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“司法”的變遷
“司法”的變遷 在我國，司法是什么？司法權(quán)是什么？司法機(jī)關(guān)又包括哪些機(jī)關(guān)？它們的含義有沒有變化？是什么原因或條件引起了這些變化？人們?nèi)绾蝸砜创脱哉f司法機(jī)關(guān)的地位和性質(zhì)？日常生活中還有什么詞匯來言說有關(guān)“司法”的事物？
1949年以后頒布的幾部憲法中都沒有司法權(quán)和司法機(jī)關(guān)的概念，而是具體使用公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)。在人民法院組織法中也沒有“司法權(quán)”一詞。法律界、學(xué)術(shù)界和日常生活中在“司法（機(jī)關(guān)）”、“人民司法”、“司法工作”這樣的概念以外，還經(jīng)常使用“政法”（政法機(jī)關(guān)、政法部門、政法工作等等）、“公檢法”、“三機(jī)關(guān)”，甚至后面這些詞的使用頻率更高�！罢ā�、“公檢法”當(dāng)仁不讓地成為當(dāng)代中國司法的關(guān)鍵詞，甚至可以成為中國政治的關(guān)鍵詞。那么“政法部門”都包括那些部門？“公檢法三機(jī)關(guān)”之間的關(guān)系如何？人們是如何看待和言說三機(jī)關(guān)的關(guān)系的？半個(gè)世紀(jì)的司法話語中，三機(jī)關(guān)的關(guān)系有沒有發(fā)生變化？
司法的含義在不同的語境下有不同的所指，甚至在同一篇文章里也有不同的內(nèi)涵。更重要的是，從1949年到現(xiàn)在，司法（權(quán)）一詞經(jīng)歷了一次悄無聲息的變遷：這種變遷潛伏在表面上同樣的司法話語中，需要我們穿越詞語的表層和歷史的迷霧來細(xì)細(xì)分辨；它如同一條地下河流，只是在最近剛浮出地面，并尋找著更久遠(yuǎn)的歷史回聲。我將從法律文本、法學(xué)研究以及日常話語中考察司法、司法權(quán)、司法機(jī)關(guān)、三機(jī)關(guān)等概念、含義和用法，并通過“司法”概念的變遷來觀照半個(gè)世紀(jì)以來我國社會(huì)、政治和意識(shí)形態(tài)的發(fā)展軌跡，或者說，通過社會(huì)政治的演變來理解“司法”的變遷。
一、 司法與政法
1949年到1970年代末期以前大陸出版的法律辭書極少，[1]我僅見到《辭海（政治法律分冊(cè)）》收錄了“司法權(quán)”一詞：“司法權(quán)：資本主義國家標(biāo)榜的‘三權(quán)分立’中監(jiān)督守法和執(zhí)行審判的國家權(quán)力。形式上規(guī)定司法權(quán)由法院行使，不受立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的干涉，以標(biāo)榜‘司法獨(dú)立’和‘公平’。”[2]在這個(gè)詞條下面，只字沒有提到社會(huì)主義中國的“司法權(quán)”的含義。也就是說，這個(gè)詞屬于西方資產(chǎn)階級(jí)，是“三權(quán)分立”語境下的專用詞匯，承認(rèn)這個(gè)概念似乎有默認(rèn)“三權(quán)分立” 之合法性的意向；而和這個(gè)概念劃清界限，等于和資產(chǎn)階級(jí)右派分子劃清界限，等于和三權(quán)分立思想毒害的不妥協(xié)的決裂。因此，我們有“司法工作”、有“司法機(jī)關(guān)”、有“司法人員”，但是沒有“司法權(quán)”，-“司法權(quán)”天生就和三權(quán)分立聯(lián)系在一起，“志士不飲盜泉之水”，名分可不是一個(gè)小事情。甚至“司法機(jī)關(guān)”這個(gè)詞也會(huì)讓人不舒服，在1980年代還有人建議不再使用這個(gè)名稱，理由包括三個(gè)-憲法和法律都沒有這個(gè)提法、定義不一，而且
“司法機(jī)關(guān)”這一詞容易混淆兩種不同的國家制度�！痉C(jī)關(guān)’這一提法是資產(chǎn)階級(jí)革命后的產(chǎn)物�！壳耙恍┵Y產(chǎn)階級(jí)國家的憲法中仍采用‘司法機(jī)關(guān)’的提法。社會(huì)主義國家徹底擯棄了資產(chǎn)階級(jí)‘三權(quán)分立的國家制度’，建立了議行合一的制度。[3]
因?yàn)閼椃ê头缮蠜]有司法權(quán)的概念，運(yùn)用“司法”概念時(shí)也要謹(jǐn)慎：
簡單地將審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)稱為司法機(jī)關(guān)，不但掩蓋了二者之間的監(jiān)督制約機(jī)制，而且很容易形成這樣一種誤解，即我國的國家權(quán)力中有一項(xiàng)單獨(dú)的“司法權(quán)”設(shè)置，只不過這項(xiàng)權(quán)力由兩個(gè)機(jī)關(guān)行使而已，這就勢(shì)必陷入“三權(quán)分立”論的窠臼，在理論上導(dǎo)致雙重矛盾。 [4]
在1949年2月發(fā)出的《中共中央關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，顯示了與舊法律和舊司法決裂的態(tài)度，從1952年到1953年為期9個(gè)月的司法改革運(yùn)動(dòng)中，對(duì)舊司法人員和舊司法作風(fēng)進(jìn)行了整頓清理，對(duì)舊法觀點(diǎn)進(jìn)行了批判。在1957年的反右斗爭(zhēng)中，“審判獨(dú)立”、“司法獨(dú)立”、“三權(quán)分立” 均被視為資產(chǎn)階級(jí)右派觀點(diǎn)，受到了無情的和持久的批判。這對(duì)“司法”的含義起到了重大的影響；對(duì)“司法權(quán)”的上述解釋就是以此為背景。
更加重要的因素是，1949年建政伊始，階級(jí)斗爭(zhēng)的形勢(shì)依然嚴(yán)峻，司法機(jī)關(guān)承擔(dān)了鞏固政權(quán)、打擊敵人、安定秩序的任務(wù)。在肅反、三反、五反等歷次斗爭(zhēng)中，公檢法要在黨的領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)下，共同作戰(zhàn)。直到1970年代末，階級(jí)斗爭(zhēng)和群眾運(yùn)動(dòng)在我國的政治和社會(huì)生活中都占有支配性的位置；不僅僅是司法，幾乎一切政治力量和社會(huì)力量都被整合到統(tǒng)一的運(yùn)動(dòng)與集中的權(quán)力中去， 這對(duì)司法話語產(chǎn)生了巨大影響。
這一時(shí)期，“司法/司法機(jī)關(guān)” 有不同的含義：
�。ㄒ唬┲笇徟袡C(jī)關(guān)，即法院。如“公安是偵查、預(yù)審、檢舉對(duì)危害人民利益的罪犯提起公訴的機(jī)關(guān)，司法是審訊、判決機(jī)關(guān)�！病⑺痉ㄔ谔幚硖胤N刑事案件的過程中，是既分工又合作的；凡特種刑事案件，經(jīng)公安機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)提起公訴后，司法機(jī)關(guān)即進(jìn)行審判�！盵5]又如“本報(bào)連續(xù)揭露了在監(jiān)察部、最高人民法院、最高人民檢察院竊據(jù)重要職位的六個(gè)黨內(nèi)右派分子�！ㄋ麄儯┢髨D把國家的監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)這樣重要的人民民主專政的武器變成資產(chǎn)階級(jí)右派反黨反社會(huì)主義的工具�！盵6]這里的司法機(jī)關(guān)顯然僅僅指法院。這也是“司法”在這個(gè)時(shí)期最普遍的用法，司法工作是指審判工作、司法人員也僅指法院的審判人員。
�。ǘ┲阜ㄔ汉蜋z察院。 “公安司法機(jī)關(guān)”一詞中的“司法”則指的是法院和檢察院。比如“鎮(zhèn)壓反革命活動(dòng)的工作……不是單純的人民公安機(jī)關(guān)的反奸防諜工作，當(dāng)然也不是單純的人民司法機(jī)關(guān)的檢察和審判工作�！ㄐ枰┦构�、司法機(jī)關(guān)在這方面的工作與群眾的鎮(zhèn)壓反革命運(yùn)動(dòng)相結(jié)合�！盵7]雖然有“公安司法機(jī)關(guān)”的稱謂，但是“公檢法三機(jī)關(guān)”的說法和中國特有的三機(jī)關(guān)“流水作業(yè)體制 ”，顯示了人們將公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)相混同的心態(tài)。[8]
�。ㄈ┲浮肮珯z法三機(jī)關(guān)”。比如“人民公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院，是在黨的絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)下掌握在無產(chǎn)階級(jí)手里的對(duì)一切敵人實(shí)行專政的武器，是黨和人民群眾實(shí)現(xiàn)建設(shè)社會(huì)主義總路線的工具�！痉C(jī)關(guān)都是為了實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志、鞏固其統(tǒng)治的工具。”[9]
雖然司法的含義有些混亂，但是它們都是工具，都被整合在政法機(jī)關(guān)、政法工作之中，到底誰屬于司法、誰不屬于司法已經(jīng)無關(guān)緊要。也許正是因?yàn)樗鼈児餐碾`屬地位和工具性質(zhì)，才使得司法一詞的運(yùn)用顯得混亂。因?yàn)樗痉ň褪菣?quán)力，而權(quán)力是不可分的。克勞塞維茨在1832年的著作《戰(zhàn)爭(zhēng)論》中說：“戰(zhàn)爭(zhēng)僅僅是用其他手段繼續(xù)的政治”，而�？掳芽藙谌S茨命題翻轉(zhuǎn)過來：“政治是用其他手段繼續(xù)的戰(zhàn)爭(zhēng)”。[10] 而在這里，司法就是政治，我們也可以說，司法是用其他手段繼續(xù)的戰(zhàn)爭(zhēng)。列寧說，“隨著政權(quán)的基本任務(wù)已經(jīng)逐漸由武力鎮(zhèn)壓轉(zhuǎn)到管理工作，鎮(zhèn)壓和強(qiáng)迫的一般表現(xiàn)也會(huì)逐漸由就地槍決轉(zhuǎn)到法庭審判�！盵11]從新中國兩位主要的政法領(lǐng)導(dǎo)人的講話中，也可以看出司法與戰(zhàn)爭(zhēng)的接替關(guān)系：
人民民主專政的最銳利的武器，如果說司法工作不是第一位的話，也是第二位。當(dāng)我們?cè)诟锤锩魑溲b斗爭(zhēng)的時(shí)候，當(dāng)然武裝是第一位，在革命勝利的初期，武裝也還有很大的重要性�？墒巧鐣�(huì)一經(jīng)脫離了戰(zhàn)爭(zhēng)的影響，那么司法工作和公安工作，就成為人民國家手中對(duì)付反革命，維持社會(huì)秩序最重要的工具。[12]
馬克思、恩格斯、列寧、斯大林都說過，國家機(jī)器主要是指常備軍、警察、法庭、監(jiān)獄。毛主席也是這樣說的�！覀兊膶Ｕ淦鳎钪匾漠�(dāng)然是人民解放軍，但軍隊(duì)不是天天打仗，“養(yǎng)兵千日，用兵一時(shí)”；政法機(jī)關(guān)則天天在打仗，一面練兵，一面打仗，一面工作，一面提高。[13]
