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“司法”的變遷
“司法”的變遷 在我國,司法是什么?司法權是什么?司法機關又包括哪些機關?它們的含義有沒有變化?是什么原因或條件引起了這些變化?人們?nèi)绾蝸砜创脱哉f司法機關的地位和性質(zhì)?日常生活中還有什么詞匯來言說有關“司法”的事物?
1949年以后頒布的幾部憲法中都沒有司法權和司法機關的概念,而是具體使用公安機關、檢察機關、審判機關。在人民法院組織法中也沒有“司法權”一詞。法律界、學術界和日常生活中在“司法(機關)”、“人民司法”、“司法工作”這樣的概念以外,還經(jīng)常使用“政法”(政法機關、政法部門、政法工作等等)、“公檢法”、“三機關”,甚至后面這些詞的使用頻率更高。“政法”、“公檢法”當仁不讓地成為當代中國司法的關鍵詞,甚至可以成為中國政治的關鍵詞。那么“政法部門”都包括那些部門?“公檢法三機關”之間的關系如何?人們是如何看待和言說三機關的關系的?半個世紀的司法話語中,三機關的關系有沒有發(fā)生變化?
司法的含義在不同的語境下有不同的所指,甚至在同一篇文章里也有不同的內(nèi)涵。更重要的是,從1949年到現(xiàn)在,司法(權)一詞經(jīng)歷了一次悄無聲息的變遷:這種變遷潛伏在表面上同樣的司法話語中,需要我們穿越詞語的表層和歷史的迷霧來細細分辨;它如同一條地下河流,只是在最近剛浮出地面,并尋找著更久遠的歷史回聲。我將從法律文本、法學研究以及日常話語中考察司法、司法權、司法機關、三機關等概念、含義和用法,并通過“司法”概念的變遷來觀照半個世紀以來我國社會、政治和意識形態(tài)的發(fā)展軌跡,或者說,通過社會政治的演變來理解“司法”的變遷。
一、 司法與政法
1949年到1970年代末期以前大陸出版的法律辭書極少,[1]我僅見到《辭海(政治法律分冊)》收錄了“司法權”一詞:“司法權:資本主義國家標榜的‘三權分立’中監(jiān)督守法和執(zhí)行審判的國家權力。形式上規(guī)定司法權由法院行使,不受立法機關和行政機關的干涉,以標榜‘司法獨立’和‘公平’。”[2]在這個詞條下面,只字沒有提到社會主義中國的“司法權”的含義。也就是說,這個詞屬于西方資產(chǎn)階級,是“三權分立”語境下的專用詞匯,承認這個概念似乎有默認“三權分立” 之合法性的意向;而和這個概念劃清界限,等于和資產(chǎn)階級右派分子劃清界限,等于和三權分立思想毒害的不妥協(xié)的決裂。因此,我們有“司法工作”、有“司法機關”、有“司法人員”,但是沒有“司法權”,-“司法權”天生就和三權分立聯(lián)系在一起,“志士不飲盜泉之水”,名分可不是一個小事情。甚至“司法機關”這個詞也會讓人不舒服,在1980年代還有人建議不再使用這個名稱,理由包括三個-憲法和法律都沒有這個提法、定義不一,而且
“司法機關”這一詞容易混淆兩種不同的國家制度!痉C關’這一提法是資產(chǎn)階級革命后的產(chǎn)物!壳耙恍┵Y產(chǎn)階級國家的憲法中仍采用‘司法機關’的提法。社會主義國家徹底擯棄了資產(chǎn)階級‘三權分立的國家制度’,建立了議行合一的制度。[3]
因為憲法和法律上沒有司法權的概念,運用“司法”概念時也要謹慎:
簡單地將審判機關和檢察機關統(tǒng)稱為司法機關,不但掩蓋了二者之間的監(jiān)督制約機制,而且很容易形成這樣一種誤解,即我國的國家權力中有一項單獨的“司法權”設置,只不過這項權力由兩個機關行使而已,這就勢必陷入“三權分立”論的窠臼,在理論上導致雙重矛盾。 [4]
在1949年2月發(fā)出的《中共中央關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》,顯示了與舊法律和舊司法決裂的態(tài)度,從1952年到1953年為期9個月的司法改革運動中,對舊司法人員和舊司法作風進行了整頓清理,對舊法觀點進行了批判。在1957年的反右斗爭中,“審判獨立”、“司法獨立”、“三權分立” 均被視為資產(chǎn)階級右派觀點,受到了無情的和持久的批判。這對“司法”的含義起到了重大的影響;對“司法權”的上述解釋就是以此為背景。
更加重要的因素是,1949年建政伊始,階級斗爭的形勢依然嚴峻,司法機關承擔了鞏固政權、打擊敵人、安定秩序的任務。在肅反、三反、五反等歷次斗爭中,公檢法要在黨的領導和協(xié)調(diào)下,共同作戰(zhàn)。直到1970年代末,階級斗爭和群眾運動在我國的政治和社會生活中都占有支配性的位置;不僅僅是司法,幾乎一切政治力量和社會力量都被整合到統(tǒng)一的運動與集中的權力中去, 這對司法話語產(chǎn)生了巨大影響。
這一時期,“司法/司法機關” 有不同的含義:
。ㄒ唬┲笇徟袡C關,即法院。如“公安是偵查、預審、檢舉對危害人民利益的罪犯提起公訴的機關,司法是審訊、判決機關。……公安、司法在處理特種刑事案件的過程中,是既分工又合作的;凡特種刑事案件,經(jīng)公安機關向司法機關提起公訴后,司法機關即進行審判!盵5]又如“本報連續(xù)揭露了在監(jiān)察部、最高人民法院、最高人民檢察院竊據(jù)重要職位的六個黨內(nèi)右派分子!ㄋ麄儯┢髨D把國家的監(jiān)察機關、司法機關、檢察機關這樣重要的人民民主專政的武器變成資產(chǎn)階級右派反黨反社會主義的工具。”[6]這里的司法機關顯然僅僅指法院。這也是“司法”在這個時期最普遍的用法,司法工作是指審判工作、司法人員也僅指法院的審判人員。
。ǘ┲阜ㄔ汉蜋z察院。 “公安司法機關”一詞中的“司法”則指的是法院和檢察院。比如“鎮(zhèn)壓反革命活動的工作……不是單純的人民公安機關的反奸防諜工作,當然也不是單純的人民司法機關的檢察和審判工作。……(需要)使公安、司法機關在這方面的工作與群眾的鎮(zhèn)壓反革命運動相結合!盵7]雖然有“公安司法機關”的稱謂,但是“公檢法三機關”的說法和中國特有的三機關“流水作業(yè)體制 ”,顯示了人們將公安機關和司法機關相混同的心態(tài)。[8]
。ㄈ┲浮肮珯z法三機關”。比如“人民公安機關、人民檢察院、人民法院,是在黨的絕對領導下掌握在無產(chǎn)階級手里的對一切敵人實行專政的武器,是黨和人民群眾實現(xiàn)建設社會主義總路線的工具!痉C關都是為了實現(xiàn)統(tǒng)治階級意志、鞏固其統(tǒng)治的工具!盵9]
雖然司法的含義有些混亂,但是它們都是工具,都被整合在政法機關、政法工作之中,到底誰屬于司法、誰不屬于司法已經(jīng)無關緊要。也許正是因為它們共同的隸屬地位和工具性質(zhì),才使得司法一詞的運用顯得混亂。因為司法就是權力,而權力是不可分的。克勞塞維茨在1832年的著作《戰(zhàn)爭論》中說:“戰(zhàn)爭僅僅是用其他手段繼續(xù)的政治”,而?掳芽藙谌S茨命題翻轉(zhuǎn)過來:“政治是用其他手段繼續(xù)的戰(zhàn)爭”。[10] 而在這里,司法就是政治,我們也可以說,司法是用其他手段繼續(xù)的戰(zhàn)爭。列寧說,“隨著政權的基本任務已經(jīng)逐漸由武力鎮(zhèn)壓轉(zhuǎn)到管理工作,鎮(zhèn)壓和強迫的一般表現(xiàn)也會逐漸由就地槍決轉(zhuǎn)到法庭審判!盵11]從新中國兩位主要的政法領導人的講話中,也可以看出司法與戰(zhàn)爭的接替關系:
人民民主專政的最銳利的武器,如果說司法工作不是第一位的話,也是第二位。當我們在跟反革命作武裝斗爭的時候,當然武裝是第一位,在革命勝利的初期,武裝也還有很大的重要性?墒巧鐣唤(jīng)脫離了戰(zhàn)爭的影響,那么司法工作和公安工作,就成為人民國家手中對付反革命,維持社會秩序最重要的工具。[12]
