論“解構(gòu)”語境下法治的必然性

論“解構(gòu)”語境下法治的必然性 　　近幾年在中國法學(xué)界興起了一股解構(gòu)法律與法治之風(fēng)，以至于張文顯等在其《中國法理學(xué)二十年》一文中，將關(guān)于法的本質(zhì)問題的討論分成三個派別，其中一個派別的法學(xué)家堅持解構(gòu)“法律本質(zhì)論”的觀點。他們認(rèn)為，法律（如法典、習(xí)慣法、法官創(chuàng)造的法）僅僅是由于使用的方便而具有“家庭相似”，它們并非指的是同一東西。它們僅僅有共同的名稱而已，而沒有共同的、不變的本質(zhì)。法律的本質(zhì)實際上是由使用者加入“法律”這一對象的，因此，應(yīng)當(dāng)拋棄人為虛構(gòu)的“本質(zhì)”，將詞語從形而上學(xué)帶入日常生活中。他們還認(rèn)為，法律本質(zhì)論在中國表現(xiàn)為“意志論”，即認(rèn)為法律是統(tǒng)治階級意志的反映。但個體意志之間總是矛盾的、沖突的，無法形成統(tǒng)一的集體意志，因而集體意志是虛構(gòu)的，所以統(tǒng)一的法的本質(zhì)是不存在的「注1」。由否定法律具有實在的或統(tǒng)一的本質(zhì)之對法律的解構(gòu)必然導(dǎo)致對根基于法律的法治的解構(gòu)，而解構(gòu)法治即否定法治的近現(xiàn)代內(nèi)涵就只能到本土的歷史和傳統(tǒng)中去尋求所謂“本土資源”。在《秋菊打官司與山杠爺?shù)谋瘎　返任闹校�本土資源論者大力倡導(dǎo)在本土文化中尋求現(xiàn)代法治的資源。筆者將在東西方解構(gòu)語境下，力求探討并闡明法治的必然性及中國法治建設(shè)對待外部資源與本土資源的應(yīng)然態(tài)度。

　　對法律和法治的解構(gòu)是西方后現(xiàn)代主義的一股洪流，多位大師，如昂格爾、哈耶克、德里達(dá)等都從不同的角度完成了對法律和法治的解構(gòu)。昂格爾建立了自己的比較社會形態(tài)的理論框架，他把歷史上存在過的社會形態(tài)劃分為三種類型，即部落社會（氏族社會）、自由社會與貴族社會。他認(rèn)為，這三種社會形態(tài)都存在一個“隱蔽的裂縫”，一旦缺陷暴露并產(chǎn)生明顯后果，將會導(dǎo)致社會形態(tài)的解體。而作為現(xiàn)代西方主導(dǎo)形態(tài)的自由社會，其主要弱點在于其內(nèi)部結(jié)構(gòu)的不穩(wěn)定性。一旦自由社會解體，將會導(dǎo)致法治的衰落。因為，在自由社會中，法治是虛假的，是人們自主進行的一種制度性設(shè)計，它并不是必然的。昂格爾認(rèn)為，法治的主要特點在于它的普遍性和自治性，它通過保證權(quán)力的非人格化而解決西方社會的困境。這個目標(biāo)的實現(xiàn)依賴于兩個假設(shè)，一個假設(shè)是：最重要的權(quán)力必須集中于中央政府；另一個假設(shè)是權(quán)力能夠受到規(guī)則的有效制約。而實際上這兩種假設(shè)只有在虛構(gòu)中才成立。在一個自由的西方社會中，最深刻地影響一個人的規(guī)則和制度更多地存在于家庭、工作場所和市場之中，正如哈耶克所講的，一個社會中起決定作用的秩序，只是一種介于理性與本能之間的東西，我們無形中受它支配，卻不能完全地描述它。從而，最重要的權(quán)力集中于中央政府這一假定不能成立，法治之下的政府只能是弱勢政府。其次，規(guī)則并不能有效地制約權(quán)力，規(guī)則使權(quán)力非人格化和公正化在昂格爾看來也是十分虛妄的「注2」，權(quán)力從來就是一種人格化的東西。通過對西方社會的法治觀念的徹底摧毀，昂格爾完成了對法治的解構(gòu)，從而表明法治是虛假的，只是善良的人們的一個善良的謊言而已。