戰(zhàn)爭(zhēng)與司法是同質(zhì)的。軍隊(duì)是“養(yǎng)兵千日，用兵一時(shí)”，而司法則是“日日養(yǎng)兵，日日用兵”。司法、軍隊(duì)、警察、監(jiān)獄都是國家機(jī)器的組成部分，都不可能獨(dú)立出來。這和1990年代的檢察權(quán)是否屬于司法權(quán)之爭(zhēng)、議行合一存廢之爭(zhēng)、以及權(quán)力分工還是權(quán)力分立之爭(zhēng)有了巨大區(qū)別。只有在司法獨(dú)立的潛臺(tái)詞下，司法（權(quán)）之爭(zhēng)才獲得意義，才能被理解。
因此，盡管“司法機(jī)關(guān)”有不同的用法，但是各家機(jī)關(guān)從來沒有為這個(gè)名號(hào)打過架：你說司法機(jī)關(guān)僅僅指法院，檢察院不會(huì)著急；你說司法機(jī)關(guān)就是公檢法時(shí)，法院也不生氣，學(xué)者也不跟你較真兒。1990年代中期以后就不一樣了，這是后話�！八痉C(jī)關(guān)”經(jīng)常被“政法機(jī)關(guān)”或“政法部門”的提法所取代。
遺憾的是，在我查閱的十幾種政治法律工具書中，沒有一部收錄了使用頻率如此高的“政法部門/政法機(jī)關(guān)”一詞。在一本法理學(xué)教材中寫到：“我國的政法機(jī)關(guān)，主要有人大常委會(huì)法制委員會(huì)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院、民政部、司法部等。其中。公安、檢察、法院又簡稱公、檢、法三機(jī)關(guān)，它們是代表國家專門行使司法權(quán)的國家執(zhí)法機(jī)關(guān)。（在黨的領(lǐng)導(dǎo)下）政法三機(jī)關(guān)有著高度的協(xié)作和配合關(guān)系�！盵14]另一本教材則認(rèn)為，“我們?nèi)粘Ｉ钪羞�經(jīng)常聽到或見到‘政法機(jī)關(guān)’ 一詞，這個(gè)詞的通常含義是指公檢法司四機(jī)關(guān)的總稱，它不是一個(gè)嚴(yán)格意義上的法律概念�！盵15]
“公檢法司四機(jī)關(guān)”是政法機(jī)關(guān)比較常見的含義。但是有時(shí) “四機(jī)關(guān)”也另有所指。1951年7月董必武《同政法部門黨員負(fù)責(zé)同志講話要點(diǎn)》中的“四機(jī)關(guān)”是指最高人民法院、最高人民檢察署、司法部和法制委員會(huì)�！斑@次會(huì)議四機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人已同意只做一個(gè)共同的報(bào)告，這點(diǎn)比去年進(jìn)步。我們?cè)谒臋C(jī)關(guān)的工作同志就有責(zé)任要保證在開會(huì)前把共同的報(bào)告搞好。……用四機(jī)關(guān)共同的力量做好應(yīng)籌備的事，是最關(guān)緊要的�！盵16]
也有政法五機(jī)關(guān)的提法：“一九五一年底，政法部門首先響應(yīng)了中央增產(chǎn)節(jié)約的號(hào)召，政委與最高人民法院、最高人民檢察署、司法部、法制委員會(huì)五個(gè)機(jī)關(guān)實(shí)行合署辦公�！ㄎ鍣C(jī)關(guān)實(shí)行合署辦公，由于不適應(yīng)工作發(fā)展情況，干部也要‘回槽’，‘合久必分’，又分開了�！盵17]
在另一次講話中董必武提到：“拿政法來說，縣法院、縣檢署、縣監(jiān)委、縣民政科都是政法機(jī)構(gòu)�！盵18]
不少場(chǎng)合中，“公檢法三機(jī)關(guān)”可以成為政法機(jī)關(guān)/政法部門的同義語，即使包括其他機(jī)關(guān)，公檢法也是政法戰(zhàn)線的中堅(jiān)力量：“法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)，有兩個(gè)方面的任務(wù)，……政法機(jī)關(guān)最重要、最根本的任務(wù)還是敵我矛盾，對(duì)人民的敵人實(shí)行專政�！盵19]“公、檢、法等政法機(jī)關(guān)，處理的問題是在矛盾的刀刃上的，如果發(fā)生偏差，就會(huì)出大問題�！�
不管政法機(jī)關(guān)包括了什么部門，它們都是有機(jī)統(tǒng)一的：“政法各部門要在中央領(lǐng)導(dǎo)下工作，像頭和胳膊、手指的關(guān)系那樣，中央是頭，政法部門是胳膊、手指，頭指揮胳膊、手指。不鬧獨(dú)立性，可以少犯錯(cuò)誤，出了錯(cuò)也不會(huì)太大。”[20]
“政法”在司法工作和法律教育中都有舉足輕重的影響：
（1952年院系調(diào)整以后，）“政法教育”代替了傳統(tǒng)意義上的法學(xué)教育�！罢C(jī)關(guān)”、“政法干部”、“政法工作”都是伴隨政策判斷和權(quán)力機(jī)構(gòu)設(shè)置而出現(xiàn)的、社會(huì)主義中國特有的術(shù)語。自1949年之后，法院、檢察院、公安局、司法局（一度還有民政局、監(jiān)察局）等機(jī)關(guān)統(tǒng)稱為“政法機(jī)關(guān)”，他們合署辦公，形同一體。黨的各級(jí)政法委員會(huì)主管同一級(jí)別所有的‘政法機(jī)關(guān)’。故政法之‘政’，是‘專政’，而不是‘政治’，‘政法’之‘法’是融化在專政工具之內(nèi)的法律�！�1980 年代以前）政法列入‘機(jī)密’或‘絕密’專業(yè)，對(duì)學(xué)生入學(xué)前的政治審查比其他學(xué)科更加嚴(yán)格。[21]
政治背景、政治素質(zhì)成為學(xué)習(xí)法律的重要因素；政治內(nèi)容、階級(jí)觀點(diǎn)和經(jīng)典教義在法律教學(xué)中占據(jù)顯著位置。社會(huì)結(jié)構(gòu)和斗爭(zhēng)形勢(shì)難以產(chǎn)生理性司法的需求，而政法教育培養(yǎng)出來的政法干部又不可能在決策上和司法技術(shù)上創(chuàng)造這種需求。
“政法”一詞傳神地反映了中國法律的地位和特點(diǎn)，傳達(dá)了有關(guān)中國司法最重要的信息�！罢ā钡氖褂妙l率絕不低于“司法”，在某一時(shí)期甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于“司法”一詞�！罢ā钡慕M詞能力更強(qiáng)：“政法機(jī)關(guān)、政法部門、政法戰(zhàn)線、政法院校/院系、政法委、政法工作、政法干部”，等等。[22]而“政”，可以聯(lián)想到“政治”、“政策”、“政權(quán)”、 “專政”、“政績” ，而這些正是中國法制能夠被理解的關(guān)鍵詞和背景詞。政在法之上，法隨政之后。按照政法機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人和學(xué)者的理解，是階級(jí)斗爭(zhēng)的狀況決定了政法機(jī)關(guān)的性質(zhì)和任務(wù)：“我國過渡時(shí)期階級(jí)斗爭(zhēng)主要是資產(chǎn)階級(jí)和無產(chǎn)階級(jí)兩個(gè)階級(jí)的斗爭(zhēng)、資本主義和社會(huì)主義兩條道路的斗爭(zhēng)。這個(gè)斗爭(zhēng)，雖然在我國目前的具體條件下，大多數(shù)情況表現(xiàn)為人民內(nèi)部的矛盾，但是在某些范圍內(nèi)，卻表現(xiàn)為激烈的你死我活的敵我斗爭(zhēng)。這個(gè)情況決定了作為社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)上層建筑的所有一切政法機(jī)關(guān)的總的性質(zhì)和任務(wù)。”[23]
1980 年代以前，“政法部門是無產(chǎn)階級(jí)專政的刀把子”， 經(jīng)常被用來描述政法部門的性質(zhì)�！罢ú块T是刀把子，這個(gè)刀把子必須掌握在忠于國家、忠于人民、忠于社會(huì)主義事業(yè)的人們手中�！盵24]“刀把子”不抓牢，甚至被壞人拿到，后果危險(xiǎn)之至：“專政工具如果不在黨的絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)之下，不牢固地掌握在無產(chǎn)階級(jí)手里，那么，這些‘刀把子’就會(huì)被敵人奪去，就會(huì)變質(zhì)，使敵人逍遙法外，而勞動(dòng)人民就會(huì)有人頭落地的危險(xiǎn)，出現(xiàn)暗無天日的局面。[25]”“人民司法機(jī)關(guān)是無產(chǎn)階級(jí)專政的刀把子，這把刀運(yùn)用得好，可以砍向敵人，保護(hù)人民；掌握不好，則可能傷害自己�！盵26]揭批四人幫時(shí)期，出現(xiàn)不少類似“牢牢掌握無產(chǎn)階級(jí)專政的刀把子”這樣的文章，說的也是刀把子在誰手里的問題[27]；在1983年嚴(yán)打時(shí)期，“刀把子”論又興盛起來；[28]但就是在同一年，法學(xué)界發(fā)生了不大不小的“刀把子的風(fēng)波”，這又是后話。
“刀把子”是一個(gè)工具，司法機(jī)關(guān)被工具化了。“人民的司法工作如同人民軍隊(duì)和人民警察一樣，是人民政權(quán)底重要工具之一�！盵29]一位高級(jí)法院副院長在第五次全國司法工作會(huì)議上的發(fā)言中，四次提到了做黨的“馴服工具”：
通過反右傾、鼓干勁的整風(fēng)運(yùn)動(dòng)，……使堅(jiān)持總路線、大躍進(jìn)、人民公社三面紅旗的思想，做黨的馴服工具和無產(chǎn)階級(jí)專政的思想……進(jìn)一步牢固地樹立起來。要不要做黨的馴服工具，是無產(chǎn)階級(jí)法律觀點(diǎn)與資產(chǎn)階級(jí)法律觀點(diǎn)斗爭(zhēng)的一個(gè)焦點(diǎn)。司法部門只有把思想戰(zhàn)線上的社會(huì)主義革命進(jìn)行到底，……（才能）成為黨的馴服工具。使堅(jiān)持總路線、大躍進(jìn)、人民公社三面紅旗的思想，堅(jiān)持無產(chǎn)階級(jí)專政和做黨的馴服工具的思想，在廣大司法干部頭腦中生根……[30]
考察這一時(shí)期的司法話語，還可以非常明顯看出，黨對(duì)司法工作的絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)地位被強(qiáng)調(diào)到了極高的程度。羅瑞卿在《全國公安檢察、司法先進(jìn)工作者大會(huì)上的講話提要》中說：“我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持政法工作上這個(gè)最有決定意義的傳統(tǒng)，始終聽黨的話，作黨的馴服的工具，不斷增強(qiáng)自己的覺悟和黨性，要使我們的思想跟得上黨委的領(lǐng)導(dǎo)，并且在組織上與實(shí)際工作上，絕對(duì)服從黨委的領(lǐng)導(dǎo)。”[31]在北京市1958年的司法工作會(huì)議上，與會(huì)代表紛紛表示要做到：“堅(jiān)決服從黨委領(lǐng)導(dǎo)，聽黨的話，黨指揮到那里就到那里，黨叫干什么就干什么，主動(dòng)、及時(shí)地向黨委請(qǐng)示報(bào)告工作，切實(shí)成為黨的得心應(yīng)手的馴服工具�！盵32]而“黨對(duì)人民司法機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)不是空洞的口號(hào)，而是具體體現(xiàn)在方針政策上、政治思想上、組織上以及業(yè)務(wù)上等各個(gè)方面對(duì)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)�！盵33]