馬克思、恩格斯、列寧、斯大林都說過,國家機器主要是指常備軍、警察、法庭、監(jiān)獄。毛主席也是這樣說的!覀兊膶U淦,最重要的當然是人民解放軍,但軍隊不是天天打仗,“養(yǎng)兵千日,用兵一時”;政法機關則天天在打仗,一面練兵,一面打仗,一面工作,一面提高。[13]
戰(zhàn)爭與司法是同質(zhì)的。軍隊是“養(yǎng)兵千日,用兵一時”,而司法則是“日日養(yǎng)兵,日日用兵”。司法、軍隊、警察、監(jiān)獄都是國家機器的組成部分,都不可能獨立出來。這和1990年代的檢察權是否屬于司法權之爭、議行合一存廢之爭、以及權力分工還是權力分立之爭有了巨大區(qū)別。只有在司法獨立的潛臺詞下,司法(權)之爭才獲得意義,才能被理解。
因此,盡管“司法機關”有不同的用法,但是各家機關從來沒有為這個名號打過架:你說司法機關僅僅指法院,檢察院不會著急;你說司法機關就是公檢法時,法院也不生氣,學者也不跟你較真兒。1990年代中期以后就不一樣了,這是后話!八痉C關”經(jīng)常被“政法機關”或“政法部門”的提法所取代。
遺憾的是,在我查閱的十幾種政治法律工具書中,沒有一部收錄了使用頻率如此高的“政法部門/政法機關”一詞。在一本法理學教材中寫到:“我國的政法機關,主要有人大常委會法制委員會、公安機關、檢察機關和人民法院、民政部、司法部等。其中。公安、檢察、法院又簡稱公、檢、法三機關,它們是代表國家專門行使司法權的國家執(zhí)法機關。(在黨的領導下)政法三機關有著高度的協(xié)作和配合關系!盵14]另一本教材則認為,“我們?nèi)粘I钪羞經(jīng)常聽到或見到‘政法機關’ 一詞,這個詞的通常含義是指公檢法司四機關的總稱,它不是一個嚴格意義上的法律概念!盵15]
“公檢法司四機關”是政法機關比較常見的含義。但是有時 “四機關”也另有所指。1951年7月董必武《同政法部門黨員負責同志講話要點》中的“四機關”是指最高人民法院、最高人民檢察署、司法部和法制委員會!斑@次會議四機關負責人已同意只做一個共同的報告,這點比去年進步。我們在四機關的工作同志就有責任要保證在開會前把共同的報告搞好!盟臋C關共同的力量做好應籌備的事,是最關緊要的。”[16]
也有政法五機關的提法:“一九五一年底,政法部門首先響應了中央增產(chǎn)節(jié)約的號召,政委與最高人民法院、最高人民檢察署、司法部、法制委員會五個機關實行合署辦公!ㄎ鍣C關實行合署辦公,由于不適應工作發(fā)展情況,干部也要‘回槽’,‘合久必分’,又分開了!盵17]
在另一次講話中董必武提到:“拿政法來說,縣法院、縣檢署、縣監(jiān)委、縣民政科都是政法機構!盵18]
不少場合中,“公檢法三機關”可以成為政法機關/政法部門的同義語,即使包括其他機關,公檢法也是政法戰(zhàn)線的中堅力量:“法院、檢察院和公安機關,有兩個方面的任務,……政法機關最重要、最根本的任務還是敵我矛盾,對人民的敵人實行專政!盵19]“公、檢、法等政法機關,處理的問題是在矛盾的刀刃上的,如果發(fā)生偏差,就會出大問題!
不管政法機關包括了什么部門,它們都是有機統(tǒng)一的:“政法各部門要在中央領導下工作,像頭和胳膊、手指的關系那樣,中央是頭,政法部門是胳膊、手指,頭指揮胳膊、手指。不鬧獨立性,可以少犯錯誤,出了錯也不會太大。”[20]
“政法”在司法工作和法律教育中都有舉足輕重的影響:
。1952年院系調(diào)整以后,)“政法教育”代替了傳統(tǒng)意義上的法學教育!罢C關”、“政法干部”、“政法工作”都是伴隨政策判斷和權力機構設置而出現(xiàn)的、社會主義中國特有的術語。自1949年之后,法院、檢察院、公安局、司法局(一度還有民政局、監(jiān)察局)等機關統(tǒng)稱為“政法機關”,他們合署辦公,形同一體。黨的各級政法委員會主管同一級別所有的‘政法機關’。故政法之‘政’,是‘專政’,而不是‘政治’,‘政法’之‘法’是融化在專政工具之內(nèi)的法律!1980 年代以前)政法列入‘機密’或‘絕密’專業(yè),對學生入學前的政治審查比其他學科更加嚴格。[21]
政治背景、政治素質(zhì)成為學習法律的重要因素;政治內(nèi)容、階級觀點和經(jīng)典教義在法律教學中占據(jù)顯著位置。社會結構和斗爭形勢難以產(chǎn)生理性司法的需求,而政法教育培養(yǎng)出來的政法干部又不可能在決策上和司法技術上創(chuàng)造這種需求。
“政法”一詞傳神地反映了中國法律的地位和特點,傳達了有關中國司法最重要的信息!罢ā钡氖褂妙l率絕不低于“司法”,在某一時期甚至遠遠高于“司法”一詞。“政法”的組詞能力更強:“政法機關、政法部門、政法戰(zhàn)線、政法院校/院系、政法委、政法工作、政法干部”,等等。[22]而“政”,可以聯(lián)想到“政治”、“政策”、“政權”、 “專政”、“政績” ,而這些正是中國法制能夠被理解的關鍵詞和背景詞。政在法之上,法隨政之后。按照政法機關領導人和學者的理解,是階級斗爭的狀況決定了政法機關的性質(zhì)和任務:“我國過渡時期階級斗爭主要是資產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級兩個階級的斗爭、資本主義和社會主義兩條道路的斗爭。這個斗爭,雖然在我國目前的具體條件下,大多數(shù)情況表現(xiàn)為人民內(nèi)部的矛盾,但是在某些范圍內(nèi),卻表現(xiàn)為激烈的你死我活的敵我斗爭。這個情況決定了作為社會主義經(jīng)濟上層建筑的所有一切政法機關的總的性質(zhì)和任務。”[23]
1980 年代以前,“政法部門是無產(chǎn)階級專政的刀把子”, 經(jīng)常被用來描述政法部門的性質(zhì)。“政法部門是刀把子,這個刀把子必須掌握在忠于國家、忠于人民、忠于社會主義事業(yè)的人們手中!盵24]“刀把子”不抓牢,甚至被壞人拿到,后果危險之至:“專政工具如果不在黨的絕對領導之下,不牢固地掌握在無產(chǎn)階級手里,那么,這些‘刀把子’就會被敵人奪去,就會變質(zhì),使敵人逍遙法外,而勞動人民就會有人頭落地的危險,出現(xiàn)暗無天日的局面。[25]”“人民司法機關是無產(chǎn)階級專政的刀把子,這把刀運用得好,可以砍向敵人,保護人民;掌握不好,則可能傷害自己。”[26]揭批四人幫時期,出現(xiàn)不少類似“牢牢掌握無產(chǎn)階級專政的刀把子”這樣的文章,說的也是刀把子在誰手里的問題[27];在1983年嚴打時期,“刀把子”論又興盛起來;[28]但就是在同一年,法學界發(fā)生了不大不小的“刀把子的風波”,這又是后話。
“刀把子”是一個工具,司法機關被工具化了!叭嗣竦乃痉üぷ魅缤嗣褴婈牶腿嗣窬煲粯,是人民政權底重要工具之一!盵29]一位高級法院副院長在第五次全國司法工作會議上的發(fā)言中,四次提到了做黨的“馴服工具”:
通過反右傾、鼓干勁的整風運動,……使堅持總路線、大躍進、人民公社三面紅旗的思想,做黨的馴服工具和無產(chǎn)階級專政的思想……進一步牢固地樹立起來。要不要做黨的馴服工具,是無產(chǎn)階級法律觀點與資產(chǎn)階級法律觀點斗爭的一個焦點。司法部門只有把思想戰(zhàn)線上的社會主義革命進行到底,……(才能)成為黨的馴服工具。使堅持總路線、大躍進、人民公社三面紅旗的思想,堅持無產(chǎn)階級專政和做黨的馴服工具的思想,在廣大司法干部頭腦中生根……[30]
考察這一時期的司法話語,還可以非常明顯看出,黨對司法工作的絕對領導地位被強調(diào)到了極高的程度。羅瑞卿在《全國公安檢察、司法先進工作者大會上的講話提要》中說:“我們應當堅持政法工作上這個最有決定意義的傳統(tǒng),始終聽黨的話,作黨的馴服的工具,不斷增強自己的覺悟和黨性,要使我們的思想跟得上黨委的領導,并且在組織上與實際工作上,絕對服從黨委的領導!盵31]在北京市1958年的司法工作會議上,與會代表紛紛表示要做到:“堅決服從黨委領導,聽黨的話,黨指揮到那里就到那里,黨叫干什么就干什么,主動、及時地向黨委請示報告工作,切實成為黨的得心應手的馴服工具!盵32]而“黨對人民司法機關的領導不是空洞的口號,而是具體體現(xiàn)在方針政策上、政治思想上、組織上以及業(yè)務上等各個方面對司法機關進行領導!盵33]
