(chuàng)造憲法性權(quán)利，不輕易承認(rèn)所謂憲法性權(quán)利主張。從政治科學(xué)上看，這一點(diǎn)涉及的問題是司法部門相對(duì)于其他政治性部門（國會(huì)和總統(tǒng)）的權(quán)力邊界之改變。

　　但是，司法自我約束只是負(fù)責(zé)任的司法裁判過程中的一個(gè)因素，波斯納認(rèn)為，其他的因素則包括法官自身的一系列因素，例如自律（self-discipline）、法律研究的徹底、邏輯分析能力、正義感、對(duì)法院以外的社會(huì)的了解、簡潔的寫作、尊重常識(shí)、對(duì)同事的觀點(diǎn)保持開放、智慧、公正無私、務(wù)實(shí)、勤勉、有預(yù)見力、謙遜、原意妥協(xié)、忠于理性以及避免“以結(jié)果為導(dǎo)向的”判決。因此在本書的最后一章，波斯納特別討論了聯(lián)邦法院中有關(guān)司法-特別是上訴司法-技術(shù)的一些長期存在的問題：法官的制度性責(zé)任（即法官不是代表自己，他代表的法院，因此要注意維護(hù)法院這個(gè)制度的利益）、司法意見的撰寫（要盡量簡短、明確、直白，不要“學(xué)術(shù)化”）和遵循先例原則（法官不遵循先例的結(jié)果是自己的判決也得不到遵循）等。波斯納還專門分析了聯(lián)邦上訴法院的制度責(zé)任。他認(rèn)為，這些問題的解決方案在一定程度上可以緩解案件負(fù)擔(dān)。

　　這部著作運(yùn)用了大量的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，但是這部著作并不是一個(gè)簡單的資料分析，波斯納把他本人作為聯(lián)邦上訴審法官的經(jīng)驗(yàn)以及個(gè)人的洞察力也帶進(jìn)了研究。與波斯納的著作一致，這部著作是從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)路切入的，同時(shí)融入了大量的其他學(xué)科例如政治學(xué)、社會(huì)學(xué)的研究成果。在這個(gè)意義上，雖然這是一部研究司法制度的著作，但又是一部重要的政治科學(xué)的研究專著。

　　二

　　僅僅處理美國聯(lián)邦法院的工作量這樣一個(gè)如此狹窄的問題，這部著作值得翻譯嗎？不錯(cuò)它也討論了司法改革，但與中國的司法改革是如此的不同，因此，它與中國有關(guān)聯(lián)嗎？

　　我認(rèn)為有。但是這部著作對(duì)我們應(yīng)當(dāng)是啟示性的，而不是教義式的，而且也不可能照搬。

　　首先就相關(guān)性來自，中國90年代以來也面鄰著司法改革的巨大挑戰(zhàn)。最大的挑戰(zhàn)來自中國社會(huì)的急劇且快速的轉(zhuǎn)型：從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，以及與之相伴的社會(huì)從熟人社會(huì)向陌生人社會(huì)的轉(zhuǎn)型。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下以及相應(yīng)的高度中央集權(quán)的政治體制下，幾乎每個(gè)人都生活在一個(gè)單位或社區(qū)中，許多糾紛或者是通過行政機(jī)關(guān)的命令來解決的，或者是熟人社會(huì)非正式的社會(huì)控制機(jī)制本身避免了，例如熟人之間的相互有求不愿拉下臉面打官司，“群眾的眼睛是雪亮的”，因此大大遏制了違法犯罪的行為發(fā)生。因此可以說，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制以及熟人社會(huì)注定了司法是不發(fā)達(dá)的，也不會(huì)發(fā)達(dá)。事實(shí)上，在80年代以前，除了刑事案件（數(shù)量也很少）和少量的婚姻、家庭案件外，大量的糾紛都是通過行政機(jī)關(guān)或通過其他非法律機(jī)構(gòu)解決的，甚至許多刑事案件也是通過黨政機(jī)關(guān)拍板決定的。