除了強(qiáng)調(diào)黨對(duì)司法的絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)，還突出強(qiáng)調(diào)了政法機(jī)關(guān)之間，尤其是公檢法三機(jī)關(guān)之間的密切配合�！叭龣C(jī)關(guān)要在黨的領(lǐng)導(dǎo)下貫徹通力協(xié)作、一致對(duì)敵的精神，統(tǒng)一政策思想和統(tǒng)一行動(dòng)，真正擰成一股繩�！盵34]在三反、五反、大躍進(jìn)運(yùn)動(dòng)中，“司法”工作創(chuàng)造了三機(jī)關(guān)相互配合的新形式，像三家聯(lián)合辦案，就地辦案，分片包干，三員協(xié)作，等等。除了“三機(jī)關(guān)”的稱謂，還有“三長”、“三員”、“三部門”等稱呼。比如：“政法部門擰成一股繩，上下左右一條心，統(tǒng)一指揮作戰(zhàn)……上至三長下至三員，都必須做到互相配合，互相制約，統(tǒng)一對(duì)敵，政法工作才能躍進(jìn)�！薄白匀ツ耆L會(huì)議后，……三個(gè)部門按縣委的統(tǒng)一布署根據(jù)不同任務(wù)，統(tǒng)一配備了力量，采取了三員聯(lián)合協(xié)作的辦案方法，……組織了四個(gè)‘三員協(xié)作聯(lián)合辦案組’�！盵35]這似乎是三機(jī)關(guān)的蜜月時(shí)期；但它是一個(gè)工具化的蜜月。在日后的歷次“嚴(yán)打”、尤其是1983年的“嚴(yán)打” 中，又重溫了這種關(guān)系。
“政法部門”的提法，“刀把子”的定位，以及三機(jī)關(guān)的親密關(guān)系，使“司法機(jī)關(guān)”到底指什么機(jī)關(guān)失去了意義。比如：“通過實(shí)際斗爭(zhēng)的鍛煉和整風(fēng)運(yùn)動(dòng)的教育，我國的政法工作本身有了很大的發(fā)展和提高。特別是在1958年，無論檢察、司法和公安部門的工作，都有一個(gè)大躍進(jìn)。”[36]這里“司法”雖然指的是法院，但它僅僅是政法機(jī)關(guān)的一部分，它做的是“政法工作”，而不是“司法”。政法戰(zhàn)線整合了“司法”，不管誰是司法，都不能離心離德，單兵作戰(zhàn)；更不允許內(nèi)斗，搞司法獨(dú)立，以監(jiān)督制約為名來搞某一個(gè)機(jī)關(guān)的特殊化。
但是，像任何統(tǒng)一都面臨著分裂的壓力一樣，萬眾一心的的平靜海面總難以掩蓋斗爭(zhēng)的波瀾�！八痉ā钡降资鞘裁矗降讘�(yīng)該是什么，這里面蘊(yùn)涵著驚心動(dòng)魄的戰(zhàn)爭(zhēng)。最高人民法院刑事審判庭庭長賈潛因?yàn)橹鲝垖徟歇?dú)立受到了批判。他的理由是（1）法院特殊論，“法院管人民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)，操生殺予奪之大權(quán)�！薄皩徟袉T的產(chǎn)生和免職，與其他部門的干部不同”。（2）黨對(duì)法院的領(lǐng)導(dǎo)是通過制定法律來實(shí)現(xiàn)的，審判員服從了法律就等于服從了黨的領(lǐng)導(dǎo)。（3）黨委不懂法律。（4）黨委具體過問審判工作，不符合訴訟程序中的直接和言詞原則。[37]這些被當(dāng)作資產(chǎn)階級(jí)司法獨(dú)立、以法抗黨、脫離政治遭到了無情打擊。關(guān)于三機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的關(guān)系，莊惠辰在1957年的文章中認(rèn)為：“法院的法庭審理乃是刑事訴訟的基本程序，而法庭審理前，公安、檢察機(jī)關(guān)的偵查起訴工作都不外是使法院能夠行使審判權(quán)的預(yù)備階段或預(yù)備程序�！彼谖恼轮袑�(duì)流行的三機(jī)關(guān)“三道工序”說提出了質(zhì)疑：
有一種頗為流行的說法把公安、檢察、法院三個(gè)機(jī)關(guān)比喻為‘一個(gè)工廠的三個(gè)車間’，把偵查、起訴與審判稱為一件產(chǎn)品的‘三道工序’，把制約關(guān)系僅僅理解為多設(shè)幾道‘關(guān)口’，多經(jīng)幾次審查。這種比喻是不夠恰當(dāng)?shù)�，因�(yàn)閹讉�(gè)車間或幾道工序是一種順序的分工關(guān)系，相互間盡量求其配合與協(xié)調(diào)，這并不能體現(xiàn)偵查、起訴、審判三種職能之間的制約關(guān)系。[38]
他的論點(diǎn)在次年遭到了駁斥：他“不僅離開專政的前提，強(qiáng)調(diào)人民公安、檢察、審判之間的矛盾和制約，而且還正面反對(duì)三機(jī)關(guān)的通力合作，一致對(duì)敵�！薄八且再Y產(chǎn)階級(jí)超階級(jí)的司法獨(dú)立的觀點(diǎn)來曲解這種法制關(guān)系的，他企圖把審判工作超然于偵查和起訴工作之上。尤其錯(cuò)誤的是認(rèn)為如果我們強(qiáng)調(diào)了審判與偵查起訴的一致性就是‘把訴訟地位與政治立場(chǎng)相混淆’。”[39]
還有一種“防錯(cuò)論”，“人民法院的主要任務(wù)是提高辦案質(zhì)量，防止差錯(cuò)，而不是對(duì)敵斗爭(zhēng)。”“我們與公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)‘制約’而不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)配合�！盵40]持有這種觀點(diǎn)的人，
把我黨中央所提出的‘提高警惕，肅清一切特務(wù)分子；防止偏差，不要冤枉一個(gè)好人’的方針，故意加以割裂和歪曲，說前十二個(gè)字是公安部門的事，后十二個(gè)字是法院的事。……他們公開主張‘人民法院的主要任務(wù)是防錯(cuò)’�。俊粦�(yīng)強(qiáng)調(diào)對(duì)敵斗爭(zhēng)’，‘保護(hù)被告民主權(quán)利’！？‘不應(yīng)過多地強(qiáng)調(diào)專政’，企圖把人民法院的鋒芒指向人民公安、人民檢察院，指向人民內(nèi)部，使三機(jī)關(guān)經(jīng)常處于互不信任、互相制約、互相抵消打擊犯罪的力量的境地。[41]
司法機(jī)關(guān)、政法機(jī)關(guān)、三機(jī)關(guān)、專政機(jī)關(guān)，無論怎樣在名稱上整合，總有人根據(jù)自己的信念和理解來提出不同意見；這種聲音在度過了漫長的屈辱歲月之后，在幾十年后找到了遙遠(yuǎn)的回聲。甚至可以從一個(gè)側(cè)面說，50年的中國法制史，就是一部對(duì)司法（權(quán)）的正名史；而且這個(gè)歷史還正在書寫，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完成。
“司法”的變遷 二、 詞典與教材中的“司法”
1980年代以后有了不少法律詞典、百科全書。雖然辭書之間相當(dāng)雷同，而且抄襲之處甚多，我們還是可以找到關(guān)于司法/司法機(jī)關(guān)的不同定義。同時(shí)，隨著法制建設(shè)和法律教育的恢復(fù)和發(fā)展，出版了數(shù)量可觀的法學(xué)教材。在幾乎所有的法律工具書和法學(xué)教材中，對(duì)司法、司法權(quán)和司法機(jī)關(guān)的解釋都采用“廣狹兩義說”，但是相互之間又有區(qū)別。仔細(xì)分辨也可以看出20年間的發(fā)展變化趨勢(shì)，就是司法的含義和司法機(jī)關(guān)的范圍越來越確定，越來越窄。但是這并不是精確的規(guī)律：不同的學(xué)者、編者仍然有不同的觀點(diǎn)，有些在后的出版物比更早的出版物對(duì)司法的解釋更寬。因?yàn)橛^點(diǎn)的形成、持有和變遷是極為復(fù)雜的。它受到社會(huì)環(huán)境、意識(shí)形態(tài)、自我的生活境遇、言論政策等因素的極其繁復(fù)和微妙的影響。不過就我們的目的而言，雖然對(duì)一個(gè)事物的個(gè)人認(rèn)識(shí)和社會(huì)認(rèn)識(shí)絕不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，但是知識(shí)社會(huì)學(xué)告訴我們，“知識(shí)從一開始就是群體生活所具有的一個(gè)合作過程，在這個(gè)過程中，每一個(gè)人都運(yùn)用由共同的命運(yùn)、共同的活動(dòng)，以及克服共同的困難的過程中組成的框架來展示他的知識(shí)�！薄八f的是他的群體的語言；他以他的群體的方式來思維。” [42]
下面例舉幾種不同的司法/司法權(quán)/司法機(jī)關(guān)的概念，括號(hào)后面是出版年。
“公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院是我國的司法機(jī)關(guān)。他們的共同 任務(wù)就是正確合法及時(shí)地運(yùn)用國家法律；作到執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究�！薄霸谖覈�，只有公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院才是司法機(jī)關(guān)�！盵43]（1981年）
“從廣義上講，我國的司法權(quán)有四項(xiàng)內(nèi)容，即審判權(quán)、檢察權(quán)、偵查權(quán)和司法行政權(quán)。這四項(xiàng)具體的司法權(quán)，分別由人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)和司法 行政機(jī)關(guān)執(zhí)掌，從而形成分工負(fù)責(zé)的國家司法機(jī)關(guān)的結(jié)構(gòu)體系。”[44]（1988年）
“根據(jù)我國憲法和法律規(guī)定，我國司法機(jī)關(guān)主要是指人民法院、人民檢察院 、公安機(jī)關(guān)（含國家安全機(jī)關(guān)）、司法 行政機(jī)關(guān)�！彼男再|(zhì)在于，“我國司法機(jī)關(guān)是執(zhí)行法律的專門機(jī)關(guān)，是重要的國家機(jī)器，是掌握在人民手里的銳利武器，是人民民主專政的重要工具。是打擊敵人、懲罰犯罪、保護(hù)人民的工具。”[45]（1988年）
“在我國，憲法規(guī)定法院和檢察院是司法機(jī)關(guān)，并且法律規(guī)定或習(xí)慣認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)和司法行政機(jī)關(guān)也屬于司法機(jī)關(guān)之列�！盵46]（1991年）
“廣義的司法權(quán)，包括司法審判、行政制裁、官吏懲戒與司法行政權(quán)；狹義的司法權(quán)，單指司法審判與監(jiān)督守法權(quán)�！盵47]（1991年）