除了強調(diào)黨對司法的絕對領導,還突出強調(diào)了政法機關之間,尤其是公檢法三機關之間的密切配合!叭龣C關要在黨的領導下貫徹通力協(xié)作、一致對敵的精神,統(tǒng)一政策思想和統(tǒng)一行動,真正擰成一股繩!盵34]在三反、五反、大躍進運動中,“司法”工作創(chuàng)造了三機關相互配合的新形式,像三家聯(lián)合辦案,就地辦案,分片包干,三員協(xié)作,等等。除了“三機關”的稱謂,還有“三長”、“三員”、“三部門”等稱呼。比如:“政法部門擰成一股繩,上下左右一條心,統(tǒng)一指揮作戰(zhàn)……上至三長下至三員,都必須做到互相配合,互相制約,統(tǒng)一對敵,政法工作才能躍進!薄白匀ツ耆L會議后,……三個部門按縣委的統(tǒng)一布署根據(jù)不同任務,統(tǒng)一配備了力量,采取了三員聯(lián)合協(xié)作的辦案方法,……組織了四個‘三員協(xié)作聯(lián)合辦案組’!盵35]這似乎是三機關的蜜月時期;但它是一個工具化的蜜月。在日后的歷次“嚴打”、尤其是1983年的“嚴打” 中,又重溫了這種關系。
“政法部門”的提法,“刀把子”的定位,以及三機關的親密關系,使“司法機關”到底指什么機關失去了意義。比如:“通過實際斗爭的鍛煉和整風運動的教育,我國的政法工作本身有了很大的發(fā)展和提高。特別是在1958年,無論檢察、司法和公安部門的工作,都有一個大躍進!盵36]這里“司法”雖然指的是法院,但它僅僅是政法機關的一部分,它做的是“政法工作”,而不是“司法”。政法戰(zhàn)線整合了“司法”,不管誰是司法,都不能離心離德,單兵作戰(zhàn);更不允許內(nèi)斗,搞司法獨立,以監(jiān)督制約為名來搞某一個機關的特殊化。
但是,像任何統(tǒng)一都面臨著分裂的壓力一樣,萬眾一心的的平靜海面總難以掩蓋斗爭的波瀾!八痉ā钡降资鞘裁矗降讘撌鞘裁,這里面蘊涵著驚心動魄的戰(zhàn)爭。最高人民法院刑事審判庭庭長賈潛因為主張審判獨立受到了批判。他的理由是(1)法院特殊論,“法院管人民的生命、自由和財產(chǎn),操生殺予奪之大權!薄皩徟袉T的產(chǎn)生和免職,與其他部門的干部不同”。(2)黨對法院的領導是通過制定法律來實現(xiàn)的,審判員服從了法律就等于服從了黨的領導。(3)黨委不懂法律。(4)黨委具體過問審判工作,不符合訴訟程序中的直接和言詞原則。[37]這些被當作資產(chǎn)階級司法獨立、以法抗黨、脫離政治遭到了無情打擊。關于三機關在刑事訴訟中的關系,莊惠辰在1957年的文章中認為:“法院的法庭審理乃是刑事訴訟的基本程序,而法庭審理前,公安、檢察機關的偵查起訴工作都不外是使法院能夠行使審判權的預備階段或預備程序!彼谖恼轮袑α餍械娜龣C關“三道工序”說提出了質(zhì)疑:
有一種頗為流行的說法把公安、檢察、法院三個機關比喻為‘一個工廠的三個車間’,把偵查、起訴與審判稱為一件產(chǎn)品的‘三道工序’,把制約關系僅僅理解為多設幾道‘關口’,多經(jīng)幾次審查。這種比喻是不夠恰當?shù),因為幾個車間或幾道工序是一種順序的分工關系,相互間盡量求其配合與協(xié)調(diào),這并不能體現(xiàn)偵查、起訴、審判三種職能之間的制約關系。[38]
他的論點在次年遭到了駁斥:他“不僅離開專政的前提,強調(diào)人民公安、檢察、審判之間的矛盾和制約,而且還正面反對三機關的通力合作,一致對敵!薄八且再Y產(chǎn)階級超階級的司法獨立的觀點來曲解這種法制關系的,他企圖把審判工作超然于偵查和起訴工作之上。尤其錯誤的是認為如果我們強調(diào)了審判與偵查起訴的一致性就是‘把訴訟地位與政治立場相混淆’!盵39]
還有一種“防錯論”,“人民法院的主要任務是提高辦案質(zhì)量,防止差錯,而不是對敵斗爭!薄拔覀兣c公安機關應當強調(diào)‘制約’而不應當強調(diào)配合!盵40]持有這種觀點的人,
把我黨中央所提出的‘提高警惕,肅清一切特務分子;防止偏差,不要冤枉一個好人’的方針,故意加以割裂和歪曲,說前十二個字是公安部門的事,后十二個字是法院的事。……他們公開主張‘人民法院的主要任務是防錯’。俊粦獜娬{(diào)對敵斗爭’,‘保護被告民主權利’。俊粦^多地強調(diào)專政’,企圖把人民法院的鋒芒指向人民公安、人民檢察院,指向人民內(nèi)部,使三機關經(jīng)常處于互不信任、互相制約、互相抵消打擊犯罪的力量的境地。[41]
司法機關、政法機關、三機關、專政機關,無論怎樣在名稱上整合,總有人根據(jù)自己的信念和理解來提出不同意見;這種聲音在度過了漫長的屈辱歲月之后,在幾十年后找到了遙遠的回聲。甚至可以從一個側面說,50年的中國法制史,就是一部對司法(權)的正名史;而且這個歷史還正在書寫,遠遠沒有完成。
“司法”的變遷 二、 詞典與教材中的“司法”
1980年代以后有了不少法律詞典、百科全書。雖然辭書之間相當雷同,而且抄襲之處甚多,我們還是可以找到關于司法/司法機關的不同定義。同時,隨著法制建設和法律教育的恢復和發(fā)展,出版了數(shù)量可觀的法學教材。在幾乎所有的法律工具書和法學教材中,對司法、司法權和司法機關的解釋都采用“廣狹兩義說”,但是相互之間又有區(qū)別。仔細分辨也可以看出20年間的發(fā)展變化趨勢,就是司法的含義和司法機關的范圍越來越確定,越來越窄。但是這并不是精確的規(guī)律:不同的學者、編者仍然有不同的觀點,有些在后的出版物比更早的出版物對司法的解釋更寬。因為觀點的形成、持有和變遷是極為復雜的。它受到社會環(huán)境、意識形態(tài)、自我的生活境遇、言論政策等因素的極其繁復和微妙的影響。不過就我們的目的而言,雖然對一個事物的個人認識和社會認識絕不是一一對應的關系,但是知識社會學告訴我們,“知識從一開始就是群體生活所具有的一個合作過程,在這個過程中,每一個人都運用由共同的命運、共同的活動,以及克服共同的困難的過程中組成的框架來展示他的知識!薄八f的是他的群體的語言;他以他的群體的方式來思維! [42]
下面例舉幾種不同的司法/司法權/司法機關的概念,括號后面是出版年。
“公安機關、檢察機關、人民法院是我國的司法機關。他們的共同 任務就是正確合法及時地運用國家法律;作到執(zhí)法必嚴,違法必究!薄霸谖覈,只有公安機關、人民檢察院和人民法院才是司法機關。”[43](1981年)
“從廣義上講,我國的司法權有四項內(nèi)容,即審判權、檢察權、偵查權和司法行政權。這四項具體的司法權,分別由人民法院、人民檢察院、公安機關和司法 行政機關執(zhí)掌,從而形成分工負責的國家司法機關的結構體系!盵44](1988年)
“根據(jù)我國憲法和法律規(guī)定,我國司法機關主要是指人民法院、人民檢察院 、公安機關(含國家安全機關)、司法 行政機關。”它的性質(zhì)在于,“我國司法機關是執(zhí)行法律的專門機關,是重要的國家機器,是掌握在人民手里的銳利武器,是人民民主專政的重要工具。是打擊敵人、懲罰犯罪、保護人民的工具!盵45](1988年)
“在我國,憲法規(guī)定法院和檢察院是司法機關,并且法律規(guī)定或習慣認為公安機關、國家安全機關和司法行政機關也屬于司法機關之列!盵46](1991年)
“廣義的司法權,包括司法審判、行政制裁、官吏懲戒與司法行政權;狹義的司法權,單指司法審判與監(jiān)督守法權!盵47](1991年)
“按照我國憲法和其他法律的規(guī)定,享有司法權的國家機關主要有人民法院,人民檢察院,公安機關和國家安全機關。[48](1993年)