　　哈耶克從自由與平等沖突的兩難局面中仔細(xì)分析近百年來各種對平等的訴求，最后發(fā)現(xiàn)它們都難以避免其實質(zhì)即“一切人事實上平等”或“一切人事實上基本上平等”的政治要求。哈耶克認(rèn)為，人性的變化是無窮無盡的，人類個體之間的差異性，乃是所有造物之中最大最顯著的。人類的尊嚴(yán)，正是建立在其個體的獨一無二的獨特性上面。如果人們之間的差異不重要，則自由也就不重要，個人價值就更不重要了。而既然人們事實上存在差異，則平等待遇的結(jié)果，法律面前人人平等的結(jié)果，必然導(dǎo)致結(jié)果的不平等即事實上的不平等。而如果要使人們獲得事實上的平等，則勢必差別對待，從而破壞法律面前人人平等的原則，最終摧毀法治。法律面前人人平等與事實上物質(zhì)上的平等，不僅不同而且相互沖突，二者只居其一。要達(dá)到“事實上的平等”，邏輯上就需要一個超越法律的仲裁機構(gòu)-掌握最高權(quán)力以便分配物質(zhì)與精神財富的機構(gòu)或個人。這就為超越法律之上的專橫權(quán)力留出了足夠空間「注3」。而這種為制造國民的平等地位而強制使用的進行再分配的政治權(quán)力，由于它超然于法律之上，因而恰恰是對法治的根本否定。哈耶克從自由與平等兩難困局入手，通過否定“一切人事實上的平等”這一法治社會的要素，完成了他對法治的解構(gòu)，從而使他所理解的法治與自然法學(xué)派所追求的法治以及現(xiàn)代社會正在努力建構(gòu)的法治根本不同，“法治”并不能保證人們事實上的平等，從而是虛假的。

　　而德里達(dá)則從語言學(xué)的角度從知識論的層次完成了對法律的解構(gòu)。有的學(xué)者（如香港中文大學(xué)的鄭敏教授）認(rèn)為，德里達(dá)是為了追求一種自由的境界，不惜打破所有的語言和邏輯的圈套，也包括用語言和邏輯構(gòu)建起來的法律。因為他發(fā)現(xiàn)，既定的語言對人及其人性狀態(tài)具有制約性，人們的精神困惑往往來自于以語言系統(tǒng)為基準(zhǔn)的種種清規(guī)戒律。語言的決定意義在于，它是經(jīng)過人類意識認(rèn)定的，已經(jīng)形成了固定的規(guī)范和知識系統(tǒng)的合法性，人類不得不以這樣的規(guī)范系統(tǒng)來確定自己的存在。正是在既定的語言上，人們建立了一整套書寫規(guī)則、語法系統(tǒng)和思維方式，并在此基礎(chǔ)上確立了國家的法規(guī)體系和社會價值標(biāo)準(zhǔn)，從而人類將自己囚禁于自己編織的語言、文化以及法律規(guī)則之中「注4」。德里達(dá)認(rèn)為，人們所認(rèn)定的這種體系只能是一種知識，一種人類自為的卻又囚禁了人類的知識，而不是真理。從而，德里達(dá)向我們揭示了語言、文化和法律規(guī)則的真相，即他們不是別的，而只不過是我們自己創(chuàng)造反過來又囚禁我們自身的牢籠而已。當(dāng)我們相信了的德沃金善良的謊言，認(rèn)為任何判決都只能有唯一正確的結(jié)果時，如果推翻了這一認(rèn)識論的基礎(chǔ)，我們不禁捫心自問：判決的結(jié)果還會是唯一正確的嗎？