“按照我國憲法和其他法律的規(guī)定，享有司法權(quán)的國家機(jī)關(guān)主要有人民法院，人民檢察院，公安機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)。[48]（1993年）
“司法權(quán)一般是指法院行使的職權(quán)，其職能是審理各種訴訟案件�！盵49]（1993年）
“按照我國現(xiàn)行的法律體制和司法體制，司法權(quán)一般包括審判權(quán)和檢察權(quán)，審判權(quán)由人民法院行使，檢察權(quán)由人民檢察院行使�！盵50]（1997年）
“司法：同狹義的‘法的適用’，指擁有司法權(quán)的國家機(jī)關(guān)按照訴訟程序應(yīng)用法律規(guī)范處理案件的活動(dòng)�！薄八痉�(quán)：廣義指審判權(quán)、檢察權(quán)、司法行政權(quán)等。狹義僅指審判權(quán)。”[51]（1998年）
“在中國，廣義上司法機(jī)關(guān)包括法院、檢察院以及在刑事訴訟中參加一定訴訟活動(dòng)的公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、領(lǐng)導(dǎo)并管理監(jiān)獄工作的司法行政機(jī)關(guān)�！薄八痉�(quán)：”廣義指審判權(quán)、監(jiān)督法律實(shí)施權(quán)、司法行政權(quán)等。狹義僅指審判權(quán)�！癧52]（1999年）
司法“是對(duì)法律的適用，是特定機(jī)構(gòu)運(yùn)用法律處理訴訟案件的一種專門活動(dòng)�！盵53]（2000年）
“司法是指司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，運(yùn)用法律處理案件的專門活動(dòng)。”“司法權(quán)包括審判權(quán)和檢察權(quán)，……人民法院和人民檢察院即是我國的司法機(jī)關(guān)。”[54]（2002）
在1990年代以前的很多法理學(xué)教材中，找不到司法或司法權(quán)的概念；一般在“法律的實(shí)施”或“法律適用”下面來闡述。這在很大程度上和三權(quán)分立的意識(shí)形態(tài)禁忌有關(guān)：司法權(quán)的概念本身內(nèi)含著 “司法獨(dú)立”、“三權(quán)分立”甚至“司法至上”的指向。而我國議行合一的體系與意識(shí)形態(tài)對(duì)三權(quán)分立一直采取批判和排斥的態(tài)度。[55]1990年代以后，雖然仍有很多教材沿用以往的體例，但“司法”的用法多起來，1980年代的教材往往還要強(qiáng)調(diào)司法或法院的專政職能，到了1990年代，雖然仍有專政機(jī)器的說法，但是越來越少了。關(guān)于司法機(jī)關(guān)的范圍，大致可以說，廣義的司法機(jī)關(guān)從“公檢法司”縮小到“公檢法”或“檢法司”，又縮小到“檢法”兩家，狹義的司法機(jī)關(guān)也從“公檢法”縮小到“檢法”兩家，又縮小到法院一家；到后來狹義的司法權(quán)僅指審判權(quán)幾成通說。
分析關(guān)于司法的話語，也可以發(fā)現(xiàn)遣詞造句的些微區(qū)別：而這背后蘊(yùn)涵著意識(shí)形態(tài)的和社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷。沒有話語能夠脫離權(quán)力關(guān)系的影響；而權(quán)力又是在話語的斗爭(zhēng)、扭曲和轉(zhuǎn)折中進(jìn)行著本身的變遷。這是1986年的一本教材對(duì)三權(quán)分立和司法的論述：
在《大清法規(guī)大全。憲政部》中便有 ‘立法、行政、司法則總攬于君上統(tǒng)治之大權(quán)’ .……足見‘司法’一詞在我國的出現(xiàn)系受西方‘三權(quán)分立’學(xué)說的影響。……那種認(rèn)為只有國家的審判機(jī)關(guān)（法院）才是司法機(jī)關(guān)，法官的執(zhí)法活動(dòng)才是司法，是一種傳統(tǒng)的陳腐觀念，不符合我國的司法實(shí)踐，不足為取�！瓕徟�、檢察、偵查、司法行政都是屬于司法上的概念，為了簡約起見，直稱審判、檢察、偵查、司法行政，或者稱公安、檢察、法院、司法行政四機(jī)關(guān)，一目了然�！瓘膰�(yán)格意義上說，法院或者包括檢察機(jī)關(guān)才是名副其實(shí)的司法機(jī)關(guān)。[56]
同年的另一書中論述到：
司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)包括審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)和司法行政機(jī)關(guān)。當(dāng)然，檢察機(jī)關(guān)，特別是公安機(jī)關(guān)（包括國家安全機(jī)關(guān)）、司法行政機(jī)關(guān)還有其他職能，它們同法院相比較還不是完全意義上的司法機(jī)關(guān)�！癧57]
而到了1999年，在觀點(diǎn)表述上有了不小的變化：
我國的人民法院和人民檢察院無疑是司法機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)和司法 行政機(jī)關(guān)是國家行政機(jī)關(guān)，但具有雙重屬性，擁有一定的司法職能，也可以歸于司法機(jī)關(guān)范疇。
西方資產(chǎn)階級(jí)民主革命，是人類史上的巨大飛躍，在司法制度上起了翻天覆地的變革。國家權(quán)力分為立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)，鼎足而立，分權(quán)制衡。特別是反對(duì)封建司法專制，建立了一整套司法民主原則和制度，在人類法制史上揭開了嶄新的篇章，影響深遠(yuǎn)。[58]
公安機(jī)關(guān)和司法行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)首先定為行政機(jī)關(guān)，而不是公安、檢察、法院、司法行政四機(jī)關(guān)并稱，理所當(dāng)然地屬于司法機(jī)關(guān)。另外在提到三權(quán)分立的觀點(diǎn)時(shí)，不再加上“虛偽的資產(chǎn)階級(jí)” [59]、“剝削階級(jí)”這樣的定語，而是肯定其重大意義。比較1980年代以前和1990年代以后的涉及到三權(quán)分立的論述，就不難發(fā)現(xiàn)這一變化趨勢(shì)。司法獨(dú)立從洪水猛獸，到學(xué)界的真誠呼喚，“司法”變遷之深刻可見一斑。
19世紀(jì)史學(xué)大家基佐（F.P.G.Guizot）認(rèn)為，“一般詞語的通用的意義幾乎總比顯然更嚴(yán)格更精確的科學(xué)定義有更多的正確性，詞的通常意義來自普通見識(shí)，而普通見識(shí)是人類的特征。一個(gè)詞的通常的意義是在逐漸發(fā)展的，在事實(shí)的不斷出現(xiàn)中形成的�！彼栽诳疾煲粋�(gè)重要的社會(huì)概念時(shí)， 應(yīng)該抓住這個(gè)詞的“一般的、凡人皆知的、通俗的含義（the general，human，popular meaning of this word）”。[60] 我們還需要考察“司法”在日常生活中的含義。有學(xué)者認(rèn)為，“在中國，民間社會(huì)很少使用司法一詞，那里的人民所具有的只是打官司的觀念……司法一詞多少是在正式的場(chǎng)合、比如在官方或?qū)W術(shù)的場(chǎng)合使用的�！盵61]人們有時(shí)說“把壞人扭送司法處理”，還有司法干部、司法隊(duì)伍、司法機(jī)關(guān)等等，都不限于專指法院，往往籠統(tǒng)地等同于“公檢法”或比“公檢法”含義還廣的“政法”。1990年代以后“司法” 一詞用的多起來，在媒體的作用下，“司法腐敗”、“司法不公”成了人們議論的熱門話題，這里面“司法”往往也是指“公檢法”或“政法”機(jī)關(guān)�！罢ā�、“公檢法”的使用頻率比“司法”更高，它背后體現(xiàn)的無意識(shí)說明了人們對(duì)法院的定位和認(rèn)識(shí)，也說明了我國司法的政法特點(diǎn)。
三、 司法權(quán)的性質(zhì)與刀把子的風(fēng)波
辭典和教材的觀點(diǎn)明顯落后于法學(xué)論文的發(fā)展。[62]1981年，李光燦與陳昌杭在《論司法獨(dú)立》（當(dāng)時(shí)沒有發(fā)表）中寫到：
司法機(jī)關(guān)指公檢法三者的總稱，并不符合我國的實(shí)際�！谏鐣�(huì)主義國家，“司法” 一詞更應(yīng)專指法院的職權(quán)。在毛澤東同志著作和黨中央文件中，一貫將公安、檢察司法并提，將公安、檢察分離于司法機(jī)關(guān)之外，這就意味著：司法，專指法院的職權(quán)。
根據(jù)歷史實(shí)踐，中央領(lǐng)導(dǎo)和重要文件的用語，我們可以說：司法權(quán)就是法院審判權(quán)；司法機(jī)關(guān)就是法院，符合我國法律用語的歷史傳統(tǒng)，決非政法三機(jī)關(guān)的總稱。[63]
隨著司法、司法權(quán)的概念用得越來越多，對(duì)司法的本質(zhì)的追問也越來越多、越來越深入。只有審判機(jī)關(guān)才是司法機(jī)關(guān)，只有法官的裁判活動(dòng)才叫司法，這種“陳腐觀念”在1990年代后蔓延開來，成為“時(shí)髦”。而司法機(jī)關(guān)是不是“刀把子”，還引起了一次風(fēng)波。
在“司法” 概念發(fā)生的靜悄悄的革命中，最有力量的、最具有學(xué)理色彩就是對(duì)“司法權(quán)的性質(zhì)”這一主題的探討。
1993年的一篇文章中，作者認(rèn)為，司法的主要特性是：國家性、獨(dú)立性、程序性。“司法機(jī)關(guān)是國家權(quán)力機(jī)關(guān)的重要子系統(tǒng)，它不僅是階級(jí)專政的機(jī)器，更為重要的它是社會(huì)管理的組織�！弊髡哒J(rèn)為，審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)、公證機(jī)關(guān)、仲裁組織等都是司法部門，但“審判機(jī)關(guān)是主要的司法機(jī)關(guān)，是司法的中心。” [64]不過，“公檢法”“政法機(jī)關(guān)”里面的法院要成為“中心”，還有很長的路要走，還有很多的話要說。
1995年的一篇文章分析了司法、司法權(quán)和司法制度的概念，分析了司法的特征。作者認(rèn)為司法機(jī)關(guān)包括人民法院和人民檢察院，而司法權(quán)包括審判權(quán)和檢察權(quán)；司法權(quán)從屬于立法權(quán)，而不是和立法權(quán)平行；這些使我國的司法概念與西方區(qū)別開來。[65]
