法律關系背后的關系——“法律亞文化關系”初探

法律關系背后的關系——“法律亞文化關系”初探 　　「內容提要」我們應堅持法律及其研究的多元性、堅持視野的廣闊與開放，多路徑地探求法的軌跡，而 不是抱殘守缺、固步自封。否則，法律和法學的研究，就不能適應復雜、多元社會的變化和 發(fā)展。我們的法學研究過于局限在法典范圍內的思路，是否應該自省一下了。我的看法是， 應進入與活的社會、文化領域，進入與其他學科相交融的領域，否則，法學是沒有出路的。

　　「正 文」

　　一、探討的緣由

　　在法律生活中，法律要求我們的機關、組織和人員都要依法辦事。而在現(xiàn)實生活中，既有 依法辦事的情形，又有大量與正常法律關系相容或相悖的情形，并未被法律所認可或承認， 但這些隱藏于法律關系背后的關系卻發(fā)揮著實際的作用有時甚至取而代之。例如，在民主選 舉中，一方面是依選舉法和地方組織法而形成的選舉與被選舉的關系，候選人是否當選完全 掌握在全體人大代表手中，而另一方面又有黨的組織部門的考察和內定，正如人們所評價的 一樣“選舉選舉，我選你舉”（從而表面上的法定選舉關系與實際上的選舉關系相交織）；在 行 政執(zhí)法中法律要求行政機關嚴格執(zhí)法，而面對人情和有關領導或部門的壓力則只好是依人 情執(zhí)法、或者將人情與法律相融合的執(zhí)法，從而使執(zhí)法受到扭曲；在司法活動中，人們常說 “打官司就是打關系”，原被告“案件未進門，雙方都托人”，法官“吃了原告吃被告”， 如此，則正常的司法關系有可能籠罩在多種非法律因素而形成的關系之中。還有在各級官員 日常生活中發(fā)生的一些關系情形，如送禮的講究、會議座次的排定、筵席上的座位等等，無 不形象地反映了人們的地位及其相互關系的親疏程度。事實表明，這些發(fā)揮實際作用的規(guī)范 （相對于國家法律而言，它們是非正式的法）及由此而形成的各種關系，其內容和范圍遠遠超 過法律及其法律關系。對于這些現(xiàn)象，學者們或者簡單地歸結為體制原因和腐敗，或者視而 不見，或者將這些現(xiàn)象簡單地認為是一個與法律不相關的問題，有的甚至認為這不是一個嚴 肅的學術問題。筆者曾試圖將這些法律關系背后的實際關系作為“亞文化關系”提出，以期 引起學者們的注意和討論，（注：參見楊解君、溫晉鋒：《行政法律關系新論》，《南京大學法律評論（南京大學學報特刊 ）》1998年春季號，第172頁。）卻不料受到某些人的指責，認為“在我們看來，這與行政法 律關系的嚴肅學術課題的討論相距甚遠，放在余論中純屬畫蛇添足�！保ㄗⅲ簵詈＠�、嚴久盛：《“新的視野”究竟新在何處？-對<行政法律關系新論>一文的商榷 意見》，《南京大學法律評論》1999年春季號，第128頁。應該說，沒有商榷者及其該篇商 榷文章的相左意見，我不會繼續(xù)就此問題而展開探討，從這個角度來說，我倒要感謝商榷者 .有關學術的態(tài)度問題，溫晉鋒已在《不可對話的對話》一文中表明了我的看法。）正是這種商榷意 見，激勵我對該問題作進一步探討。

　　法律體系和法律研究的現(xiàn)實，也是我對該問題感興趣的重要原因。據我看來，法律體系和 法律研究的現(xiàn)狀需要從觀念上予以改變，現(xiàn)實的缺陷需要多方位地予以克服。在法律體系上 ，我們的態(tài)度是唯一的，只承認國家制定法即認為國家制定法是全部的法律，不僅排斥了大 量的習慣法而且還否定了社會和文化的價值觀念、倫理道德觀念與國家法律的相容性。這種 “嚴格法”和“唯一法”的態(tài)度，否定了法律體系的多元結構和多形態(tài)，忽視了人們的真正 生活和社會環(huán)境，陷入了一種國家法條主義的陷阱。在法律的運作實際中，法律規(guī)則與社會 關系相脫節(jié)。一方面，國家制定法大量出臺，以期望能夠借助它有效地調整社會關系；另一 方面，社會秩序和大量的社會關系又游離于法律規(guī)則之外，社會靠血緣、親緣、地緣、情緣 、業(yè)緣等等關系而構成，非法律的行為規(guī)則卻大量地發(fā)揮著調節(jié)人們行為和一定社會關系的 作用，使國家制定法大為遜色。對法律的運作實際，人們又往往不以真實的態(tài)度對待或者將 它視為無足輕重而忽略之。