　　昂格爾對法治的解構(gòu)，德里達(dá)對語言、文化和法律規(guī)則的真相的揭示，哈耶克對法治的重要價值基礎(chǔ)的“平等”之否定，使我們這些致力于現(xiàn)代法治社會建設(shè)的人感到驚懼的力量。按照某些論者的說法，他們之所以熱衷于解構(gòu)法律和法治，其根本原因在于西方社會發(fā)展進程本身。當(dāng)以科技為先導(dǎo)、以法治為精髓的西方現(xiàn)代社會發(fā)展到了它的頂峰之時，他們無不希望這種優(yōu)越的文明體制能夠成為現(xiàn)代文明社會的標(biāo)準(zhǔn)版本，從而使西方法治這種“地方性知識”與模式在全球范圍內(nèi)具有普適性。而外部世界的排斥和西方法治理性以及科學(xué)主義給人類生活帶來的冰冷與壓抑之感，又迫使他們不得不回頭審視自己的文明，剖析其內(nèi)在真實性，從而產(chǎn)生了對法治的解構(gòu)。這是法治建構(gòu)達(dá)到成熟頂峰之時的必然回轉(zhuǎn)現(xiàn)象，它無非是在冰冷的理性和規(guī)則之外添加一些更加人性的東西而已，而不是對理性和法治的根本否定。

　　而中國的“本土資源”論者，卻在我國法治尚未建構(gòu)完成之時，不合時宜地從西方搬來的了解構(gòu)理論。他們企圖象西方人從他們悠遠(yuǎn)的法治傳統(tǒng)之中發(fā)現(xiàn)并建立起法治社會一樣，也企圖從中國的集權(quán)專制的政治傳統(tǒng)中發(fā)現(xiàn)所謂“本土資源”，卻走向了法治的反面。筆者認(rèn)為，企圖從宗法制的落后鄉(xiāng)村尋求法治的本土資源，恰恰是在解構(gòu)法治，是對于法治建設(shè)的反動。不可否認(rèn)，中國民族有著燦爛的傳統(tǒng)文化，然而在法治領(lǐng)域內(nèi)歷史上的許多法律思想雖有其合理功效和存在價值，但從根本上講，中國傳統(tǒng)法律文化始終與封建專制統(tǒng)治相結(jié)合且不斷強化并走向極端。在封建集權(quán)統(tǒng)治下，專制權(quán)力與法律相結(jié)合并把法律作為實現(xiàn)和強化專制的手段，皇權(quán)至上導(dǎo)致了法律的任意性、殘酷性和非人道性，法律從來不曾取得與皇權(quán)平起平坐的地位，更談不上法律至上，而只是其手中任意揮動的利劍，法律成了權(quán)力的附屬和暴力工具，它不僅不承認(rèn)任何權(quán)利、自由與平等等實體價值，而且連法治的形式價值也不具備。服從封建專制暴力統(tǒng)治的秩序需要，統(tǒng)治者只重刑罰并大量頒布刑律，一切社會關(guān)系，不僅國家體制、人的行為而且人的思想和情感等內(nèi)心世界都成了嚴(yán)酷刑法的調(diào)整范圍。其結(jié)果法律越多，調(diào)整范圍越廣，權(quán)力就越強大和不法，其統(tǒng)治秩序就愈加與法治背道而馳。試想在這樣的法律文化傳統(tǒng)中尋求現(xiàn)代法治的資源結(jié)果必然是徒勞的。而西方學(xué)者倡導(dǎo)本土資源，是在把西方的法治模式從“地方性知識”向“世界性知識”提升的過程中，并希望其具有全球化的普適性難以達(dá)成的情境下，站在西方文化模式頂峰回望時所做的反思。正如美國法人類學(xué)者吉爾茲認(rèn)為的那樣，法律乃是一種賦予特定地方的特定事務(wù)以特定意義的方式，而不應(yīng)該用社會的共識來解釋法律的實際效力，他倡導(dǎo)用尋求意義的方法對地方性知識加以解釋，以求得對地域性差異的理解「注5」。在這里，吉爾茲的目的在于，在現(xiàn)代化、法治化的進程中，應(yīng)該努力用意義的解釋去理解本土文化，而非“本土資源”論者試圖以肯定和提升地方性知識的方法去否定法治的普適性。