有學(xué)者在1998年的一篇文章中認(rèn)為，司法權(quán)和行政權(quán)的最大區(qū)別在于：“司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)，而行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)�！盵66]和行政權(quán)比較，司法權(quán)具有被動(dòng)性、中立性、形式性、穩(wěn)定性、專屬性、終極性、交涉性、公平優(yōu)先性等。對(duì)司法權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行考察的文章中大多歸納了司法權(quán)的特性，有學(xué)者將司法權(quán)概括為“十二大特點(diǎn)”：被動(dòng)性、獨(dú)立性、中立性、分散性（或非服從性）、程序性、終局性、交涉性、公平優(yōu)先性、穩(wěn)定性、職業(yè)性（或法律性）、專屬性、裁判性（又稱審查性）。[67]學(xué)者們意識(shí)到，司法的圖形應(yīng)該是“三角形”：“兩造當(dāng)事人與居間者構(gòu)成的三邊關(guān)系可以說是司法區(qū)別于立法、行政和守法等現(xiàn)象最典型的表征�！盵68]這么多“性”，“形”，都具有很強(qiáng)的索引能力，都是為了和“非司法”劃清界限，“公檢法司”到底誰屬于、誰不屬于“司法”，一對(duì)號(hào)入座就知道了。
有學(xué)者在本體和價(jià)值意義上對(duì)司法權(quán)的性質(zhì)作這樣的表述：“第一、司法權(quán)是保護(hù)少數(shù)民意少數(shù)權(quán)利或弱勢(shì)群體權(quán)利的權(quán)力�！诙⑺痉�(quán)是制約立法權(quán)和行政權(quán)的權(quán)力�！谌�、司法權(quán)在國家權(quán)力體系中是最后的權(quán)力�！盵69]這自然對(duì)教科書的把公檢法司都作為司法機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)提出了挑戰(zhàn)。有的學(xué)者對(duì)司法有了新的定義：“所謂司法，是指司法機(jī)關(guān)（法院）依法對(duì)爭(zhēng)議所作的具有法的權(quán)威的裁判�！辈⒁萌毡痉▽W(xué)家的話說，“為避免自我裁判，就要求法院獨(dú)立于其他國家機(jī)關(guān)。也就是說，在裁判領(lǐng)域，國家人格必須分裂�！盵70]這樣的論述使法院的特殊性彰顯出來，在1950年代受到殘酷打擊的危險(xiǎn)觀點(diǎn)，現(xiàn)在通過學(xué)術(shù)獲得的某種相對(duì)獨(dú)立空間、通過婉轉(zhuǎn)的話語策略表達(dá)出來。人們逐漸認(rèn)識(shí)到， 司法獨(dú)立雖然產(chǎn)生于西方，但“不應(yīng)為西方所獨(dú)有，也不只與特定的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)制度聯(lián)系在一起，它是由司法權(quán)的本質(zhì)屬性決定的。司法權(quán)又稱審判權(quán)或曰裁判權(quán)，在本質(zhì)上是一種判斷權(quán)。”[71]對(duì)司法權(quán)的研究使司法獨(dú)立逐漸有了言說空間和合法性，當(dāng)然前提是司法權(quán)的概念本身具有言說空間和合法性。如果像1961年的《辭�！穼�(duì)“司法權(quán)”的解釋所暗示的那樣，對(duì)司法權(quán)本質(zhì)的研究是不可想象的，因?yàn)檫@個(gè)概念還沒有獲得言說的正當(dāng)性。
陳瑞華在《司法權(quán)的性質(zhì)》一文中認(rèn)為，司法權(quán)即裁判權(quán)，“司法權(quán)的性質(zhì)并不要求只有法院才能從事司法活動(dòng)，但無論哪一個(gè)國家機(jī)構(gòu)行使了司法權(quán)都必須遵守一系列特有的司法程序，采取與司法性質(zhì)相符合的組織形式。”[72]司法權(quán)有一系列的程序特征（被動(dòng)性、公開性和透明性、多方參與性、親歷性、集中性、終結(jié)性）和組織特征（法官的職業(yè)化、民眾的參與、合議制以及上下級(jí)之間的獨(dú)立關(guān)系）該文還論述了司法權(quán)保護(hù)公民權(quán)利和制約國家權(quán)力的憲政原理：“如果司法權(quán)在程序組織等各個(gè)環(huán)節(jié)上設(shè)置得趨于合理，那么面臨各種公共權(quán)力侵害或威脅的個(gè)人，就可以透過司法這一中介和橋梁，與國家權(quán)力機(jī)構(gòu)進(jìn)行一場(chǎng)平等的理性抗?fàn)帯！盵73] 在宋振武的《論普遍的司法概念》一文中說：“司法本質(zhì)上是一種普遍性活動(dòng)，必須奠基于普遍的價(jià)值。公民意義上的個(gè)人作為共同體的真理，同時(shí)也是司法的真理�！哺谌说膬�(nèi)在性的司法程序，必然要承擔(dān)維護(hù)人的普遍價(jià)值的使命�！盵74]
這樣的觀念和“刀把子”的觀念已經(jīng)相去甚遠(yuǎn)，刀把子冷冰冰的鋒芒被人道主義與憲政的光輝所替代，和1952年的司法改革運(yùn)動(dòng)不同的是，1990年代的司法改革中，學(xué)者們用學(xué)術(shù)話語改革了“司法”。
“司法” 概念的變遷之路也不是風(fēng)平浪靜的。在1983年春節(jié)后在上海的一次座談會(huì)上，原華東政法學(xué)院院長徐盼秋說：
政法部門撥亂反正做的不夠，‘左’的東西清理的少。例如人們往往把政法部門說成是‘刀把子’，這在解放初期是正確的，那時(shí)以鎮(zhèn)壓階級(jí)敵人的反抗為主要任務(wù)�，F(xiàn)在階級(jí)關(guān)系已發(fā)生了根本的變化，年滿十八周歲的公民99.97%都有政治權(quán)利。政法部門當(dāng)然還有鎮(zhèn)壓職能，但不能說是主要職能了，工作重點(diǎn)應(yīng)該放在保衛(wèi)四化建設(shè)、處理人民內(nèi)部矛盾和保衛(wèi)人民民主權(quán)利上。[75]
據(jù)回憶，“整個(gè)會(huì)議開得生動(dòng)活潑，氣氛十分活躍，……然而誰也沒有料到，徐盼秋的發(fā)言竟會(huì)成為‘刀把子’風(fēng)波的源頭。”[76]1983年9月《民主與法制》的本刊評(píng)論員文章說：
還有少數(shù)同志認(rèn)為，現(xiàn)在政法機(jī)關(guān)主要職能不是對(duì)敵專政了，甚至反對(duì)提政法機(jī)關(guān)是‘刀把子’。這種思想是錯(cuò)誤的也是有害的�！嗣衩裰鲗Ｕ�，是保護(hù)人民的‘法寶’，是鎮(zhèn)壓敵人的‘刀把子’，政法公安機(jī)關(guān)的主要職能仍是對(duì)敵專政，這個(gè)刀把子一定要牢牢掌握。[77]
似乎不是無所指的。但是1983年春節(jié)到9月份，只有幾個(gè)月的時(shí)間發(fā)生了什么變化呢？原來，1983年9月2日第六屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議通過了《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》，開始了為期三年多的“嚴(yán)打”整治斗爭(zhēng)。政法機(jī)關(guān)首當(dāng)其沖地參加戰(zhàn)斗，專政職能提到了第一位�！氨仨毑粩嗵岣邚V大干警對(duì)人民法院專政職能的認(rèn)識(shí)，強(qiáng)有力地發(fā)揮‘刀把子’的作用�！盵78]
在1983 年11月中國法學(xué)會(huì)召開第二次擴(kuò)大的理事會(huì)上，這種論調(diào)被“一個(gè)副部級(jí)干部”說成是“資產(chǎn)階級(jí)自由化的最典型表現(xiàn)”，在報(bào)告中他指責(zé)說：“他媽的上海有個(gè)什么法學(xué)家，不承認(rèn)政法機(jī)關(guān)是‘刀把子’，這是一種胡說八道的謬論�！盵79]中國法學(xué)會(huì)的一位負(fù)責(zé)同志質(zhì)問《法學(xué)》的負(fù)責(zé)人張傳楨，為什么這樣明顯錯(cuò)誤的觀點(diǎn)還予發(fā)表？他的答辯是：從徐盼秋的全部發(fā)言來看，根本就沒有否認(rèn)“刀把子”的意思，只是說政法部門除了打擊犯罪、發(fā)揮“刀把子”的作用外，還要處理大量人民內(nèi)部矛盾；徐的發(fā)言是在中央領(lǐng)導(dǎo)人在場(chǎng)的情況下說的，而會(huì)上宣布了不打棍子、不抓辮子、不扣帽子的“三不主義”；中央領(lǐng)導(dǎo)同志多次提出政法機(jī)關(guān)要解放思想，改變傳統(tǒng)觀點(diǎn)，沖破老杠杠、老套套�！暗栋炎印钡娘L(fēng)波到會(huì)議的第三天才平息：“中央領(lǐng)導(dǎo)發(fā)話下來，大意是，反對(duì)精神污染主要是哲學(xué)理論界、文藝界的事，……法學(xué)界不要盲目湊熱鬧�！盵80]
可以看出，“刀把子”風(fēng)波雖然平息了，但是“政法機(jī)關(guān)是刀把子”的說法沒有被否認(rèn)，只不過它除了是“刀把子”，還是別的。雖然刀把子、階級(jí)斗爭(zhēng)、銳利武器和馴服工具這樣的詞匯在1990年代中期以后的法律作品中越來越少了，但這個(gè)提法還有人沿用，這個(gè)觀念也一直在政法機(jī)關(guān)中占有一定的市場(chǎng)。意識(shí)形態(tài)的變遷要經(jīng)歷一個(gè)緩慢的過程，更重要的是類似“嚴(yán)打”這樣的司法實(shí)踐更加強(qiáng)化了“刀把子”的觀念。人們的話語是社會(huì)實(shí)踐形象而準(zhǔn)確的總結(jié)。但是話語也不僅僅是實(shí)踐的鏡子，它在歸納和提煉實(shí)踐的同時(shí)，也會(huì)對(duì)實(shí)踐產(chǎn)生強(qiáng)化、引導(dǎo)、壓制、遮蔽或置換的作用。新的話語裹挾著新的觀念能量將會(huì)型塑新的社會(huì)行動(dòng)方式。
四、 檢察權(quán)之爭(zhēng)與法院中心論
在“司法”概念的變遷中，檢察權(quán)究竟是不是司法權(quán)的爭(zhēng)論在1990年代是中國法學(xué)的一道獨(dú)特的景觀。法律界更多的人已經(jīng)對(duì)公安機(jī)關(guān)不屬于司法機(jī)關(guān)達(dá)成共識(shí)，[81]不認(rèn)可“公檢法三機(jī)關(guān)” 的稱謂。九十年代以來，我國許多教材將原來的“司法機(jī)關(guān)”改稱“公安司法機(jī)關(guān)”，[82]也表示“司法”對(duì)公安的“遺棄”。但是由于“公檢法”的提法已經(jīng)約定俗成，深入人心，所以“司法”對(duì) “遺棄” 公安之后剩下的檢法兩家就成了司法的必然含義。但是學(xué)者對(duì)于檢察權(quán)到底是不是司法權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)成一致�！八痉ā蹦懿荒馨选皺z察”遺棄，還要看的話語上和權(quán)力上的“檢察權(quán)之爭(zhēng)” 的具體發(fā)展。