“司法權一般是指法院行使的職權,其職能是審理各種訴訟案件!盵49](1993年)
“按照我國現(xiàn)行的法律體制和司法體制,司法權一般包括審判權和檢察權,審判權由人民法院行使,檢察權由人民檢察院行使!盵50](1997年)
“司法:同狹義的‘法的適用’,指擁有司法權的國家機關按照訴訟程序應用法律規(guī)范處理案件的活動。”“司法權:廣義指審判權、檢察權、司法行政權等。狹義僅指審判權!盵51](1998年)
“在中國,廣義上司法機關包括法院、檢察院以及在刑事訴訟中參加一定訴訟活動的公安機關、國家安全機關、領導并管理監(jiān)獄工作的司法行政機關!薄八痉啵骸睆V義指審判權、監(jiān)督法律實施權、司法行政權等。狹義僅指審判權!癧52](1999年)
司法“是對法律的適用,是特定機構運用法律處理訴訟案件的一種專門活動。”[53](2000年)
“司法是指司法機關依照法定職權和程序,運用法律處理案件的專門活動。”“司法權包括審判權和檢察權,……人民法院和人民檢察院即是我國的司法機關!盵54](2002)
在1990年代以前的很多法理學教材中,找不到司法或司法權的概念;一般在“法律的實施”或“法律適用”下面來闡述。這在很大程度上和三權分立的意識形態(tài)禁忌有關:司法權的概念本身內(nèi)含著 “司法獨立”、“三權分立”甚至“司法至上”的指向。而我國議行合一的體系與意識形態(tài)對三權分立一直采取批判和排斥的態(tài)度。[55]1990年代以后,雖然仍有很多教材沿用以往的體例,但“司法”的用法多起來,1980年代的教材往往還要強調(diào)司法或法院的專政職能,到了1990年代,雖然仍有專政機器的說法,但是越來越少了。關于司法機關的范圍,大致可以說,廣義的司法機關從“公檢法司”縮小到“公檢法”或“檢法司”,又縮小到“檢法”兩家,狹義的司法機關也從“公檢法”縮小到“檢法”兩家,又縮小到法院一家;到后來狹義的司法權僅指審判權幾成通說。
分析關于司法的話語,也可以發(fā)現(xiàn)遣詞造句的些微區(qū)別:而這背后蘊涵著意識形態(tài)的和社會結構的變遷。沒有話語能夠脫離權力關系的影響;而權力又是在話語的斗爭、扭曲和轉(zhuǎn)折中進行著本身的變遷。這是1986年的一本教材對三權分立和司法的論述:
在《大清法規(guī)大全。憲政部》中便有 ‘立法、行政、司法則總攬于君上統(tǒng)治之大權’ .……足見‘司法’一詞在我國的出現(xiàn)系受西方‘三權分立’學說的影響!欠N認為只有國家的審判機關(法院)才是司法機關,法官的執(zhí)法活動才是司法,是一種傳統(tǒng)的陳腐觀念,不符合我國的司法實踐,不足為取。……審判、檢察、偵查、司法行政都是屬于司法上的概念,為了簡約起見,直稱審判、檢察、偵查、司法行政,或者稱公安、檢察、法院、司法行政四機關,一目了然。……從嚴格意義上說,法院或者包括檢察機關才是名副其實的司法機關。[56]
同年的另一書中論述到:
司法機關應當包括審判機關、檢察機關、偵查機關和司法行政機關。當然,檢察機關,特別是公安機關(包括國家安全機關)、司法行政機關還有其他職能,它們同法院相比較還不是完全意義上的司法機關!癧57]
而到了1999年,在觀點表述上有了不小的變化:
我國的人民法院和人民檢察院無疑是司法機關,公安機關、國家安全機關和司法 行政機關是國家行政機關,但具有雙重屬性,擁有一定的司法職能,也可以歸于司法機關范疇。
西方資產(chǎn)階級民主革命,是人類史上的巨大飛躍,在司法制度上起了翻天覆地的變革。國家權力分為立法權、司法權、行政權,鼎足而立,分權制衡。特別是反對封建司法專制,建立了一整套司法民主原則和制度,在人類法制史上揭開了嶄新的篇章,影響深遠。[58]
公安機關和司法行政機關的性質(zhì)首先定為行政機關,而不是公安、檢察、法院、司法行政四機關并稱,理所當然地屬于司法機關。另外在提到三權分立的觀點時,不再加上“虛偽的資產(chǎn)階級” [59]、“剝削階級”這樣的定語,而是肯定其重大意義。比較1980年代以前和1990年代以后的涉及到三權分立的論述,就不難發(fā)現(xiàn)這一變化趨勢。司法獨立從洪水猛獸,到學界的真誠呼喚,“司法”變遷之深刻可見一斑。
19世紀史學大家基佐(F.P.G.Guizot)認為,“一般詞語的通用的意義幾乎總比顯然更嚴格更精確的科學定義有更多的正確性,詞的通常意義來自普通見識,而普通見識是人類的特征。一個詞的通常的意義是在逐漸發(fā)展的,在事實的不斷出現(xiàn)中形成的!彼栽诳疾煲粋重要的社會概念時, 應該抓住這個詞的“一般的、凡人皆知的、通俗的含義(the general,human,popular meaning of this word)”。[60] 我們還需要考察“司法”在日常生活中的含義。有學者認為,“在中國,民間社會很少使用司法一詞,那里的人民所具有的只是打官司的觀念……司法一詞多少是在正式的場合、比如在官方或?qū)W術的場合使用的!盵61]人們有時說“把壞人扭送司法處理”,還有司法干部、司法隊伍、司法機關等等,都不限于專指法院,往往籠統(tǒng)地等同于“公檢法”或比“公檢法”含義還廣的“政法”。1990年代以后“司法” 一詞用的多起來,在媒體的作用下,“司法腐敗”、“司法不公”成了人們議論的熱門話題,這里面“司法”往往也是指“公檢法”或“政法”機關!罢ā、“公檢法”的使用頻率比“司法”更高,它背后體現(xiàn)的無意識說明了人們對法院的定位和認識,也說明了我國司法的政法特點。
三、 司法權的性質(zhì)與刀把子的風波
辭典和教材的觀點明顯落后于法學論文的發(fā)展。[62]1981年,李光燦與陳昌杭在《論司法獨立》(當時沒有發(fā)表)中寫到:
司法機關指公檢法三者的總稱,并不符合我國的實際!谏鐣髁x國家,“司法” 一詞更應專指法院的職權。在毛澤東同志著作和黨中央文件中,一貫將公安、檢察司法并提,將公安、檢察分離于司法機關之外,這就意味著:司法,專指法院的職權。
根據(jù)歷史實踐,中央領導和重要文件的用語,我們可以說:司法權就是法院審判權;司法機關就是法院,符合我國法律用語的歷史傳統(tǒng),決非政法三機關的總稱。[63]
隨著司法、司法權的概念用得越來越多,對司法的本質(zhì)的追問也越來越多、越來越深入。只有審判機關才是司法機關,只有法官的裁判活動才叫司法,這種“陳腐觀念”在1990年代后蔓延開來,成為“時髦”。而司法機關是不是“刀把子”,還引起了一次風波。
在“司法” 概念發(fā)生的靜悄悄的革命中,最有力量的、最具有學理色彩就是對“司法權的性質(zhì)”這一主題的探討。
1993年的一篇文章中,作者認為,司法的主要特性是:國家性、獨立性、程序性!八痉C關是國家權力機關的重要子系統(tǒng),它不僅是階級專政的機器,更為重要的它是社會管理的組織!弊髡哒J為,審判機關、檢察機關、偵查機關、執(zhí)行機關、公證機關、仲裁組織等都是司法部門,但“審判機關是主要的司法機關,是司法的中心! [64]不過,“公檢法”“政法機關”里面的法院要成為“中心”,還有很長的路要走,還有很多的話要說。
1995年的一篇文章分析了司法、司法權和司法制度的概念,分析了司法的特征。作者認為司法機關包括人民法院和人民檢察院,而司法權包括審判權和檢察權;司法權從屬于立法權,而不是和立法權平行;這些使我國的司法概念與西方區(qū)別開來。[65]
有學者在1998年的一篇文章中認為,司法權和行政權的最大區(qū)別在于:“司法權以判斷為本質(zhì)內(nèi)容,是判斷權,而行政權以管理為本質(zhì)內(nèi)容,是管理權。”[66]和行政權比較,司法權具有被動性、中立性、形式性、穩(wěn)定性、專屬性、終極性、交涉性、公平優(yōu)先性等。對司法權的性質(zhì)進行考察的文章中大多歸納了司法權的特性,有學者將司法權概括為“十二大特點”:被動性、獨立性、中立性、分散性(或非服從性)、程序性、終局性、交涉性、公平優(yōu)先性、穩(wěn)定性、職業(yè)性(或法律性)、專屬性、裁判性(又稱審查性)。[67]學者們意識到,司法的圖形應該是“三角形”:“兩造當事人與居間者構成的三邊關系可以說是司法區(qū)別于立法、行政和守法等現(xiàn)象最典型的表征。”[68]這么多“性”,“形”,都具有很強的索引能力,都是為了和“非司法”劃清界限,“公檢法司”到底誰屬于、誰不屬于“司法”,一對號入座就知道了。