　　與法律體系及其運作實際相對應，學者們的研究著眼點和注意力也幾乎全部傾注在國家制 定法上。（注：這種狀況是從法學界總體而言的，這里并不否認少數(shù)學者從法律文化、法律社會學角度 所 作的有益研究與考察。還有學者專門從事中國習慣法的研究，如高其才先生曾著《中國習慣 法論》（湖南人民出版社1995年版）一書。通觀全書，高先生從歷史沿革、傳統(tǒng)視角比較全面 論述了宗族習慣法、村落習慣法、行會習慣法、行業(yè)習慣法、宗教寺院習慣法、秘密社會習 慣法、少數(shù)民族習慣法等，而有關中國現(xiàn)實問題的習慣法甚少涉及，至于如今官場上所形成 的諸多習慣，則完全沒有涉及。）這種態(tài)度，也就不可避免地會在法學研究中出現(xiàn)如下弊端：堅持法律的單元和 唯 一性而看不到法律的多元性；就法律本身理解法律條文，脫離社會環(huán)境和社會生活來注釋法 律；割裂法律與非法律因素的密切聯(lián)系；封閉法學學科的視野，不能與其他學科進行融合、 交流與對話（當然，這并不否認法學研究的自身特殊性）。這種固守國家法律傳統(tǒng)的法注釋學 流派及其方法，也是世界其他一些國家正統(tǒng)法理學的方法。正如日本學者千葉正士所指出的 一樣，“這種方法論傾向于切斷社會和文化背景中法律因素和非法律因素的相互聯(lián)系和影響 ，并據此把自己限在官方的法律的孤獨領域中。在這個范圍內這樣做也許合乎情理，然而一 旦涉及到民間法和法律多元，這種方法論就不能成立了。因為，很清楚，正是由于承認一些 正統(tǒng)法理學拒絕納入其領域的非法律因素，民間法和法律多元才獲得了自己的獨特性�！� （注：[日]千葉正士著：《法律多元-從日本法律文化邁向一般理論》，強世功等譯，中國 政 法大學出版社1997年版，第90頁。）因此，我們應堅持法律及其研究的多元性、堅持視野的廣闊與開放，多路徑地探求法的 軌跡 ，而不是抱殘守缺、固步自封。否則，法律和法學的研究，就不能適應復雜、多元社會的變 化和發(fā)展。我們的法學研究過于局限在法典范圍內的思路，是否應該自省一下了。我的看法 是，應進入與活的社會、文化領域，進入與其他學科相交融的領域，否則，法學是沒有出路 的。“法學過分固執(zhí)于國家法的特殊概念，其結果是無法與其他研究門徑相容。因此，為了 與他們合作，法學界有必要提示通過人類學的方法求得同一的可能性，或者說，是呼吁以他 們的方法求得同一。”（注：[日]千葉正士著：《法律多元》，強世功等譯，中國政法大學出版社1997年版，第90頁 .）正是基于這些考慮，我才敢鼓起勇氣對與法律相交織卻尚不在其 調控范圍內的若干種關系以“法律亞文化關系”為題來展開討論。（注：這種討論也許會顯得幼稚、淺薄，因為它已超出我的知識結構及部門法學科的學術背景 ，我也只能盡力而為之，好在這只是我在該領域的初涉與試析，這方面的探討還需要作出持 續(xù)的努力，更需要其他研究者特別是從事法律社會學研究的學者的參與。）

　　二、從“亞文化”到“法律亞文化關系”