關(guān)于檢察權(quán)的性質(zhì)有四種觀點(diǎn)：檢察權(quán)屬于行政權(quán)，檢察權(quán)屬于司法權(quán)、檢察權(quán)具有行政和司法雙重屬性，檢察權(quán)即法律監(jiān)督權(quán)。[83]比如謝鵬程認(rèn)為“法律監(jiān)督是檢察權(quán)的本質(zhì)特點(diǎn)，司法屬性和行政屬性都只是檢察權(quán)的兼有特征和局部特征。”[84]龍宗智則認(rèn)為，檢察權(quán)具有行政權(quán)和司法權(quán)雙重屬性，而“在法制上將檢察權(quán)定位為司法權(quán)，檢察機(jī)關(guān)定位為司法機(jī)關(guān)，檢察官定位為司法官為宜�！� [85]但是多數(shù)論爭(zhēng)文章都是圍繞著檢察權(quán)是否屬于司法權(quán)而展開的。分析雙方的論證方式，可以發(fā)現(xiàn)其中不同的話語策略，而這種話語策略也反映出了制度變遷中權(quán)力、利益、知識(shí)與意識(shí)形態(tài)等因素相互利用、交織與對(duì)峙的復(fù)雜格局。
主張“檢察權(quán)屬于司法權(quán)”的人從我國法律規(guī)定的審判體制和檢察體制著手，從法院與檢察院的“接近度”和法官與檢察官的“近似性”著手來論證。也有人從司法權(quán)的概念入手，來證明檢察權(quán)屬于司法權(quán)。[86]無論從某些法律的規(guī)定、從群眾的觀念，還是按照我國的法律實(shí)踐，都有利于這種說法。
檢察權(quán)屬于司法權(quán)的觀點(diǎn)還得到了十五大報(bào)告的有力支持�！巴七M(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)�！边@句十五大報(bào)告的原話給司法改革提供了巨大的合法性，改革推動(dòng)者常常援引以增強(qiáng)自己的說服力；同時(shí)也清楚地表明檢察機(jī)關(guān)屬于司法機(jī)關(guān)行列，持有相同主張的人不動(dòng)聲色地引用此語，是最好不過的話語策略。但是在更多的學(xué)者看來，領(lǐng)導(dǎo)人的講話或中央的決議不是不證自明的，它本身就需要討論和論證。
像不少法官和法院內(nèi)部的研究人員反對(duì)把檢察權(quán)當(dāng)作司法權(quán)一樣，堅(jiān)決主張檢察權(quán)屬于司法權(quán)的人中，相當(dāng)一部分和檢察機(jī)關(guān)有著某種利益關(guān)聯(lián)。[87]粗略估計(jì)就可以知道，相當(dāng)比例的文章出自檢察機(jī)關(guān)的工作人員或研究人員，并有很高的比例在檢察機(jī)關(guān)的報(bào)刊或出版社發(fā)表或出版。在這里，“檢察權(quán)之爭(zhēng)”可以成為透視知識(shí)-話語-權(quán)力-利益相互關(guān)系的一個(gè)絕好案例。
主張“檢察權(quán)不是司法權(quán)”的人，更多地從司法權(quán)的本質(zhì)入手，從司法權(quán)的來源、從西方的普遍實(shí)踐、從構(gòu)建司法權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)等方面尋找理論資源，概括出司法權(quán)的若干本質(zhì)屬性，進(jìn)而用檢察權(quán)與司法權(quán)相比較得出檢察權(quán)是行政權(quán)而不是司法權(quán)的結(jié)論。比如，
與司法權(quán)的被動(dòng)性不同，檢察權(quán)是主動(dòng)性權(quán)力；與司法權(quán)的中立性不同，檢察機(jī)關(guān)行使權(quán)力是以國家的名義出現(xiàn)的，也就是說它是站在國家的立場(chǎng)上行使權(quán)力的；與司法權(quán)的判斷性不同，檢察權(quán)具有命令執(zhí)行性；與司法權(quán)的終極性不同，檢察權(quán)屬執(zhí)行性權(quán)力，它最終要接受司法權(quán)的裁判�？梢�，就檢察權(quán)的性質(zhì)而言，它實(shí)質(zhì)是行政權(quán)的一部分。將法、檢兩種不同性質(zhì)的權(quán)力混雜在一起統(tǒng)稱為司法機(jī)關(guān)，是司法行政化的又一體制性弊病。 [88]
有學(xué)者認(rèn)為在實(shí)然上，檢察院的偵檢權(quán)屬于司法權(quán)，但在應(yīng)然上，則不屬于司法權(quán)。[89] 但是有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，“即使從中國目前的司法體制來分析，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)也并不具備上述國家司法權(quán)的最基本的特征。因此稱檢察機(jī)關(guān)為司法機(jī)關(guān)是完全缺乏法理依據(jù)的，是一種極不科學(xué)不規(guī)范的法律觀念�！盵90]這里面最關(guān)鍵的就是司法權(quán)的性質(zhì)了，反對(duì)“檢察權(quán)不是司法權(quán)”的人，要么回避司法權(quán)的性質(zhì)問題另辟蹊徑，要么在法理或法哲學(xué)層面反駁司法權(quán)的屬性，但是后者是相當(dāng)困難的。
嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)探討之中，也夾雜了火藥味很濃的大批判話語；畢竟，長遠(yuǎn)地看，觀點(diǎn)的分歧導(dǎo)致不同的改革方案和權(quán)力配置，這又會(huì)帶來利益之爭(zhēng)。對(duì)司法話語和司法研究進(jìn)行分析，不能忽略利益對(duì)言說者立場(chǎng)的影響。有人把“檢察行政權(quán)說”和納粹相類比，以達(dá)到某種論證效果：
德國納粹時(shí)期的‘檢察鷹犬說’，才對(duì)此完全贊成。
如果檢察權(quán)系行政權(quán)，檢察官系行政官，執(zhí)行任務(wù)時(shí)就必須受行政指令原則的制約……而難以避免成為當(dāng)權(quán)者達(dá)到某種目的的工具。如學(xué)者所稱，成為‘君主耳目’、‘鷹犬狗腿’。[91]
也有人把它做為危險(xiǎn)思潮：
“檢察行政權(quán)”服從和服務(wù)于三權(quán)分立的政治體制，而根本與中國的人民代表大會(huì)監(jiān)督下的一府二院制不相適應(yīng)�！瓩z察行政權(quán)理論的提出是 “司法”的變遷三權(quán)分立思潮的前奏，它的最終道路和歸宿必然是三權(quán)分立政體。[92]
還有更令人叫“絕”的話語策略：
從我國的政治體制和檢察機(jī)關(guān)產(chǎn)生的淵源看，無論是解散檢察機(jī)關(guān)還是弱化檢察機(jī)關(guān)職能，都會(huì)與我國先行國家政體發(fā)生矛盾。而這種矛盾將無法克服，無法采用改革的方式通過逐步完善來加以解決，而必須從根本上進(jìn)行變革。這就動(dòng)搖了我們國家的根本政治制度-人民代表大會(huì)制度，進(jìn)而改變了我們的社會(huì)性質(zhì)�，F(xiàn)在福特基金會(huì)扶持了一批人來專門宣揚(yáng)這種觀點(diǎn)，他們的錢沒白花。[93]
動(dòng)搖國本，就已罪大惡極；花洋人的錢來動(dòng)搖國本，就是無恥之尤了�！八痉ā敝疇�(zhēng)真是驚心動(dòng)魄。不過，魯迅講“辱罵和恐嚇不是戰(zhàn)斗”，對(duì)作者動(dòng)機(jī)、人格的猜測(cè)并不具有什么學(xué)術(shù)說服力。
新刑訴法頒布不久，就有學(xué)者回溯到，那些限制檢察權(quán)的觀點(diǎn)在實(shí)踐中發(fā)生了影響：“1992年前后，一些學(xué)者陸續(xù)撰文，主張取消或限制檢察院的三項(xiàng)職權(quán)。一曰主張取消或限制檢察院的免訴權(quán)�！恢鲝埲∠麢z察院的偵查權(quán)，或者減少檢察院自偵案件的數(shù)量�！恢鲝埲∠罡呷嗣駲z察院的司法解釋權(quán)�！薄吧鲜鰧W(xué)術(shù)觀點(diǎn)在理論界乃至立法和司法實(shí)踐影響之大是驚人的�！盵94]尤其是“免于起訴”， 它具有定罪的性質(zhì)（“司法”的性質(zhì)）而不經(jīng)過法院，在廢除之前就在法律界引起了廣泛關(guān)注和長時(shí)間的爭(zhēng)論，這一制度最終在新的刑事訴訟法中被取消，使檢察機(jī)關(guān)失去了其最為“司法”的一部分。檢察院的偵查權(quán)和最高檢的司法解釋權(quán)也受到了限制。目前學(xué)者對(duì)檢察機(jī)關(guān)的批捕權(quán)提出質(zhì)疑：
由檢察機(jī)關(guān)行使批捕權(quán)，使檢察權(quán)與批捕權(quán)合二為一，恰與我國刑事訴訟法所追求的價(jià)值觀念是背道而馳的，是一種十分陳舊落后的法律制度，嚴(yán)重違背程序正義和訴訟規(guī)律，也是一種極其危險(xiǎn)的國家權(quán)力配置模式。
在刑事訴訟中確立審判中心原則堅(jiān)持由審判機(jī)關(guān)行使批捕權(quán)，建立嚴(yán)格的人身保護(hù)令狀制度，既是一種世界慣例，為大勢(shì)所趨，也是完善我國刑事法制、保障司法公正、真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治國家的客觀需要，完全是與社會(huì)主義民主政治相適應(yīng)的重要的法律制度。[95]
世界潮流加上人權(quán)、司法公正，這是不同于“引用經(jīng)典”的又一種話語策略。
檢察院的法律監(jiān)督權(quán)，也逐漸被一些學(xué)者所質(zhì)疑和詬病， “檢察機(jī)關(guān)在我國憲政體制以及在刑事訴訟中該不該定位為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，無論從訴訟法理上，還是從法治國家制度構(gòu)建上，都不無問題�！盵96]不少學(xué)者認(rèn)為檢察院的權(quán)力應(yīng)該僅限于公訴權(quán)。有學(xué)者說，將法律監(jiān)督權(quán)理解為司法權(quán)反映了國家本位主義觀念，反映了分權(quán)觀念的缺乏�！皩⒎杀O(jiān)督權(quán)解釋為司法權(quán)的實(shí)質(zhì)意義在于強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)在刑事審判程序中的優(yōu)越權(quán)，而回避或否認(rèn)其代表國家作為原告的與被告平等的當(dāng)事人地位，同時(shí)強(qiáng)化審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)甚至公安機(jī)關(guān)作為專政機(jī)關(guān)的一體化概念。”[97]長期以來我國法學(xué)理論否認(rèn)權(quán)力分立而肯定權(quán)力分工。權(quán)力分立與權(quán)力分工雖然只有一字之差，但是事關(guān)重大。因?yàn)闄?quán)力分立和三權(quán)分立幾乎是一個(gè)意思，而三權(quán)分立則帶有資產(chǎn)階級(jí)烙印，是萬萬要不得的。分工，尤其是公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合，則有濃重的對(duì)敵專政和階級(jí)斗爭(zhēng)色彩�！胺止ふf”在1990年代中期以后也逐漸受到挑戰(zhàn)。
只要我們考察一下訴訟程序中各個(gè)不同國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，就不難發(fā)現(xiàn)僅僅依靠分工的理論并不能說明問題�！止さ恼f法本身并沒有什么不好，只可惜總與強(qiáng)烈的合作觀念聯(lián)在一起，而分立的觀念不僅強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的權(quán)力分工，而且排斥在各自法律職能以外的協(xié)調(diào)關(guān)系-職能分工本身就是協(xié)調(diào)。[98]