有學者在本體和價值意義上對司法權的性質(zhì)作這樣的表述:“第一、司法權是保護少數(shù)民意少數(shù)權利或弱勢群體權利的權力。……第二、司法權是制約立法權和行政權的權力!谌⑺痉嘣趪覚嗔w系中是最后的權力!盵69]這自然對教科書的把公檢法司都作為司法機關的觀點提出了挑戰(zhàn)。有的學者對司法有了新的定義:“所謂司法,是指司法機關(法院)依法對爭議所作的具有法的權威的裁判。”并引用日本法學家的話說,“為避免自我裁判,就要求法院獨立于其他國家機關。也就是說,在裁判領域,國家人格必須分裂。”[70]這樣的論述使法院的特殊性彰顯出來,在1950年代受到殘酷打擊的危險觀點,現(xiàn)在通過學術獲得的某種相對獨立空間、通過婉轉(zhuǎn)的話語策略表達出來。人們逐漸認識到, 司法獨立雖然產(chǎn)生于西方,但“不應為西方所獨有,也不只與特定的經(jīng)濟和社會制度聯(lián)系在一起,它是由司法權的本質(zhì)屬性決定的。司法權又稱審判權或曰裁判權,在本質(zhì)上是一種判斷權。”[71]對司法權的研究使司法獨立逐漸有了言說空間和合法性,當然前提是司法權的概念本身具有言說空間和合法性。如果像1961年的《辭!穼Α八痉唷钡慕忉屗凳镜哪菢樱瑢λ痉啾举|(zhì)的研究是不可想象的,因為這個概念還沒有獲得言說的正當性。
陳瑞華在《司法權的性質(zhì)》一文中認為,司法權即裁判權,“司法權的性質(zhì)并不要求只有法院才能從事司法活動,但無論哪一個國家機構行使了司法權都必須遵守一系列特有的司法程序,采取與司法性質(zhì)相符合的組織形式!盵72]司法權有一系列的程序特征(被動性、公開性和透明性、多方參與性、親歷性、集中性、終結性)和組織特征(法官的職業(yè)化、民眾的參與、合議制以及上下級之間的獨立關系)該文還論述了司法權保護公民權利和制約國家權力的憲政原理:“如果司法權在程序組織等各個環(huán)節(jié)上設置得趨于合理,那么面臨各種公共權力侵害或威脅的個人,就可以透過司法這一中介和橋梁,與國家權力機構進行一場平等的理性抗爭。”[73] 在宋振武的《論普遍的司法概念》一文中說:“司法本質(zhì)上是一種普遍性活動,必須奠基于普遍的價值。公民意義上的個人作為共同體的真理,同時也是司法的真理!哺谌说膬(nèi)在性的司法程序,必然要承擔維護人的普遍價值的使命。”[74]
這樣的觀念和“刀把子”的觀念已經(jīng)相去甚遠,刀把子冷冰冰的鋒芒被人道主義與憲政的光輝所替代,和1952年的司法改革運動不同的是,1990年代的司法改革中,學者們用學術話語改革了“司法”。
“司法” 概念的變遷之路也不是風平浪靜的。在1983年春節(jié)后在上海的一次座談會上,原華東政法學院院長徐盼秋說:
政法部門撥亂反正做的不夠,‘左’的東西清理的少。例如人們往往把政法部門說成是‘刀把子’,這在解放初期是正確的,那時以鎮(zhèn)壓階級敵人的反抗為主要任務,F(xiàn)在階級關系已發(fā)生了根本的變化,年滿十八周歲的公民99.97%都有政治權利。政法部門當然還有鎮(zhèn)壓職能,但不能說是主要職能了,工作重點應該放在保衛(wèi)四化建設、處理人民內(nèi)部矛盾和保衛(wèi)人民民主權利上。[75]
據(jù)回憶,“整個會議開得生動活潑,氣氛十分活躍,……然而誰也沒有料到,徐盼秋的發(fā)言竟會成為‘刀把子’風波的源頭。”[76]1983年9月《民主與法制》的本刊評論員文章說:
還有少數(shù)同志認為,現(xiàn)在政法機關主要職能不是對敵專政了,甚至反對提政法機關是‘刀把子’。這種思想是錯誤的也是有害的!嗣衩裰鲗U潜Wo人民的‘法寶’,是鎮(zhèn)壓敵人的‘刀把子’,政法公安機關的主要職能仍是對敵專政,這個刀把子一定要牢牢掌握。[77]
似乎不是無所指的。但是1983年春節(jié)到9月份,只有幾個月的時間發(fā)生了什么變化呢?原來,1983年9月2日第六屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議通過了《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》,開始了為期三年多的“嚴打”整治斗爭。政法機關首當其沖地參加戰(zhàn)斗,專政職能提到了第一位!氨仨毑粩嗵岣邚V大干警對人民法院專政職能的認識,強有力地發(fā)揮‘刀把子’的作用。”[78]
在1983 年11月中國法學會召開第二次擴大的理事會上,這種論調(diào)被“一個副部級干部”說成是“資產(chǎn)階級自由化的最典型表現(xiàn)”,在報告中他指責說:“他媽的上海有個什么法學家,不承認政法機關是‘刀把子’,這是一種胡說八道的謬論!盵79]中國法學會的一位負責同志質(zhì)問《法學》的負責人張傳楨,為什么這樣明顯錯誤的觀點還予發(fā)表?他的答辯是:從徐盼秋的全部發(fā)言來看,根本就沒有否認“刀把子”的意思,只是說政法部門除了打擊犯罪、發(fā)揮“刀把子”的作用外,還要處理大量人民內(nèi)部矛盾;徐的發(fā)言是在中央領導人在場的情況下說的,而會上宣布了不打棍子、不抓辮子、不扣帽子的“三不主義”;中央領導同志多次提出政法機關要解放思想,改變傳統(tǒng)觀點,沖破老杠杠、老套套。“刀把子”的風波到會議的第三天才平息:“中央領導發(fā)話下來,大意是,反對精神污染主要是哲學理論界、文藝界的事,……法學界不要盲目湊熱鬧!盵80]
可以看出,“刀把子”風波雖然平息了,但是“政法機關是刀把子”的說法沒有被否認,只不過它除了是“刀把子”,還是別的。雖然刀把子、階級斗爭、銳利武器和馴服工具這樣的詞匯在1990年代中期以后的法律作品中越來越少了,但這個提法還有人沿用,這個觀念也一直在政法機關中占有一定的市場。意識形態(tài)的變遷要經(jīng)歷一個緩慢的過程,更重要的是類似“嚴打”這樣的司法實踐更加強化了“刀把子”的觀念。人們的話語是社會實踐形象而準確的總結。但是話語也不僅僅是實踐的鏡子,它在歸納和提煉實踐的同時,也會對實踐產(chǎn)生強化、引導、壓制、遮蔽或置換的作用。新的話語裹挾著新的觀念能量將會型塑新的社會行動方式。
四、 檢察權之爭與法院中心論
在“司法”概念的變遷中,檢察權究竟是不是司法權的爭論在1990年代是中國法學的一道獨特的景觀。法律界更多的人已經(jīng)對公安機關不屬于司法機關達成共識,[81]不認可“公檢法三機關” 的稱謂。九十年代以來,我國許多教材將原來的“司法機關”改稱“公安司法機關”,[82]也表示“司法”對公安的“遺棄”。但是由于“公檢法”的提法已經(jīng)約定俗成,深入人心,所以“司法”對 “遺棄” 公安之后剩下的檢法兩家就成了司法的必然含義。但是學者對于檢察權到底是不是司法權遠遠沒有達成一致。“司法”能不能把“檢察”遺棄,還要看的話語上和權力上的“檢察權之爭” 的具體發(fā)展。
關于檢察權的性質(zhì)有四種觀點:檢察權屬于行政權,檢察權屬于司法權、檢察權具有行政和司法雙重屬性,檢察權即法律監(jiān)督權。[83]比如謝鵬程認為“法律監(jiān)督是檢察權的本質(zhì)特點,司法屬性和行政屬性都只是檢察權的兼有特征和局部特征!盵84]龍宗智則認為,檢察權具有行政權和司法權雙重屬性,而“在法制上將檢察權定位為司法權,檢察機關定位為司法機關,檢察官定位為司法官為宜! [85]但是多數(shù)論爭文章都是圍繞著檢察權是否屬于司法權而展開的。分析雙方的論證方式,可以發(fā)現(xiàn)其中不同的話語策略,而這種話語策略也反映出了制度變遷中權力、利益、知識與意識形態(tài)等因素相互利用、交織與對峙的復雜格局。