　　亞文化（群）概念是美國人類學家A.W.林德（也有人翻譯為林頓）于1938年對檀香山越軌行為 的研究中首次提出的，該概念可以說是亞文化理論的先聲，后經許多社會學家的貢獻，亞文 化理論得以進一步發(fā)展，而這一理論主要被應用在越軌行為和犯罪以及團伙行為的研究中。 亞文化（群）最一般的含意是某一主體文化中較小的一個組成部分，其概念構成要素包括如下 幾個方面：（1）它們是主體社會可以辨認出的組織部分，在某些方面而不是在所有方面不同 于主體社會；（2）作為主體社會的一個組織部分，它們至少服從該社會的一部分準則和法律 ；（3）作為與主體社會有顯著差異的集團，它們?yōu)槠涑蓡T規(guī)定了自己特有的行為規(guī)范；（4）它 們是一個發(fā)揮功能的單位-就是說，它們至少能夠為了某些目標而作為一個整體行動；（5 ）它們意識到自己是在某些方面與主體社會離異的單位。（注：[美]杰克。D.道格拉斯、弗蘭西斯。C.瓦克斯勒著：《越軌社會學概論》，張寧、朱 欣民譯，河北人民出版社1987年版，第89、97頁。）這一概念后被政治學者借用，阿 爾 蒙德在《公民文化》一書中不僅使用了政治文化的概念，而且基本照搬了“亞文化”這一說 法。（注：在我所看到的中文材料中，阿爾蒙德明確使用了“政治亞文化群”的概念，見（美）阿爾 蒙德、小鮑威爾主編《當代比較政治學-世界展望》，商務印書館1993年版（英文版為利 特爾與布朗公司1984年第3版），第57頁。）后來在1975年盧森伯恩（W.Rosenbaum）給政治亞文化下了一個比較明確的定義：“一 種政治亞文化就是指在一個政治體系中，存在著這么一批人，他們的政治導向顯然有別于該 文化中的大多數(shù)人，或至少是有別于占統(tǒng)治地位的政治導向�！保ㄗⅲ恨D引自王卓君著：《文化視野中的政治系統(tǒng)-政治文化研究引論》，東南大學出版社1 997年版，第119頁。）受政治學中已經發(fā)展起 來 的“政治文化”包括“政治亞文化”理論的影響，亞當。坡杰瑞克（Adam Podgorecki）采用 “法律亞文化”的術語來概括法律與文化的相關性，從1966年他就提出這一術語作為法律實 際運作的一個獨立變量（另兩個變量是社會經濟制度和個性），他認為法律亞文化是由“一個 社會中多種多樣的社會小氣候和社會小圈子”，或“法律情感、法律感覺、直覺中的法律等 等”所養(yǎng)成的；依據法律亞文化對“有效法律制度”的不同功能可將其分為三種不同的類型 ：“消極的、積極的和中性的”，其中重點對第一種作了認真的思考。（注：見[日]千葉正士著：《法律多元》，中國政法大學出版社1997年版，第39—40頁。）1975年美國斯坦 福 大學法學教授勞倫斯。M.弗里德曼（Lawrence M.Friedman）在其出版的《法律制度-從社會 科學角度觀察》一書中，在多角度地論述法律文化時闡述了“法律亞文化群和法律多元主義 ”，認為，“法律多元主義是在單一政治共同體中存在的不同的法律制度或文化。多元主義 有各種形式。它可以是平面式的，即各亞文化群或次要制度具有同等地位或合法性；可以是 垂直式的，即按等級安排，有‘較高’和‘較低’級法律制度或文化。”（注：弗里德曼著：《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學1994年版，第229頁。）而日本學者千 葉 正士則將法律文化概念拓展為“法律多元”這一更為寬泛的概念，將法律分為三層結構：官 方法其中主要是國家法、非官方法（在這一類中將一些西方學者所概括的“法律亞文化”納 入其中）和法律原理。（注：[日]千葉正士著：《法律多元》，中國政法大學出版社1997年版，第185—186頁。）

　　可見，在國外，學者們特別是法律社會學者，從不同的學科視角對與法律因素相關的文化 現(xiàn)象（其中主要是不同于國家或社會正式規(guī)則的其他規(guī)則）作了較深入的考察與研究。但在國 內，結合中國社會現(xiàn)實的與之相類似的研究卻不多見。鑒于中國社會現(xiàn)實以及研究現(xiàn)狀，筆 者借用國外學者“法律亞文化”的概念，對基于“法律亞文化”而形成的“法律亞文化關系 ”作些探討。