　　由此，本土資源論者事實上并不能解構(gòu)法治。昂格爾把法治看作是人們自主進行的一種制度性設(shè)計，如果從中國等缺乏法治傳統(tǒng)的國家的角度來看，這類國家的法治建設(shè)確屬此類。但對西方社會尤其英國來說，法治乃其社會政治經(jīng)濟傳統(tǒng)長期演化的結(jié)果，而非人為建構(gòu)；即使對法國等理性建構(gòu)類型的國家來說，其法治建構(gòu)乃是在總結(jié)借鑒英國法治經(jīng)驗的基礎(chǔ)上借助革命性變革完成的，其法治之源頭仍然扎根于英國式的傳統(tǒng)經(jīng)驗的演化，法國傳統(tǒng)大部分來源于解釋英國制度的企圖「注6」，美國與德國的法治化道路從根本上講亦是這一源頭的發(fā)展與變異「注7」昂格爾對法治的解構(gòu)只是指出了既定法治構(gòu)建的前提缺乏充要性，并非意在否定法治，指出法治的隱蔽性裂縫，反而有利于法治的完善；德里達(dá)通過對語言的解構(gòu)來完成對法治的解構(gòu)，也不能從根本上否定法治，因為脫離了既定的語言框架，就必須尋找另一種語言作為表達(dá)的載體，同時解構(gòu)本身也必須在某種語言中完成，所以否定也是肯定，解構(gòu)也是建構(gòu)。哈耶克從自由與平等的二難沖突中來證明法治下平等的虛妄，恰恰是為了說明法治在本質(zhì)上乃是個人自由權(quán)利要求的歷史結(jié)論，法治秩序不是理性所能建構(gòu)的，而是人類文化傳統(tǒng)長期演化的結(jié)果。西方學(xué)者對法治的解構(gòu)都必須有一個他們自身規(guī)定的框架，在這個框架之外，法治是不能被解構(gòu)的。

　　法治正是這樣，當(dāng)它被批判、被解構(gòu)卻又證明不能為之時，卻在其自身的長期的歷史發(fā)展過程中成為一種必然的存在。自然法學(xué)家們從保障個人的“生命、自由和財產(chǎn)安全”出發(fā)，充分論證了法治這一人類美好理想的必要性。而市場經(jīng)濟，這一并非起源于人類理性構(gòu)建，卻在人類歷史發(fā)展過程中從簡單交換到簡單商品經(jīng)濟再到商品經(jīng)濟最后到市場經(jīng)濟的演化過程中依據(jù)人性的需要自然生長，并在其自身生長中包含了作為其基礎(chǔ)的法治規(guī)則和原則的生長，最終隨著市場經(jīng)濟在西方資本主義社會的建成而導(dǎo)致了法治的自然形成。法治與市場經(jīng)濟自然生長并歷史地一步步走向成熟相伴生的法治社會的建立，也從經(jīng)驗的角度證明了市場經(jīng)濟本質(zhì)上是法治經(jīng)濟這一判斷。