主張“檢察權屬于司法權”的人從我國法律規(guī)定的審判體制和檢察體制著手,從法院與檢察院的“接近度”和法官與檢察官的“近似性”著手來論證。也有人從司法權的概念入手,來證明檢察權屬于司法權。[86]無論從某些法律的規(guī)定、從群眾的觀念,還是按照我國的法律實踐,都有利于這種說法。
檢察權屬于司法權的觀點還得到了十五大報告的有力支持!巴七M司法改革,從制度上保證司法機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權!边@句十五大報告的原話給司法改革提供了巨大的合法性,改革推動者常常援引以增強自己的說服力;同時也清楚地表明檢察機關屬于司法機關行列,持有相同主張的人不動聲色地引用此語,是最好不過的話語策略。但是在更多的學者看來,領導人的講話或中央的決議不是不證自明的,它本身就需要討論和論證。
像不少法官和法院內(nèi)部的研究人員反對把檢察權當作司法權一樣,堅決主張檢察權屬于司法權的人中,相當一部分和檢察機關有著某種利益關聯(lián)。[87]粗略估計就可以知道,相當比例的文章出自檢察機關的工作人員或研究人員,并有很高的比例在檢察機關的報刊或出版社發(fā)表或出版。在這里,“檢察權之爭”可以成為透視知識-話語-權力-利益相互關系的一個絕好案例。
主張“檢察權不是司法權”的人,更多地從司法權的本質(zhì)入手,從司法權的來源、從西方的普遍實踐、從構建司法權的哲學基礎等方面尋找理論資源,概括出司法權的若干本質(zhì)屬性,進而用檢察權與司法權相比較得出檢察權是行政權而不是司法權的結論。比如,
與司法權的被動性不同,檢察權是主動性權力;與司法權的中立性不同,檢察機關行使權力是以國家的名義出現(xiàn)的,也就是說它是站在國家的立場上行使權力的;與司法權的判斷性不同,檢察權具有命令執(zhí)行性;與司法權的終極性不同,檢察權屬執(zhí)行性權力,它最終要接受司法權的裁判?梢,就檢察權的性質(zhì)而言,它實質(zhì)是行政權的一部分。將法、檢兩種不同性質(zhì)的權力混雜在一起統(tǒng)稱為司法機關,是司法行政化的又一體制性弊病。 [88]
有學者認為在實然上,檢察院的偵檢權屬于司法權,但在應然上,則不屬于司法權。[89] 但是有學者進一步認為,“即使從中國目前的司法體制來分析,檢察機關的法律監(jiān)督權也并不具備上述國家司法權的最基本的特征。因此稱檢察機關為司法機關是完全缺乏法理依據(jù)的,是一種極不科學不規(guī)范的法律觀念!盵90]這里面最關鍵的就是司法權的性質(zhì)了,反對“檢察權不是司法權”的人,要么回避司法權的性質(zhì)問題另辟蹊徑,要么在法理或法哲學層面反駁司法權的屬性,但是后者是相當困難的。
嚴肅的學術探討之中,也夾雜了火藥味很濃的大批判話語;畢竟,長遠地看,觀點的分歧導致不同的改革方案和權力配置,這又會帶來利益之爭。對司法話語和司法研究進行分析,不能忽略利益對言說者立場的影響。有人把“檢察行政權說”和納粹相類比,以達到某種論證效果:
德國納粹時期的‘檢察鷹犬說’,才對此完全贊成。
如果檢察權系行政權,檢察官系行政官,執(zhí)行任務時就必須受行政指令原則的制約……而難以避免成為當權者達到某種目的的工具。如學者所稱,成為‘君主耳目’、‘鷹犬狗腿’。[91]
也有人把它做為危險思潮:
“檢察行政權”服從和服務于三權分立的政治體制,而根本與中國的人民代表大會監(jiān)督下的一府二院制不相適應!瓩z察行政權理論的提出是 “司法”的變遷三權分立思潮的前奏,它的最終道路和歸宿必然是三權分立政體。[92]
還有更令人叫“絕”的話語策略:
從我國的政治體制和檢察機關產(chǎn)生的淵源看,無論是解散檢察機關還是弱化檢察機關職能,都會與我國先行國家政體發(fā)生矛盾。而這種矛盾將無法克服,無法采用改革的方式通過逐步完善來加以解決,而必須從根本上進行變革。這就動搖了我們國家的根本政治制度-人民代表大會制度,進而改變了我們的社會性質(zhì),F(xiàn)在福特基金會扶持了一批人來專門宣揚這種觀點,他們的錢沒白花。[93]
動搖國本,就已罪大惡極;花洋人的錢來動搖國本,就是無恥之尤了!八痉ā敝疇幷媸求@心動魄。不過,魯迅講“辱罵和恐嚇不是戰(zhàn)斗”,對作者動機、人格的猜測并不具有什么學術說服力。
新刑訴法頒布不久,就有學者回溯到,那些限制檢察權的觀點在實踐中發(fā)生了影響:“1992年前后,一些學者陸續(xù)撰文,主張取消或限制檢察院的三項職權。一曰主張取消或限制檢察院的免訴權!恢鲝埲∠麢z察院的偵查權,或者減少檢察院自偵案件的數(shù)量!恢鲝埲∠罡呷嗣駲z察院的司法解釋權!薄吧鲜鰧W術觀點在理論界乃至立法和司法實踐影響之大是驚人的!盵94]尤其是“免于起訴”, 它具有定罪的性質(zhì)(“司法”的性質(zhì))而不經(jīng)過法院,在廢除之前就在法律界引起了廣泛關注和長時間的爭論,這一制度最終在新的刑事訴訟法中被取消,使檢察機關失去了其最為“司法”的一部分。檢察院的偵查權和最高檢的司法解釋權也受到了限制。目前學者對檢察機關的批捕權提出質(zhì)疑:
由檢察機關行使批捕權,使檢察權與批捕權合二為一,恰與我國刑事訴訟法所追求的價值觀念是背道而馳的,是一種十分陳舊落后的法律制度,嚴重違背程序正義和訴訟規(guī)律,也是一種極其危險的國家權力配置模式。
在刑事訴訟中確立審判中心原則堅持由審判機關行使批捕權,建立嚴格的人身保護令狀制度,既是一種世界慣例,為大勢所趨,也是完善我國刑事法制、保障司法公正、真正實現(xiàn)社會主義法治國家的客觀需要,完全是與社會主義民主政治相適應的重要的法律制度。[95]
世界潮流加上人權、司法公正,這是不同于“引用經(jīng)典”的又一種話語策略。
檢察院的法律監(jiān)督權,也逐漸被一些學者所質(zhì)疑和詬病, “檢察機關在我國憲政體制以及在刑事訴訟中該不該定位為國家的法律監(jiān)督機關,無論從訴訟法理上,還是從法治國家制度構建上,都不無問題!盵96]不少學者認為檢察院的權力應該僅限于公訴權。有學者說,將法律監(jiān)督權理解為司法權反映了國家本位主義觀念,反映了分權觀念的缺乏!皩⒎杀O(jiān)督權解釋為司法權的實質(zhì)意義在于強調(diào)檢察機關在刑事審判程序中的優(yōu)越權,而回避或否認其代表國家作為原告的與被告平等的當事人地位,同時強化審判機關、檢察機關甚至公安機關作為專政機關的一體化概念。”[97]長期以來我國法學理論否認權力分立而肯定權力分工。權力分立與權力分工雖然只有一字之差,但是事關重大。因為權力分立和三權分立幾乎是一個意思,而三權分立則帶有資產(chǎn)階級烙印,是萬萬要不得的。分工,尤其是公檢法三機關分工負責、互相配合,則有濃重的對敵專政和階級斗爭色彩!胺止ふf”在1990年代中期以后也逐漸受到挑戰(zhàn)。
只要我們考察一下訴訟程序中各個不同國家機關之間的關系,就不難發(fā)現(xiàn)僅僅依靠分工的理論并不能說明問題。……分工的說法本身并沒有什么不好,只可惜總與強烈的合作觀念聯(lián)在一起,而分立的觀念不僅強調(diào)嚴格的權力分工,而且排斥在各自法律職能以外的協(xié)調(diào)關系-職能分工本身就是協(xié)調(diào)。[98]
而檢察院的民事監(jiān)督權更是面臨窘境。[99]有學者主張:“不應當泛泛地談加強民事檢察監(jiān)督,……恰好相反,檢察機關實際參與訴訟的情況應當減少到最低限度!盵100]在民事檢察監(jiān)督中,“檢察院完全站在了對方當事人的立場上。這就完全違背了現(xiàn)代民事訴訟的基本規(guī)律-當事人之間平等抗辯原理。”它“破壞了法院判決的終局性和權威性,從而嚴重地動搖了公眾對法院訴訟公正的信心!盵101]