　　改革開放之初，中國政府鑒于文革的慘痛教訓(xùn)，開始提倡民主與法制（治），司法部門的工作得到恢復(fù)，法律院系開始招生發(fā)展，但由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)以及熟人社會(huì)的影子，中國的司法實(shí)際上并沒有什么根本的變化，也看不出有什么問題。只是隨著中國市場經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向的改革不斷發(fā)展，特別是92年以后明確確立了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的改革目標(biāo)，以及與此相伴的一系列社會(huì)變化，司法開始進(jìn)入了社會(huì)的視野，傳統(tǒng)司法制度的問題也就暴露出來了。人員的流動(dòng)、社會(huì)的陌生化不僅帶來了社會(huì)糾紛的急劇增加，而且原來的行政治理主導(dǎo)的社會(huì)治理模式以及社會(huì)的非正式糾紛化解、解決機(jī)制都開始部分失效，人們開始越來越多的訴諸司法。司法職業(yè)也在這種社會(huì)需求中迅速發(fā)展起來了。司法開始面臨著一個(gè)空前的挑戰(zhàn)，80年代末的庭審方式改革僅僅是一個(gè)先聲，到了90年代中期，終于會(huì)聚成為司法改革的洪流。

　　但是剛剛恢復(fù)發(fā)展不久的中國司法機(jī)構(gòu)和缺乏學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的中國法學(xué)研究都遠(yuǎn)沒有能力應(yīng)付這場挑戰(zhàn)。首先，原先的司法體制暴露出了許多問題，例如法官的選任、專業(yè)化、職業(yè)化問題，法院管轄和執(zhí)行的問題（地方保護(hù)主義），法院的管理體制問題，法院的人權(quán)和財(cái)權(quán)等問題都暴露出來了。司法獨(dú)立變成了一個(gè)現(xiàn)實(shí)的要求。其次，國家和地方政府配置給法院系統(tǒng)的各種資源以及法院的能力已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足體現(xiàn)為案件數(shù)量急劇增長的社會(huì)對(duì)司法服務(wù)之需求的增長。至少到80年代后期，“開發(fā)案源”彌補(bǔ)法院經(jīng)費(fèi)不足就已經(jīng)成為許多法院彌補(bǔ)經(jīng)費(fèi)不足的主要方式，即使今天，訴訟費(fèi)之財(cái)政返還也仍然是法院系統(tǒng)的最主要財(cái)證支持。第三，法官的素質(zhì)問題。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，案件不僅數(shù)量少，也相對(duì)簡單，可以說對(duì)司法技術(shù)基本上沒有什么太多的要求，因此以復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院為標(biāo)志的外行人司法盡管說起來不好聽，但基本上對(duì)司法職能之履行基本上還不構(gòu)成一個(gè)問題。但是隨著社會(huì)關(guān)系的日益復(fù)雜，糾紛日益復(fù)雜，法律越來越多，程序更加繁瑣，不僅“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”已經(jīng)為人詬病，甚至像我這樣的這樣一些文革后最早進(jìn)入法學(xué)院學(xué)習(xí)的畢業(yè)生在一些新領(lǐng)域內(nèi)也常常成了“法盲”。法律對(duì)專業(yè)化的要求越來越高了。與此同時(shí)，由于市場經(jīng)濟(jì)中糾紛所涉及的利益巨大，社會(huì)控制減弱，掌握著司法權(quán)力的某些法官同樣會(huì)“尋租”，造成了相當(dāng)猖獗的腐敗現(xiàn)象。第四，大量移植進(jìn)來的法律和制度，盡管非常必要，但是還是常常難以在中國的土地上或某些地方難以扎根，因此出現(xiàn)了“秋菊的困惑”這樣的問題。第五，隨著中國加入WTO，中國市場經(jīng)濟(jì)將進(jìn)一步發(fā)展，政府必須進(jìn)一步減少和改革其規(guī)制，可以預(yù)見這將在未來數(shù)年對(duì)司法提出了更大的挑戰(zhàn)。因此，司法改革是中國社會(huì)轉(zhuǎn)型中的一個(gè)重要的組成部分。同時(shí)事實(shí)上，這也是中國政治體制和社會(huì)治理方式變革的一個(gè)重要方面。

　　但是，中國的法律界、司法界和法學(xué)界的對(duì)這一挑戰(zhàn)盡管盡了很大努力，卻由于各種準(zhǔn)備不足，很難從容應(yīng)對(duì)，甚至根本無法應(yīng)對(duì)。盡管有許多改革措施的出臺(tái)，盡管法院系統(tǒng)每年都提出了“XX年”的口號(hào)，盡管更多的學(xué)者提出了更多的應(yīng)如何如何的改革建議，但是只要到下面法院里看一看，聽一聽下面的法官甚至法院院長的真心話，可以說很難滿足社會(huì)的要求�！案母锞V要”似乎還是停留在綱要上，一些沒有停留在綱要上的甚至帶來了意想不到的副作用，迫使當(dāng)初大力提倡并為之贊美和鼓吹的學(xué)者們常常后悔自己當(dāng)初的預(yù)言。只要回想一下關(guān)于“錯(cuò)案追究制”出臺(tái)前后、刑事訴訟法改革前后、關(guān)于主審法官制度出臺(tái)前后許多學(xué)者的評(píng)論，就可以看出這些問題了。