　　以市場機制作為資源配置的基本手段的市場經(jīng)濟，在今天的西方社會已經(jīng)發(fā)展成為包括一整套規(guī)則、政策、手段、理論在內(nèi)的完整的制度體系。然而，市場經(jīng)濟在其漫長的歷史進程中，僅商品交換就經(jīng)歷了物物交換的簡單的價值形式、擴大的價值形式、一般的價值形式和以貨幣為媒介的商品交換的歷史過程；市場經(jīng)濟從簡單的商品經(jīng)濟發(fā)展為發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟過程中，生發(fā)而成了完善的商品生產(chǎn)和交換的規(guī)則體系和制度保障，并在進入資本主義后最終形成近現(xiàn)代形態(tài)的市場經(jīng)濟，表明了市場經(jīng)濟的發(fā)展乃是一個自我生發(fā)的、漸進的歷史過程，而非通過人類的理性構(gòu)建并在短期內(nèi)形成。以亞當(dāng)。斯密和大衛(wèi)。休謨?yōu)榇�表的蘇格蘭啟蒙運動的思想家們，在論證人類的經(jīng)濟、政治制度的形成時，發(fā)展了“自發(fā)秩序”這一核心概念。他們認(rèn)為自發(fā)秩序是人類行為的結(jié)果，而非人類設(shè)計的結(jié)果。自發(fā)秩序是指那種實踐、規(guī)則、制度等，他們并非由于人類預(yù)見到其益處而有意識地、自覺地創(chuàng)建出來，而是無數(shù)按自己的計劃追求各自目標(biāo)的人無意識活動的結(jié)果「注8」，在論及人類制度如何生成的問題時，他們認(rèn)為：制度是作為成功的個體按照規(guī)則采取的行動之無意識的產(chǎn)物而出現(xiàn)的。制度不僅僅推動更廣泛的社會秩序的生成，它們本身就是某種自發(fā)的秩序。個人為增加自己福利而制定行動的計劃并努力地貫徹實施。個人會繼續(xù)運用那些獲得成功的行為模式，并將其看作在某一特定情況下如何行動的“行動準(zhǔn)則”。如果那些成功的計劃中所體現(xiàn)出來的行為方式被他人觀察到，他們就會加以效法，從而按此一方式行事的人越來越多。隨著這種模仿過程繼續(xù)，隨著運用這一方式的人越來越多，人們就知道可以預(yù)期別人也可以采取同樣的行為。遵守這些規(guī)則的人越來越多，則這些規(guī)則就對潛在的其他參與者更有吸引力，因為，遵守者越多，就意味著運用這些規(guī)則預(yù)測別人行為的人的成功機會更多，從而更有可能增加合作的收益。待到上面討論的這些行為者非常廣泛普遍，我們就可以說“普遍接受了”，這時的規(guī)則就成了社會制度「注9」。亞當(dāng)。斯密在論述市場經(jīng)濟乃是一種符合人性的、由個人的利己動機導(dǎo)向一種成熟的能夠?qū)崿F(xiàn)公私利益的市場經(jīng)濟制度時，提出了“看不見的手”的著名原理，并作了如下經(jīng)典闡述：“由于每個個人都努力把他的資本盡可能用來支持國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，都努力管理國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，使其生產(chǎn)物的價值能夠達(dá)到最高程度，他就必然竭力使社會的年收入盡量增大起來。確實，他通常既不打算促進公共的利益，也不知道他自己是在什么程度上促進那種利益�！�由于他管理產(chǎn)業(yè)的方式目的在其生產(chǎn)物的價值能達(dá)到最大程度，他所盤算的也只是他自己的利益。在這場合，像在其他許多場合一樣，他受著一只看不見的手的指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個并非他本意想要達(dá)到的目的。也并不因為事非出于本意就對社會有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益�！薄缸�10」表明市場經(jīng)濟是在個人為實現(xiàn)其私利而且僅僅是為實現(xiàn)私 利著想的情況下參與市場交往的過程中形成的規(guī)則和制度體系�！笆袌鼋�(jīng)濟是一個交流溝通的過程，它能使我們把人類的交流行為擴展到語言和數(shù)學(xué)之外的默會知識「注11」領(lǐng)域。在我們交流那些我們常常用語言很難表達(dá)的知識之時，市場價格就發(fā)揮了信息符號的功能。”「注12」市場價格是市場參與者從市場“對話”中獲益所必須的手段和中介，市場是一種“交往理性”，而人類的本我需求是交往理性的基礎(chǔ)和基本動力。對默會知識的理解，既對那些我們有所知曉但又不能明確表達(dá)的知識的理解，須借助于某種途徑或手段才能達(dá)到。哈耶克認(rèn)為，至少在經(jīng)濟學(xué)的語境中，在良好的法律和政治制度下的競爭就提供了進行這種交流溝通的途徑。他認(rèn)為，由市場競爭形成的價格，可以認(rèn)為就是體現(xiàn)著社會普遍容易接受的默會知識。當(dāng)人們進行買賣決策時，他們就是在通過行為，而不是書寫或說出的話語、數(shù)字，來進行溝通交流他們自己對這一正在討論的物品的知識和偏好。價格在市場交易過程中的運動，為人們提供了獲取他人知識的途徑，借此我們就可以協(xié)調(diào)于他人的行為，而勿需某一中央集權(quán)機構(gòu)的指導(dǎo)。即是說，“價格體系能使我們透過使自己投身于某一制度性過程中，超越我們自己知識之不可避免的零散、上下相關(guān)性、及不易言傳，從而自發(fā)地形成秩序�！薄缸�13」這種自發(fā)秩序的形成，也包含了作為這一秩序內(nèi)在基礎(chǔ)的規(guī)則體系的形成和完善，而這些規(guī)則體系實質(zhì)上即是法律和慣例。這些自我生發(fā)的規(guī)則體系在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中被人們普遍地認(rèn)識、認(rèn)可、接受，在長期適用過程中深入人們的內(nèi)心世界并形成規(guī)則意識和心態(tài)，上升為國家法律并形成法治秩序。