中國的檢察制度向何處走?有學者認為,
一個基本的思路是,檢察機關的司法機構色彩應當逐漸弱化,法律監(jiān)督應當逐漸淡化并在條件成熟時最終退出檢察機關的職能范圍!瓩z察機關所享有的審查批準逮捕的權力,及其作為刑事偵查機構所行使的涉及限制個人基本權益和自由的強制處分權,也應當逐步被納入到法院的司法裁判權中。[102]
可以考慮將檢察機關合并到司法部,由司法部長兼任總檢察長。檢察機關專門承擔公訴職能,同時對三大偵查機關的偵查活動是否合法實施法律監(jiān)督;與此相適應,基于行政權不能干涉審判權的原理,檢察機關不再承擔對審判活動進行監(jiān)督的任務。[103]
越來越多的學者傾向于認為檢察權不屬于司法權,退一步講,即使認為檢察權屬于司法權的學者,也更多地承認審判權是司法權的核心。
司法機關是指行使審判權和法律監(jiān)督權的機關。……在我國,公檢法及司法行政機關具有不同的地位,其中,法院處于核心的地位。
從審判權和法律監(jiān)督權的關系看,審判權具有根本的地位,從公檢法司所涉及的職能內(nèi)容來看,公檢司三家都是法院司法職能的一種補充。而且,從當代法治國家來看,審判權在司法制度中地位獨特。英美法系的司法權僅指審判權,而大陸法系國家也承認審判權是司法權的核心。[104]
而主張司法權即裁判權或判斷權的學者,更是主張以裁判/法院為中心來重新構建整個訴訟制度。
1979年彭真在兩個場合都提到:“我們不要講是公安機關大,還是檢察機關大,還是法院大,不要去比誰的權大!薄安灰v你大還是我大,你重要還是我重要,而是誰的意見對就尊重誰的意見!盵105]似乎可以想象三機關已經(jīng)在爭老大了;想當老大的也許不只是公安機關,還有法院。 1986年的一篇文章中,作者警告人們不要不恰當?shù)赝怀龇ㄔ旱牡匚缓妥饔茫?br> 一個國家的司法權,是由該國的公安、檢察、法院分別來行使,即公安機關行使偵察權,檢察院行使提起公訴權,法院行使審判權,它們構成了一國統(tǒng)治階級司法權力的整體。法院審判權,只是司法權總體的一部分,不能以法院審判權代替司法權總體。這不但在訴訟法學理論上講不通,而且也不符合司法實際情況。……因此有的同志在討論我國法院獨立行使審判權原則時,就有意的或者(原文如此。似漏“無意的” 三字-引者注)忽視作為我國實施司法權力機關的整體,即公安、檢察、法院各司其職的重要作用,而不恰當?shù)赝怀龌驍U大法院的作用,這是不正確的。[106]
這在1980年代也許不是很特別的觀點;本來公檢法就是一家,誰搞特殊性都不好。同時這也表明,突出審判的地位在“有的同志”那里已經(jīng)有了苗頭。大約十年以后,“風向隱約在改變”,研究司法制度的學者,都不約而同地強調(diào)法院在司法體制的中心地位、強調(diào)審判權的司法權的核心。 “法院中心論”悄悄登場了。法院試圖成為“法律帝國”的“首都”。[107]
“法院中心論”開始于在1990年代末期,這一觀點在以后的法學文獻中得到越來越多的、或明或暗的支持。[108](想一想1950年代賈潛的“法院特殊論”所受到遭遇。)“司法權就是判斷權”的觀念是“法院中心論”是理論基礎。[109]對司法權的本質(zhì)的探討促成了“法院中心論”的形成。[110]從事司法研究的學者認為:
在一個追求法治的社會中,以法院為中心的司法體系之所以重要,首先是因為法院位居糾紛解決體系的中心。[111]
確立審判的中心地位是建設法治國家的必然選擇,是歷史發(fā)展的趨勢,這是訴訟的規(guī)律使然,是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。[112]
刑事法治普遍認同的一項基本原則是審判中心主義。以審判為中心建構刑事訴訟結構,必然使偵查活動和起訴活動成為審判的一種準備活動,最終服從法院的裁判。[113]
“以裁判為中心”的提法對公檢法三機關流水作業(yè)的作法以及對“公檢法三機關”的提法本身提出了尖銳挑戰(zhàn):
對現(xiàn)行刑事司法體制予以調(diào)整,確立審判權(司法權)的中心地位和中立形象。這就要 求廢止我國憲法和刑事訴訟法所確立的“公、檢、法分工負責、互相配合、互相制約原則 ”和 “檢察監(jiān)督原則”。上述兩原則最大弊端,在于降低或破壞了審判權在訴訟中應當具有的權威地位和中立形象,使公安機關、人民檢察院與法院成為平起平坐,不分高低的三大司法機關。而且,讓法院和公、檢配合,也有損于現(xiàn)代法治國家法院的中立裁判者形象。法院作為公正的司法裁判者,應當對國家和被告人一視同仁,不能有所偏向!肮、檢、法配合原則”的要求,無疑使法院和公安機關、人民檢察院的職能混為一談。[114]
學者們分析了“訴訟”自身的規(guī)律之后,對實踐中根深蒂固的作法提出了類似“從來如此,便對嗎”這樣的疑問:
我國一直機械地強調(diào)公檢法三機關的相互配合、相互制約,這種“平行站位”、防止“一家坐大”的做法看似公允,實則違背了刑事訴訟自身發(fā)展的規(guī)律。(檢察院居高監(jiān)督、制約法院的做法,)明顯背離了審判中心主義的要求,無疑將嚴重破壞法院的司法獨立和司法權威。[115]
“在這一由三個機構共同作業(yè)而進行的活動中,法院不可能對檢警機構的追訴活動實施真正的司法控制,法院裁判活動也就不可能居于刑事訴訟活動的中心地位!痹谖覈男淌略V訟中出現(xiàn)混亂無序、大量程序違法的情況,在很大程度上是 “由于現(xiàn)行司法制度沒有在公檢法三機關中確立一個相對權威的機構,而是將權力分散地放置于它們之中! [116]“公檢法流水作業(yè)”中,法院排在最后一位,而“以裁判為中心”,法院則排在最重要的位置。[117] 線性的訴訟結構有著很深的專政色彩,應該“將公檢法三道工序的線性結構改造成為控辯雙方對等、法官居中裁判這樣一個三角形結構!盵118]而這不但需要突破“法院/司法是對敵斗爭的工具”這樣的意識形態(tài),而且涉及了利益的變動與資源的重新配置!八痉ā钡淖冞w遠遠不局限在概念層面。
訴訟的三角型結構本身就含有法院中心的意味:法院居于三角形的頂端,這就必然要求法院處于“獨立”、“中立”、“超然”的地位,也就是中心的地位。只要是訴訟就一定是三角形構造!坝稍⒈桓婧蛯徟姓呷浇M合而成的一個三角式構造,即為任何訴訟的一個基本結構,刑事訴訟當然也并不例外。訴、審分離,辯、訴對抗以及以審判為中心,是刑事訴訟結構成立和保持正常運轉(zhuǎn)的必要前提和條件。”[119]與此相應成趣的是,一位來自檢察院的作者提出應該樹立“大審判觀”,檢察機關游離于控-辯-審三角結構之外:“在‘大審判’的概念下,刑事審判監(jiān)督方獨立、超脫于主要由控、辯、審三方構成的三角平面格局之上,組成一個以監(jiān)、控、辯、審四方為主體的三角錐體或金字塔狀刑事審判結構!盵120]三角形變成了三角錐,法院中心論顯然也就變成了檢察中心論。 反對者還認為,法院中心論不符合中國國情:“司法制度引發(fā)的另一個潛在觀念是法院(法官)中心論!ǘ谥袊,)公檢法任何一方‘都必須以事實為根,據(jù)以法律為準繩’,扮演查疑辨?zhèn)蔚摹鹘恰。這同普通法系注重程序,以法院審判為中心的司法操作觀念有很大區(qū)別!诰唧w的司法體制中也不能如普通法系那樣以法院的司法審判為中心!盵121]“我們國家的立法權高于司法權,司法權要受監(jiān)督而不是相反。……能否以‘審判中心論’構建我國的司法體制還值得深思!盵122]
對司法權本質(zhì)的探討、對檢察院批捕權和法律監(jiān)督權的質(zhì)疑、對法院中心說的主張,尚在進行的“檢察權之爭”,都反映了檢察機關在命名或定位上似乎面臨著合法化危機。如果對司法權的本質(zhì)和規(guī)律的探討是有道理的,那么再把檢察機關叫作司法機關就是不合適的。更有人主張取消檢察院體制,[123]合法性危機已不僅僅是命名上的了。