　　也許現(xiàn)實(shí)的看，改革常常就是這樣一步步在曲折中推進(jìn)的，而且激烈的言辭和對(duì)改革措施的不一致的看法也許本身就反映了社會(huì)思考和寬容度的增加。但是，必須注意，盡管許多人一直口頭上反對(duì)，事實(shí)上，法律界和法學(xué)界確實(shí)還是有很多人實(shí)際上堅(jiān)持的是“法律是主權(quán)者的意志”的觀點(diǎn)：把司法改革看成是把一些道義上往往正確的觀點(diǎn)寫進(jìn)法律條文，然后大力推行，嚴(yán)格執(zhí)法，就可以建立現(xiàn)代的司法制度了。因此他們的目光總是向上，總是盯著立法，希望中央表態(tài)。盡管持這種觀點(diǎn)的學(xué)者常常指責(zé)別人保守或后現(xiàn)代主義，其實(shí)它本身是既體現(xiàn)了傳統(tǒng)的“法律是主權(quán)者的意志”的法學(xué)觀，同時(shí)也同后現(xiàn)代法學(xué)太強(qiáng)的社會(huì)建構(gòu)主義相通。

　　第二個(gè)問題是，中國的司法制度改革以及相關(guān)的研究受中國傳統(tǒng)的人文道德傳統(tǒng)影響太大。不僅由于中國法學(xué)過于狹窄的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)或非學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，我們社會(huì)的法律家和法學(xué)家都不善于也不愿意具體地、經(jīng)驗(yàn)地分析問題；有時(shí)甚至承繼了一種“語不驚人誓不休”的習(xí)性，為了推動(dòng)必須進(jìn)行的司法改革，為了引起“上面”的注意，也喜歡把問題上升到“理論高度”，把所有的問題都同社會(huì)流行的政治話語聯(lián)系起來，例如“司法公正”或“司法腐敗”之類的概念；甚至工具性地把司法改革作為政治體制改革的突破口。盡管這種進(jìn)路在中國特定的歷史條件下，對(duì)啟動(dòng)亟待改革的司法制度也有必要（“愛哭的孩子有奶吃”嗎�。�，但是這種思路和進(jìn)路，在我看來，從根本上是錯(cuò)誤的。這種進(jìn)路不僅會(huì)把司法改革當(dāng)作會(huì)大而化之，以言詞的深刻掩蓋了理解的深刻，以道德律替代因果律，為了抽象的政治體制改革犧牲具體的司法體制改革。當(dāng)一付付“猛藥”開出、下肚卻沒有多少起色時(shí)，雄心勃勃者只能是“一聲嘆息”；甚至不無可能一步步把司法“改革”的主張推向一個(gè)革命的主張。

　　我并不反對(duì)司法的革命，甚至我認(rèn)為目前的司法改革就其性質(zhì)上來看就是一個(gè)深刻的革命，但不是一切推倒從頭開始的意義上的那種革命�！爸徊贿^是從頭再來”不是制度建設(shè)，只是豪言壯語。語詞可以打動(dòng)人，但不可能改變?nèi)�。難道來一個(gè)普遍的沉默權(quán)規(guī)定，除了文字上“同世界接軌”了，真有可能急劇改善刑事被告的人權(quán)狀況嗎？而且，我們想一想，這會(huì)不會(huì)改善社會(huì)上受害人以及其它人的人權(quán)呢？有可能減緩社會(huì)陌生化和匿名化帶來的違反犯罪急劇增加嗎？如果每個(gè)法院只保留15到20名法官，并且都任用法學(xué)碩士和博士，能夠處理得了那么多案件嗎？會(huì)不會(huì)帶來“遲到的正義就是不正義”的問題呢？幾天前，我聽一位法官說他過去一年結(jié)了803件案件，平均每個(gè)工作日三件以上，而這位法官所在的法院有數(shù)十位與之類似的法官。在這種案件壓力下，我們能夠指望法官們能并且會(huì)就每個(gè)案件寫出如今法學(xué)家津津樂道的英美教科書上的那種詳細(xì)論證的司法意見嗎？