　　馬克思主義則另辟蹊徑，從其對平均利潤的形成過程的論證，我們能夠更清楚地理解法治秩序與市場經(jīng)濟的共生性問題。馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，“在資本主義的自由競爭中，各部門的資本家不論從事哪一種商品的生產(chǎn)和經(jīng)營，都要求大體上比例于他們的預(yù)付資本量而獲得相應(yīng)的利潤，否則就必然引起資本在不同部門之間的流動，資本由利潤低的部門向利潤高的部門自由轉(zhuǎn)移。這種轉(zhuǎn)移是通過資本在不同部門之間的競爭實現(xiàn)的�！薄缸�14」其結(jié)果，等量資本獲得等量利潤，從而形成平均利潤。如果我們把資本主義的市場體系比作一個巨大的連通器，那么每個容器就是一個獨立的生產(chǎn)部門，各連通容器中的水體代表投入每個部門的資本的利潤水平，各容器之間相連通的管道則是市場的規(guī)則體系。我們知道，連通器各容器中的水體之所以能夠保持在同一水平面上，是因為它有一個前提和基礎(chǔ)：即各容器之間有著暢通的管道系統(tǒng)。市場體系正是這樣，投入各生產(chǎn)部門的等量資本之所以能夠獲得平均利潤，其關(guān)鍵即在于市場經(jīng)濟是以完善和諧的法律規(guī)則體系（這樣一個暢通的管道系統(tǒng)）作為其基礎(chǔ)。馬克思認(rèn)為只有發(fā)展到機器大工業(yè)階段，資本和勞動力通過在各部門之間自由流動，利潤才能轉(zhuǎn)化為平均利潤，從而價值轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)價格。市場經(jīng)濟及其規(guī)則體系從它們產(chǎn)生時起，就處在共同的生發(fā)和完善過程之中，發(fā)展到資本主義社會，阻礙市場經(jīng)濟運行的障礙因素被清除，自由競爭的市場環(huán)境形成，市場經(jīng)濟才真正建立起來，法治也才能自然形成。作為一種自發(fā)秩序的市場經(jīng)濟制度和法治秩序，實在是互為前提和基礎(chǔ)的共生的整體。當(dāng)然其自發(fā)形成過程中也不排斥人類理性建構(gòu)的成份。從而，從經(jīng)驗的角度判斷，一個社會市場經(jīng)濟的建成，也應(yīng)意味著法治的建成。需要說明的是，與市場經(jīng)濟相伴生的法律規(guī)則體系，并非只是脫離政治生活的私法體系。因為市場經(jīng)濟作為一種長期演化并最終形成的秩序，恰恰只有在資本主義及其以后的社會中才能完成。這表明，這種規(guī)則體系也必然是與政治生活相聯(lián)系的，是包括公法的完整的系統(tǒng)；除非人為的阻礙，才有可能形成只有私法而無完善公法的“市場經(jīng)濟”，這樣的市場經(jīng)濟絕不是真正的市場經(jīng)濟。因為，與市場經(jīng)濟相背離的公法的橫行不可能產(chǎn)生自由競爭的環(huán)境，從而也就沒有市場經(jīng)濟立足的土壤，也就不會形成真正的法治秩序。概而言之，在市場經(jīng)濟社會經(jīng)濟關(guān)系的商品貨幣化，使社會經(jīng)濟關(guān)系成為一種物質(zhì)利益關(guān)系和等份交換關(guān)系，其政治法律表征，就是平等自由的權(quán)利關(guān)系，以所有權(quán)為基礎(chǔ)的商品交換具有平等的規(guī)定性和自由的規(guī)定性。正如馬克思所言，“平等和自由不僅在以交換價值為基礎(chǔ)的交換中受到尊重，而且交換價值的交換是一切平等和自由的生產(chǎn)的現(xiàn)實的基礎(chǔ)。作為純粹觀念，平等和自由僅僅是交換價值的交換的一種理想化的表現(xiàn)；作為在法律的、政治的、社會的關(guān)系上發(fā)展的東西，平等和自由不過是另一次方的這種基礎(chǔ)而已�！薄缸�15」市場經(jīng)濟的發(fā)展不僅生成與發(fā)展了法治的實體價值-自由、平等、權(quán)利，而且發(fā)展了法治的形式價值—形成了完備的法律體系并涵蓋了社會交往的一切領(lǐng)域，從而成為一切社會關(guān)系的基本模式。誠如黃仁宇所言：“……民法、商法和法治理論并不會因某種精神而產(chǎn)生，卻會因物質(zhì)生活的推廣而增進�！薄缸�16」