而檢察院的民事監(jiān)督權(quán)更是面臨窘境。[99]有學(xué)者主張：“不應(yīng)當(dāng)泛泛地談加強(qiáng)民事檢察監(jiān)督，……恰好相反，檢察機(jī)關(guān)實(shí)際參與訴訟的情況應(yīng)當(dāng)減少到最低限度�！盵100]在民事檢察監(jiān)督中，“檢察院完全站在了對(duì)方當(dāng)事人的立場(chǎng)上。這就完全違背了現(xiàn)代民事訴訟的基本規(guī)律-當(dāng)事人之間平等抗辯原理�！彼捌茐牧朔ㄔ号袥Q的終局性和權(quán)威性，從而嚴(yán)重地動(dòng)搖了公眾對(duì)法院訴訟公正的信心�！盵101]
中國的檢察制度向何處走？有學(xué)者認(rèn)為，
一個(gè)基本的思路是，檢察機(jī)關(guān)的司法機(jī)構(gòu)色彩應(yīng)當(dāng)逐漸弱化，法律監(jiān)督應(yīng)當(dāng)逐漸淡化并在條件成熟時(shí)最終退出檢察機(jī)關(guān)的職能范圍�！瓩z察機(jī)關(guān)所享有的審查批準(zhǔn)逮捕的權(quán)力，及其作為刑事偵查機(jī)構(gòu)所行使的涉及限制個(gè)人基本權(quán)益和自由的強(qiáng)制處分權(quán)，也應(yīng)當(dāng)逐步被納入到法院的司法裁判權(quán)中。[102]
可以考慮將檢察機(jī)關(guān)合并到司法部，由司法部長兼任總檢察長。檢察機(jī)關(guān)專門承擔(dān)公訴職能，同時(shí)對(duì)三大偵查機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)是否合法實(shí)施法律監(jiān)督；與此相適應(yīng)，基于行政權(quán)不能干涉審判權(quán)的原理，檢察機(jī)關(guān)不再承擔(dān)對(duì)審判活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督的任務(wù)。[103]
越來越多的學(xué)者傾向于認(rèn)為檢察權(quán)不屬于司法權(quán)，退一步講，即使認(rèn)為檢察權(quán)屬于司法權(quán)的學(xué)者，也更多地承認(rèn)審判權(quán)是司法權(quán)的核心。
司法機(jī)關(guān)是指行使審判權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)的機(jī)關(guān)�！谖覈�，公檢法及司法行政機(jī)關(guān)具有不同的地位，其中，法院處于核心的地位。
從審判權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)的關(guān)系看，審判權(quán)具有根本的地位，從公檢法司所涉及的職能內(nèi)容來看，公檢司三家都是法院司法職能的一種補(bǔ)充。而且，從當(dāng)代法治國家來看，審判權(quán)在司法制度中地位獨(dú)特。英美法系的司法權(quán)僅指審判權(quán)，而大陸法系國家也承認(rèn)審判權(quán)是司法權(quán)的核心。[104]
而主張司法權(quán)即裁判權(quán)或判斷權(quán)的學(xué)者，更是主張以裁判/法院為中心來重新構(gòu)建整個(gè)訴訟制度。
1979年彭真在兩個(gè)場(chǎng)合都提到：“我們不要講是公安機(jī)關(guān)大，還是檢察機(jī)關(guān)大，還是法院大，不要去比誰的權(quán)大。”“不要講你大還是我大，你重要還是我重要，而是誰的意見對(duì)就尊重誰的意見�！盵105]似乎可以想象三機(jī)關(guān)已經(jīng)在爭(zhēng)老大了；想當(dāng)老大的也許不只是公安機(jī)關(guān)，還有法院。 1986年的一篇文章中，作者警告人們不要不恰當(dāng)?shù)赝怀龇ㄔ旱牡匚缓妥饔茫?br>
一個(gè)國家的司法權(quán)，是由該國的公安、檢察、法院分別來行使，即公安機(jī)關(guān)行使偵察權(quán)，檢察院行使提起公訴權(quán)，法院行使審判權(quán)，它們構(gòu)成了一國統(tǒng)治階級(jí)司法權(quán)力的整體。法院審判權(quán)，只是司法權(quán)總體的一部分，不能以法院審判權(quán)代替司法權(quán)總體。這不但在訴訟法學(xué)理論上講不通，而且也不符合司法實(shí)際情況。……因此有的同志在討論我國法院獨(dú)立行使審判權(quán)原則時(shí)，就有意的或者（原文如此。似漏“無意的” 三字-引者注）忽視作為我國實(shí)施司法權(quán)力機(jī)關(guān)的整體，即公安、檢察、法院各司其職的重要作用，而不恰當(dāng)?shù)赝怀龌驍U(kuò)大法院的作用，這是不正確的。[106]
這在1980年代也許不是很特別的觀點(diǎn)；本來公檢法就是一家，誰搞特殊性都不好。同時(shí)這也表明，突出審判的地位在“有的同志”那里已經(jīng)有了苗頭。大約十年以后，“風(fēng)向隱約在改變”，研究司法制度的學(xué)者，都不約而同地強(qiáng)調(diào)法院在司法體制的中心地位、強(qiáng)調(diào)審判權(quán)的司法權(quán)的核心。 “法院中心論”悄悄登場(chǎng)了。法院試圖成為“法律帝國”的“首都”。[107]
“法院中心論”開始于在1990年代末期，這一觀點(diǎn)在以后的法學(xué)文獻(xiàn)中得到越來越多的、或明或暗的支持。[108]（想一想1950年代賈潛的“法院特殊論”所受到遭遇。）“司法權(quán)就是判斷權(quán)”的觀念是“法院中心論”是理論基礎(chǔ)。[109]對(duì)司法權(quán)的本質(zhì)的探討促成了“法院中心論”的形成。[110]從事司法研究的學(xué)者認(rèn)為：
在一個(gè)追求法治的社會(huì)中，以法院為中心的司法體系之所以重要，首先是因?yàn)榉ㄔ何痪蛹m紛解決體系的中心。[111]
確立審判的中心地位是建設(shè)法治國家的必然選擇，是歷史發(fā)展的趨勢(shì)，這是訴訟的規(guī)律使然，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。[112]
刑事法治普遍認(rèn)同的一項(xiàng)基本原則是審判中心主義。以審判為中心建構(gòu)刑事訴訟結(jié)構(gòu)，必然使偵查活動(dòng)和起訴活動(dòng)成為審判的一種準(zhǔn)備活動(dòng)，最終服從法院的裁判。[113]
“以裁判為中心”的提法對(duì)公檢法三機(jī)關(guān)流水作業(yè)的作法以及對(duì)“公檢法三機(jī)關(guān)”的提法本身提出了尖銳挑戰(zhàn)：
對(duì)現(xiàn)行刑事司法體制予以調(diào)整，確立審判權(quán)（司法權(quán)）的中心地位和中立形象。這就要 求廢止我國憲法和刑事訴訟法所確立的“公、檢、法分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則 ”和 “檢察監(jiān)督原則”。上述兩原則最大弊端，在于降低或破壞了審判權(quán)在訴訟中應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)威地位和中立形象，使公安機(jī)關(guān)、人民檢察院與法院成為平起平坐，不分高低的三大司法機(jī)關(guān)。而且，讓法院和公、檢配合，也有損于現(xiàn)代法治國家法院的中立裁判者形象。法院作為公正的司法裁判者，應(yīng)當(dāng)對(duì)國家和被告人一視同仁，不能有所偏向�！肮�、檢、法配合原則”的要求，無疑使法院和公安機(jī)關(guān)、人民檢察院的職能混為一談。[114]
學(xué)者們分析了“訴訟”自身的規(guī)律之后，對(duì)實(shí)踐中根深蒂固的作法提出了類似“從來如此，便對(duì)嗎”這樣的疑問：
我國一直機(jī)械地強(qiáng)調(diào)公檢法三機(jī)關(guān)的相互配合、相互制約，這種“平行站位”、防止“一家坐大”的做法看似公允，實(shí)則違背了刑事訴訟自身發(fā)展的規(guī)律。（檢察院居高監(jiān)督、制約法院的做法，）明顯背離了審判中心主義的要求，無疑將嚴(yán)重破壞法院的司法獨(dú)立和司法權(quán)威。[115]
“在這一由三個(gè)機(jī)構(gòu)共同作業(yè)而進(jìn)行的活動(dòng)中，法院不可能對(duì)檢警機(jī)構(gòu)的追訴活動(dòng)實(shí)施真正的司法控制，法院裁判活動(dòng)也就不可能居于刑事訴訟活動(dòng)的中心地位。”在我國的刑事訴訟中出現(xiàn)混亂無序、大量程序違法的情況，在很大程度上是 “由于現(xiàn)行司法制度沒有在公檢法三機(jī)關(guān)中確立一個(gè)相對(duì)權(quán)威的機(jī)構(gòu)，而是將權(quán)力分散地放置于它們之中�！� [116]“公檢法流水作業(yè)”中，法院排在最后一位，而“以裁判為中心”，法院則排在最重要的位置。[117] 線性的訴訟結(jié)構(gòu)有著很深的專政色彩，應(yīng)該“將公檢法三道工序的線性結(jié)構(gòu)改造成為控辯雙方對(duì)等、法官居中裁判這樣一個(gè)三角形結(jié)構(gòu)�！盵118]而這不但需要突破“法院/司法是對(duì)敵斗爭(zhēng)的工具”這樣的意識(shí)形態(tài)，而且涉及了利益的變動(dòng)與資源的重新配置�！八痉ā钡淖冞w遠(yuǎn)遠(yuǎn)不局限在概念層面。
訴訟的三角型結(jié)構(gòu)本身就含有法院中心的意味：法院居于三角形的頂端，這就必然要求法院處于“獨(dú)立”、“中立”、“超然”的地位，也就是中心的地位。只要是訴訟就一定是三角形構(gòu)造。“由原、被告和審判者三方組合而成的一個(gè)三角式構(gòu)造，即為任何訴訟的一個(gè)基本結(jié)構(gòu)，刑事訴訟當(dāng)然也并不例外。訴、審分離，辯、訴對(duì)抗以及以審判為中心，是刑事訴訟結(jié)構(gòu)成立和保持正常運(yùn)轉(zhuǎn)的必要前提和條件�！盵119]與此相應(yīng)成趣的是，一位來自檢察院的作者提出應(yīng)該樹立“大審判觀”，檢察機(jī)關(guān)游離于控-辯-審三角結(jié)構(gòu)之外：“在‘大審判’的概念下，刑事審判監(jiān)督方獨(dú)立、超脫于主要由控、辯、審三方構(gòu)成的三角平面格局之上，組成一個(gè)以監(jiān)、控、辯、審四方為主體的三角錐體或金字塔狀刑事審判結(jié)構(gòu)。”[120]三角形變成了三角錐，法院中心論顯然也就變成了檢察中心論。 反對(duì)者還認(rèn)為，法院中心論不符合中國國情：“司法制度引發(fā)的另一個(gè)潛在觀念是法院（法官）中心論�！ǘ谥袊�，）公檢法任何一方‘都必須以事實(shí)為根，據(jù)以法律為準(zhǔn)繩’，扮演查疑辨?zhèn)蔚摹鹘恰�。這同普通法系注重程序，以法院審判為中心的司法操作觀念有很大區(qū)別�！诰唧w的司法體制中也不能如普通法系那樣以法院的司法審判為中心�！盵121]“我們國家的立法權(quán)高于司法權(quán)，司法權(quán)要受監(jiān)督而不是相反�！芊褚浴畬徟兄行恼摗瘶�(gòu)建我國的司法體制還值得深思�！盵122]