　　因此，波斯納的《聯(lián)邦法院》一書的翻譯應(yīng)當(dāng)給我們一些啟發(fā)。司法改革并不是重申幾條原則，把這些原則寫進(jìn)憲法或法律就可以完成的，不是僅僅模仿一些外國的做法就可以實(shí)現(xiàn)的。必須深入理解司法制度運(yùn)作本身的一些具體的規(guī)律（限制），必須對(duì)司法改革的可能的各種社會(huì)條件制約予以恰當(dāng)?shù)目紤]，對(duì)每一措施都要盡可能細(xì)心論證，對(duì)可能的后果予以仔細(xì)的分析、權(quán)衡和取舍。而不借鑒和借助相關(guān)社會(huì)科學(xué)研究方法和成果對(duì)中國司法制度的問題和發(fā)生的原因進(jìn)行細(xì)致的實(shí)證研究，并針對(duì)問題，考慮到各種資源的可獲得性以及一系列同樣可欲的目標(biāo)的潛在沖突，并在這些沖突中做出恰當(dāng)?shù)娜∩�，就不可能進(jìn)行真正的司法改革。

　　我們可以以目前最高法院正考慮付諸實(shí)施的法官助手制作為一個(gè)例子予以簡單的分析。美國的法官助手制的形成是有一系列制度促成的：法官的社會(huì)地位很高，法官數(shù)量很少，因此法學(xué)院畢業(yè)生擔(dān)任了法官助手后就有了很好的符號(hào)資本-流通性很好，將來就業(yè)很容易，收入會(huì)很高；美國法學(xué)院的訓(xùn)練是高度專業(yè)化、職業(yè)化的，法學(xué)院畢業(yè)生因此具有很高的法律分析能力；由于允許甚至鼓勵(lì)庭外和解、私了和辯訴交易，法官實(shí)際審理和需要撰寫司法意見的案件比較少等等。而所有這些條件在中國都不具備。當(dāng)然，這些條件不具備并不意味著中國不能或不應(yīng)搞法官助手。甚至我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)立，但要調(diào)整這一制度的目的、效果和期望。對(duì)此，我們必須首先有一點(diǎn)起碼的事實(shí)感。試想一下，我們會(huì)有多少法學(xué)院的學(xué)生樂意到某個(gè)人民法庭或某些偏遠(yuǎn)地區(qū)的基層法院給法官當(dāng)助手？即使愿意，這些助手會(huì)不會(huì)，如同美國的法官助理制已經(jīng)顯示的一樣，掩蓋了現(xiàn)在許多法官的專業(yè)知識(shí)和職業(yè)能力的欠缺甚至-干脆就是-無能；因此法律助手可能成為濫竽充數(shù)的法官-特別是那些擔(dān)任了某些領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的外行法官的一個(gè)新的藏身之地。此外，我們現(xiàn)在全國有大約16萬法官，我們有可能給每位法官每年都聘任一位或兩位法律助手嗎？這意味著我們每年的法學(xué)院畢業(yè)生就需要有16萬人或32萬人，而我們現(xiàn)在每年的法學(xué)院有那么多的畢業(yè)生嗎？如果只給高級(jí)法官配備助手，道理又何在？因?yàn)�，�?jù)我所知，審判任務(wù)最重的是基層和中級(jí)法院法官，往往還是那些地位不那么高的法官。因此，即使搞了，我可以肯定，中國的法官助手將從一開始就是一種變形；甚至在目前很難作為一項(xiàng)普遍的制度建立起來。因此，我們的對(duì)法官助手制的預(yù)期和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)從一開始就必須修改，對(duì)其結(jié)果就必須有充分的思想準(zhǔn)備。

　　中國的司法改革需要一種更務(wù)實(shí)、更實(shí)際、更具體的研究和操作。而這種研究，顯然不是狹義的、規(guī)范性的法學(xué)研究所能完成的。必須指出，在中國的法學(xué)研究中，司法制度被當(dāng)作一個(gè)更多同憲法和訴訟法等部門法聯(lián)系更多的次學(xué)科，但實(shí)際上，司法制度是一個(gè)社會(huì)的制度的一個(gè)部分，因此，在這個(gè)意義上，它甚至可以說不屬于狹義的法學(xué)研究范圍，而是屬于一個(gè)大法學(xué)的范圍，其中主要是

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