　　由此，筆者認(rèn)為，法治的成長可以隱含在市場經(jīng)濟的成長過程之中，一國市場經(jīng)濟的成熟與否可以作為檢驗該國法治成色的客觀標(biāo)準(zhǔn)；不僅如此，市場經(jīng)濟的自動擴展還會成為法治擴展的有力手段，原因即在于市場經(jīng)濟之符合人性的福利性特點。波斯納引入了一個經(jīng)濟學(xué)原理“帕雷托最優(yōu)狀態(tài)”來分析法律過程。他認(rèn)為，法律的過程就是“交易”，交易的目的是在人與人之間通過物質(zhì)或權(quán)利的交換配置資源，從而每個人在交易后其福利達(dá)到最大化，都比以前生活得更好，否則人們就不會進行交易「注17」。當(dāng)然，交易的前提應(yīng)該是在自由市場經(jīng)濟條件下，而非國家的干預(yù)。根據(jù)“薩伊定律”，“供給能夠自動創(chuàng)造需求”，交易的“福利性”目標(biāo)和自動性發(fā)生機制，將會自然而然地使秋菊所在山村的人們?nèi)谌氲绞袌鼋?jīng)濟的體系中去，這又必然會產(chǎn)生另一個結(jié)果：即本土資源論者所尋求的可以提供“本土資源”例證的這樣一個小山村，一個“宗法制社會”的現(xiàn)代遺存，隨著它逐漸融入以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的外部社會，它必然會被法治所統(tǒng)治。根據(jù)發(fā)展經(jīng)濟學(xué)的“增長極理論”，具有優(yōu)勢的地區(qū)隨著產(chǎn)業(yè)的聚集日益成為增長極，通過增長極產(chǎn)生的擴散效應(yīng)帶動臨近地區(qū)的共同發(fā)展；而根據(jù)發(fā)展經(jīng)濟學(xué)的“梯度推移理論”，經(jīng)濟實力發(fā)展雄厚的高梯度地區(qū)通過多層次城市系統(tǒng)的擴展帶動低梯度地區(qū)的發(fā)展「注18」。在中國由于存在明顯的二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，國民經(jīng)濟的發(fā)展可以走一條增長極擴展與梯度推進相結(jié)合的“城市包圍農(nóng)村”的道路，即在一定地域范圍內(nèi)，可以通過培育城市經(jīng)濟并擴大它們的輻射能力，使城市的輻射圈相互之間逐漸接近以至完全重合，這樣處于城市之間的這些落后的（如同秋菊所在山村一樣的）廣大農(nóng)村，會最終走向發(fā)達(dá)，融入市場經(jīng)濟和現(xiàn)代文明。這其實是正在我們身邊發(fā)生的事情。而一旦秋菊所在的小山村這樣的地方被法治所統(tǒng)治，“本土資源”派的論者將無法從這里獲得什么本土資源了，反而會成為一個反證，一個市場經(jīng)濟消滅本土資源的例證。

　　至此，筆者認(rèn)為，法治之所以不能被解構(gòu)，正在于它并非是人類理性有意建構(gòu)的體系，而是在人類發(fā)展的歷史長河中，在市場經(jīng)濟自發(fā)生成并逐漸完善的過程中與之共生并作為其規(guī)則基礎(chǔ)的一種“自發(fā)秩序”。如果我們考察一下中西方法治的實踐史，并重新審視一下昂格爾對法治的兩個前提的解構(gòu)，我們就會發(fā)現(xiàn)：其一，最重要的權(quán)力的非人格化問題，其實是中西方致力于法治

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