五、 小 結
追溯“司法(權)”在中國半個世紀的變遷歷程,從參差交錯、變動不居的復雜文本中看清“司法”的發(fā)展脈絡不是一件容易的事。無論是50年代、60年代,還是80年代、90年代,司法的含義都是多重的,至今沒有公認的統(tǒng)一用法。它究竟有沒有變遷?如果斷定“司法”經(jīng)歷了一個“政法-公檢法三機關-法院檢察院-法院”的轉(zhuǎn)換歷程,那就是把問題過于簡化了。不過我們可以隱約看出,隨著法律從政治中分離出來,司法也逐漸從政法戰(zhàn)線分離出來,人們不經(jīng)常使用的“司法”一詞也漸漸地多了起來(司法成為人們關注的熱點是與“司法腐敗”話語以及司法改革緊密聯(lián)系 在一起的)。進一步,在學者那里,司法的含義越來越明確、越來越專指法院的審判。人們的意識轉(zhuǎn)變比學術論文的觀點更緩慢一些;畢竟現(xiàn)實的司法面貌影響了(如果不是決定了的話)人們對司法的認識。
莊惠辰在《政法研究》1957年第3期那篇后來被批判的文章中,對法院的地位、角色和觀念之所以和公檢不分的原因做了非常精彩的分析:
這個問題在我國的司法工作中是有其傳統(tǒng)的根源的。過去由于國家法制初創(chuàng),檢察機關還沒有建立和健全,法院和公安機關也沒有明確的分工,法院審判人員在審理案件時往往不能不同時兼有公訴人的身份。很多案件受理時距犯罪行為的證實還有相當距離,受理之后還須做一些偵訊調(diào)查工作,而當案情弄清,犯罪證實以后,也就定罪判刑了。在這種情況下,審判與偵查起訴是不可分的或者說審判便包含在偵查之中。另一些案件當公安機關偵查完畢移送法院之后,法院也只是簡略地訊問被告后即行判決,所謂審判工作是實際上也是從屬與偵查工作的?傊谒痉▽嵺`上,審判工作很少離開偵查起訴工作成為獨立的職能而發(fā)揮作用,這一點對于目前審判思想、作風是有重要影響的。另一方面,在過去的鎮(zhèn)壓反革命運動中,黨政領導上提倡各個政法機關通力合作,強調(diào)一致對敵,這當然是正確的,但是也會產(chǎn)生片面的理解。[124]
對司法的理解不能離開社會和政治背景,在政治氛圍下的具體的司法運作,對司法工作者的觀念有著巨大的影響。政治意識形態(tài)的禁忌和需求,使司法話語在不同時期呈現(xiàn)了不同的面貌。司法概念的變遷,就是司法“面相”的變遷,也意味著意識形態(tài)的變遷。
司法的面相在改變。民事經(jīng)濟案件在法院受理案件的比例越來越高。刑事審判也越來越少了激動人心的色彩。司法更多的成為枯燥的、程式化的、“法律共同體”才聽得懂的游戲;而不再是敵我矛盾、階級斗爭、群眾審判和批斗、嚴打、游街等場面。正如從運動式治理到法制型治理一樣,從刑事訴訟(為主)到民事訴訟(為主),司法經(jīng)歷了一次“日;钡倪^程。土地糾紛、離婚繼承、專利證券,在這些占了法院多數(shù)時間的案子里面,“刀把子”沒有什么用武之地。而且,隨著人們對人權的關注、對程序正義的呼喚、對階級斗爭的 淡化,刑事被告也不再是專政對象、刑事審判也不再是敵我斗爭了;公、檢、法的制約、監(jiān)督和爭奪地盤超過了密切配合。到了行政訴訟-行政機關坐在被告席上,法官坐在審判臺上-三權分立意義上的司法具備了形式上的條件;法院的地位凸顯出來。因為司法的“臉”(司法的實踐)在改變,所以司法的“心”(司法的概念)也在改變呢?還是司法的心變了,司法的臉才改變的呢?都是,又都不準確。從生活中抽象出來的概念并非對生活沒有影響;話語自身的實踐也是一種實際發(fā)生作用的實踐。
有學者認為, “有關司法語義上的多重狀態(tài),一方面表明了我們對司法在政治系統(tǒng)中的結構性地位或本質(zhì)缺乏認識,另一方面是由于司法(judicatory)作為一個外來詞在中國社會使用過程中的變異所引起的,由于中國政治未發(fā)展成司法分權的狀態(tài),我們的理論在反對分權的過程中,使司法失去了它最初的憲政意義!盵125] 對外來詞的接受過程,就是不斷把自身現(xiàn)實融進這個詞語的再闡釋過程!霸凇痉ā拢ㄔ号c‘公、檢、司、監(jiān)’無異, 只存在和‘公、檢、司、監(jiān)’同一的從而也被相同對待的法院。于是,在‘司法’這一詞語本身及其定義的生產(chǎn)、傳播和接受的過程中,似乎一切都早已注定!盵126]不過,司法實踐和司法體制今天仍在變化之中(變化社會中的人們才會有歷史感),司法的含義也正在發(fā)生深刻的劇烈的變動。概念不會使社會現(xiàn)實處于靜止狀態(tài);概念本身也在流變之中。我們正處在變動的洪流之中:在其中試圖總結變化的規(guī)律,是一件困難的事,更是一件冒險的事。
“司法”的概念限制了我們對社會經(jīng)驗的意識和理解。如果在意識和無意識層面上,“司法”都等同于“公檢法”的話,那么一種獨立的、中立的、消極的“司法”就不能被我們認識到,從而不能參與到社會運作模式的變動過程中來。一旦新的司法概念獲得了更多的認同,那么這個概念本身對于社會改革的索引能力就是不能忽略的。
我們已經(jīng)看到了太多的“司法”概念,看到了它的發(fā)展軌跡,也大致可以預見它的未來。把目光再往回追溯,也許是富有意味的:
“司法權:(一)狹義的,民事和刑事訴訟案件的審判權,與法院審判權同其意義。(二)廣義的,五權分立之一權或三權分立之一權。”[127](1932年)
“司法機關:國家行使其司法權之機關,曰司法機關。所謂法院是也!盵128] (1935年)
新的“司法”概念也許只是被喚醒了的更早的歷史記憶。1980年代尤其是1990年代以后,法律不像以前那樣僅僅是政治的奴仆,“公檢法”也逐漸有了獨立地位,但是作為嚴格意義上的司法機關-法院,尚未從政法系統(tǒng)中分離出來;司法權也遠遠沒有得到應有的獨立與中立地位。一方面是政法委、法院參與中心工作、嚴打、法院的行政化,另一方面是司法的本質(zhì)規(guī)律、司法至上、司法獨立、法院中心論;一方面是司法不公、司法腐敗的抱怨,另一方面是基于不同理念與不同利益的不同的司法改革措施;都生產(chǎn)了各自不同的大量的司法話語。不同的“司法”話語同時存在,相互競爭:這既是利益之爭、權力之爭,也是對立的知識的角逐。[129] “巨大的復雜的戰(zhàn)斗,不是在認識和無知之間,而是一些知識對另一些知識的戰(zhàn)斗-知識通過自身的形態(tài),通過相互敵對的掌握者和通過它們內(nèi)在權力的后果相互對立!盵130]對“司法”知識的生產(chǎn)同時就是權力關系的生產(chǎn);而“司法”知識的生產(chǎn)也無時不刻處在復雜的權力關系之中。進而言之, “司法”的變遷,既是知識的積累、話語的爭奪,又是權力關系的掙扎、滲透、流變和不曾停息的明爭暗斗。
對“司法” 的梳理是科學史還是譜系學?“科學史主要置于一個大致是認知-真理的軸上,或至少從認知結構到真理要求的軸上。與科學史相反,知識譜系學置于另一條軸上,話語-權力的軸,……或者說是權力的話語-沖突活動的軸!盵131]而我的研究顯然主要是知識譜系學的,但又絕不能說沒有“認知-真理”的因素在里面。雖然話語與體制的合法性不能分割開來,但是一個給定的體制又對人們的認知結構不無影響。對司法的學術研究,如果僅僅看成對政治合法性的再生產(chǎn),或者對權力-反權力的表述,那也是不恰當?shù)。(當然,這并不是說作者/話語主體一定能意識到自己身處權力之網(wǎng)絡中。)而實際上,可以大致地把關于司法權的不同表述放在認知-真理之軸的不同位置上。(當然,這也不意味著忽視以真理之名掩蓋權力關系的可能性。)司法話語和司法知識不能截然劃等號,這涉及到知識生產(chǎn)體制和知識分子的身份/管理體制這樣一個知識社會學問題,我將另文探討。
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