對(duì)司法權(quán)本質(zhì)的探討、對(duì)檢察院批捕權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)的質(zhì)疑、對(duì)法院中心說的主張，尚在進(jìn)行的“檢察權(quán)之爭(zhēng)”，都反映了檢察機(jī)關(guān)在命名或定位上似乎面臨著合法化危機(jī)。如果對(duì)司法權(quán)的本質(zhì)和規(guī)律的探討是有道理的，那么再把檢察機(jī)關(guān)叫作司法機(jī)關(guān)就是不合適的。更有人主張取消檢察院體制，[123]合法性危機(jī)已不僅僅是命名上的了。
五、 小 結(jié)
追溯“司法（權(quán)）”在中國半個(gè)世紀(jì)的變遷歷程，從參差交錯(cuò)、變動(dòng)不居的復(fù)雜文本中看清“司法”的發(fā)展脈絡(luò)不是一件容易的事。無論是50年代、60年代，還是80年代、90年代，司法的含義都是多重的，至今沒有公認(rèn)的統(tǒng)一用法。它究竟有沒有變遷？如果斷定“司法”經(jīng)歷了一個(gè)“政法-公檢法三機(jī)關(guān)-法院檢察院-法院”的轉(zhuǎn)換歷程，那就是把問題過于簡化了。不過我們可以隱約看出，隨著法律從政治中分離出來，司法也逐漸從政法戰(zhàn)線分離出來，人們不經(jīng)常使用的“司法”一詞也漸漸地多了起來（司法成為人們關(guān)注的熱點(diǎn)是與“司法腐敗”話語以及司法改革緊密聯(lián)系 在一起的）。進(jìn)一步，在學(xué)者那里，司法的含義越來越明確、越來越專指法院的審判。人們的意識(shí)轉(zhuǎn)變比學(xué)術(shù)論文的觀點(diǎn)更緩慢一些；畢竟現(xiàn)實(shí)的司法面貌影響了（如果不是決定了的話）人們對(duì)司法的認(rèn)識(shí)。
莊惠辰在《政法研究》1957年第3期那篇后來被批判的文章中，對(duì)法院的地位、角色和觀念之所以和公檢不分的原因做了非常精彩的分析：
這個(gè)問題在我國的司法工作中是有其傳統(tǒng)的根源的。過去由于國家法制初創(chuàng)，檢察機(jī)關(guān)還沒有建立和健全，法院和公安機(jī)關(guān)也沒有明確的分工，法院審判人員在審理案件時(shí)往往不能不同時(shí)兼有公訴人的身份。很多案件受理時(shí)距犯罪行為的證實(shí)還有相當(dāng)距離，受理之后還須做一些偵訊調(diào)查工作，而當(dāng)案情弄清，犯罪證實(shí)以后，也就定罪判刑了。在這種情況下，審判與偵查起訴是不可分的或者說審判便包含在偵查之中。另一些案件當(dāng)公安機(jī)關(guān)偵查完畢移送法院之后，法院也只是簡略地訊問被告后即行判決，所謂審判工作是實(shí)際上也是從屬與偵查工作的�？傊谒痉▽�(shí)踐上，審判工作很少離開偵查起訴工作成為獨(dú)立的職能而發(fā)揮作用，這一點(diǎn)對(duì)于目前審判思想、作風(fēng)是有重要影響的。另一方面，在過去的鎮(zhèn)壓反革命運(yùn)動(dòng)中，黨政領(lǐng)導(dǎo)上提倡各個(gè)政法機(jī)關(guān)通力合作，強(qiáng)調(diào)一致對(duì)敵，這當(dāng)然是正確的，但是也會(huì)產(chǎn)生片面的理解。[124]
對(duì)司法的理解不能離開社會(huì)和政治背景，在政治氛圍下的具體的司法運(yùn)作，對(duì)司法工作者的觀念有著巨大的影響。政治意識(shí)形態(tài)的禁忌和需求，使司法話語在不同時(shí)期呈現(xiàn)了不同的面貌。司法概念的變遷，就是司法“面相”的變遷，也意味著意識(shí)形態(tài)的變遷。
司法的面相在改變。民事經(jīng)濟(jì)案件在法院受理案件的比例越來越高。刑事審判也越來越少了激動(dòng)人心的色彩。司法更多的成為枯燥的、程式化的、“法律共同體”才聽得懂的游戲；而不再是敵我矛盾、階級(jí)斗爭(zhēng)、群眾審判和批斗、嚴(yán)打、游街等場(chǎng)面。正如從運(yùn)動(dòng)式治理到法制型治理一樣，從刑事訴訟（為主）到民事訴訟（為主），司法經(jīng)歷了一次“日�；钡倪^程。土地糾紛、離婚繼承、專利證券，在這些占了法院多數(shù)時(shí)間的案子里面，“刀把子”沒有什么用武之地。而且，隨著人們對(duì)人權(quán)的關(guān)注、對(duì)程序正義的呼喚、對(duì)階級(jí)斗爭(zhēng)的 淡化，刑事被告也不再是專政對(duì)象、刑事審判也不再是敵我斗爭(zhēng)了；公、檢、法的制約、監(jiān)督和爭(zhēng)奪地盤超過了密切配合。到了行政訴訟-行政機(jī)關(guān)坐在被告席上，法官坐在審判臺(tái)上-三權(quán)分立意義上的司法具備了形式上的條件；法院的地位凸顯出來。因?yàn)樗痉ǖ摹澳槨保ㄋ痉ǖ膶?shí)踐）在改變，所以司法的“心”（司法的概念）也在改變呢？還是司法的心變了，司法的臉才改變的呢？都是，又都不準(zhǔn)確。從生活中抽象出來的概念并非對(duì)生活沒有影響；話語自身的實(shí)踐也是一種實(shí)際發(fā)生作用的實(shí)踐。
有學(xué)者認(rèn)為， “有關(guān)司法語義上的多重狀態(tài)，一方面表明了我們對(duì)司法在政治系統(tǒng)中的結(jié)構(gòu)性地位或本質(zhì)缺乏認(rèn)識(shí)，另一方面是由于司法（judicatory）作為一個(gè)外來詞在中國社會(huì)使用過程中的變異所引起的，由于中國政治未發(fā)展成司法分權(quán)的狀態(tài)，我們的理論在反對(duì)分權(quán)的過程中，使司法失去了它最初的憲政意義�！盵125] 對(duì)外來詞的接受過程，就是不斷把自身現(xiàn)實(shí)融進(jìn)這個(gè)詞語的再闡釋過程�！霸凇痉ā�，法院與‘公、檢、司、監(jiān)’無異， 只存在和‘公、檢、司、監(jiān)’同一的從而也被相同對(duì)待的法院。于是，在‘司法’這一詞語本身及其定義的生產(chǎn)、傳播和接受的過程中，似乎一切都早已注定�！盵126]不過，司法實(shí)踐和司法體制今天仍在變化之中（變化社會(huì)中的人們才會(huì)有歷史感），司法的含義也正在發(fā)生深刻的劇烈的變動(dòng)。概念不會(huì)使社會(huì)現(xiàn)實(shí)處于靜止?fàn)顟B(tài)；概念本身也在流變之中。我們正處在變動(dòng)的洪流之中：在其中試圖總結(jié)變化的規(guī)律，是一件困難的事，更是一件冒險(xiǎn)的事。
“司法”的概念限制了我們對(duì)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的意識(shí)和理解。如果在意識(shí)和無意識(shí)層面上，“司法”都等同于“公檢法”的話，那么一種獨(dú)立的、中立的、消極的“司法”就不能被我們認(rèn)識(shí)到，從而不能參與到社會(huì)運(yùn)作模式的變動(dòng)過程中來。一旦新的司法概念獲得了更多的認(rèn)同，那么這個(gè)概念本身對(duì)于社會(huì)改革的索引能力就是不能忽略的。
我們已經(jīng)看到了太多的“司法”概念，看到了它的發(fā)展軌跡，也大致可以預(yù)見它的未來。把目光再往回追溯，也許是富有意味的：
“司法權(quán)：（一）狹義的，民事和刑事訴訟案件的審判權(quán)，與法院審判權(quán)同其意義。（二）廣義的，五權(quán)分立之一權(quán)或三權(quán)分立之一權(quán)�！盵127]（1932年）
“司法機(jī)關(guān)：國家行使其司法權(quán)之機(jī)關(guān)，曰司法機(jī)關(guān)。所謂法院是也�！盵128] （1935年）
新的“司法”概念也許只是被喚醒了的更早的歷史記憶。1980年代尤其是1990年代以后，法律不像以前那樣僅僅是政治的奴仆，“公檢法”也逐漸有了獨(dú)立地位，但是作為嚴(yán)格意義上的司法機(jī)關(guān)-法院，尚未從政法系統(tǒng)中分離出來；司法權(quán)也遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有得到應(yīng)有的獨(dú)立與中立地位。一方面是政法委、法院參與中心工作、嚴(yán)打、法院的行政化，另一方面是司法的本質(zhì)規(guī)律、司法至上、司法獨(dú)立、法院中心論；一方面是司法不公、司法腐敗的抱怨，另一方面是基于不同理念與不同利益的不同的司法改革措施；都生產(chǎn)了各自不同的大量的司法話語。不同的“司法”話語同時(shí)存在，相互競(jìng)爭(zhēng)：這既是利益之爭(zhēng)、權(quán)力之爭(zhēng)，也是對(duì)立的知識(shí)的角逐。[129] “巨大的復(fù)雜的戰(zhàn)斗，不是在認(rèn)識(shí)和無知之間，而是一些知識(shí)對(duì)另一些知識(shí)的戰(zhàn)斗-知識(shí)通過自身的形態(tài)，通過相互敵對(duì)的掌握者和通過它們內(nèi)在權(quán)力的后果相互對(duì)立�！盵130]對(duì)“司法”知識(shí)的生產(chǎn)同時(shí)就是權(quán)力關(guān)系的生產(chǎn)；而“司法”知識(shí)的生產(chǎn)也無時(shí)不刻處在復(fù)雜的權(quán)力關(guān)系之中。進(jìn)而言之， “司法”的變遷，既是知識(shí)的積累、話語的爭(zhēng)奪，又是權(quán)力關(guān)系的掙扎、滲透、流變和不曾停息的明爭(zhēng)暗斗。
對(duì)“司法” 的梳理是科學(xué)史還是譜系學(xué)？“科學(xué)史主要置于一個(gè)大致是認(rèn)知-真理的軸上，或至少從認(rèn)知結(jié)構(gòu)到真理要求的軸上。與科學(xué)史相反，知識(shí)譜系學(xué)置于另一條軸上，話語-權(quán)力的軸，……或者說是權(quán)力的話語-沖突活動(dòng)的軸�！盵131]而我的研究顯然主要是知識(shí)譜系學(xué)的，但又絕不能說沒有“認(rèn)知-真理”的因素在里面。雖然話語與體制的合法性不能分割開來，但是一個(gè)給定的體制又對(duì)人們的認(rèn)知結(jié)構(gòu)不無影響。對(duì)司法的學(xué)術(shù)研究，如果僅僅看成對(duì)政治合法性的再生產(chǎn)，或者對(duì)權(quán)力-反權(quán)力的表述，那也是不恰當(dāng)?shù)�。（�?dāng)然，這并不是說作者/話語主體一定能意識(shí)到自己身處權(quán)力之網(wǎng)絡(luò)中。）而實(shí)際上，可以大致地把關(guān)于司法權(quán)的不同表述放在認(rèn)知-真理之軸的不同位置上。（當(dāng)然，這也不意味著忽視以真理之名掩蓋權(quán)力關(guān)系的可能性。）司法話語和司法知識(shí)不能截然劃等號(hào)，這涉及到知識(shí)生產(chǎn)體制和知識(shí)分子的身份/管理體制這樣一個(gè)知識(shí)社會(huì)學(xué)問題，我將另文探討。
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