　　在這里，筆者使用“法律亞文化關系”概念，具有如下思路：

　　其一，將探討的范圍限定在比“法律文化”以及“法律亞文化”更小的范圍內。由于“法 律文化”一詞沒有較為確定的內涵和界限，故人們在多種不同的意義和層面上使用之。（注：法律文化這一概念就如同文化概念一樣，幾乎包羅萬象。實際上，大多數(shù)人在使用這一 概念時采取了不甚嚴格的態(tài)度，因為它給人們提供了一種方便，即可以籠統(tǒng)和含混地用它來 指 與法律有關的歷史、傳統(tǒng)、習慣、制度、學理和其他任何東西。還有人將它作為一種立場和 方法，以圖超越各種孤立的和機械的法律觀。參見梁治平編《法律的文化解釋》，生活。讀 書。新知三聯(lián)書店1994年版，第一章《法律文化：方法還是其他（代序）》。） 但 在法律社會學中，基本的含義在于：支配人們行動、社會關系、社會結構等的原則、規(guī)則、 價值觀念等。（注：如美國學者弗里德曼在使用法律文化一詞時所指較廣，但主要指兩類現(xiàn)象：公眾對法律 制度的了解、態(tài)度和舉動模式；法律專業(yè)人員的法律文化，即律師、法官和其他在法律制度 的神奇圈子里工作者的價值觀念、思想意識和原則。（弗里德曼著《法律制度》，李瓊英、 林欣譯，中國政法大學出版社1994年版，第226—227頁）。而日本學者宮澤節(jié)生則在比較窄 的范圍內表述法律文化：“在集團內占統(tǒng)治地位的行動樣式、社會關系、社會結構等背后潛 在的規(guī)范、規(guī)則和準則”（引自千葉正士著《法律多元》，第231頁）。）與之相應，我國的“法律亞文化”，我則將它限定在這樣一個范圍內：與 國 家制定或正式認可的法律（或者將它稱為“國家法律文化”）相對照、在現(xiàn)實生活中實際起到 與法律同樣作用的社會規(guī)則，即所謂“非正式法”或者類似于千葉正士先生所言的“非官方 法”。這一概念不僅應包括只存在于某一組織或團體、社區(qū)等一定范圍或成員內的行為規(guī)則 ，還包括普遍存在于社會中卻并未正式納入國家法律體系中的行為規(guī)范。而“法律亞文化關 系”則專指受這些非國家的或非正式的行為規(guī)則、價值觀念等支配而形成的一定社會關系或 人際關系。這一概念旨在縮小本文所要探討的范圍，專對與“法律亞文化”相聯(lián)系的社會關 系進行探討。因為，在一些學者看來，這些關系本身也屬于“法律文化”或“法律亞文化” 概念所涵蓋的范圍。

　　其二，將它與“法律亞文化”相對區(qū)分�！胺�律亞文化關系”與“法律亞文化”密切聯(lián)系 ，二者同源，本為“一體兩面”之現(xiàn)象。在這里，“法律亞文化關系”與其說是一個新概念 的 提出，還不如說是作為一個分析性工具在看待，這一概念更多地是希望能夠達到這樣一種效 果：既與涵義廣泛的法律文化（或法律亞文化）概念相區(qū)分，又能夠被用來分析受“法律亞文 化”控制的社會關系。“法律亞文化”如果從一種方法論來看，它關注更多的是支配人們行 為或調控一定社會關系的行為規(guī)則、準則、價值觀念；而“法律亞文化關系”的關注重點在 于受之調控而形成的種種次級社會關系。

　　其三，重在對現(xiàn)實中國的多種關系狀態(tài)的描述與考察，而不是將研究的重點放在從規(guī)則等 方面予以分析。在我國，關系學無處不在，關系話語盛為流行，隱含在官方正統(tǒng)地位后面的 各種次級關系，不僅與正統(tǒng)的或者說正常的法律關系相交織，甚至有超越它或者從后臺走到 前臺的趨勢。因此，就這些關系現(xiàn)象有必要以獨特的概念來概括并對之專門進行考察與分析 .（注：另外，當初這一概念是在與行政法律關系（當然不應只限于行政法律關系，還應有其他法 律關系如憲政關系、司法關系等）相對照而提出的，也就只好沿用之。）

　　三、“法律亞文化關系”形態(tài)及其成因

　�。ㄒ唬┬螒B(tài)種種

　　我國“法律亞文化關系”現(xiàn)象復雜，形態(tài)多樣，在這里，筆者想從它與正常法律關系的聯(lián) 系程度、對法律的作用、適用范圍等三個不同的角度予以不同的歸類和概括。

　　1.“公事私辦”關系、“私事公辦”關系和“公私兼辦”關系

　　這是從非法律的關系與法律關系相聯(lián)系或相交織這一視角，對法律亞文化關系所作的現(xiàn)象 性歸類。這三類關系都是“公事公辦”關系（即正常法律關系）的變異形態(tài)。

　　“公事私辦”關系，即本來按法律規(guī)則辦的事不能按正常的法律關系來解決，而必須將之 通過私人或其他人情關系才能解決，從而導致了法律關系異化為其他非法律性質關系的局面 .如我們司空見慣的，為公事一機關派人到另一機關辦事，往往受到推托甚至多方刁難，而 托個與另一機關掌權人關系密切的人，以私人身份打個電話或寫張條子，即萬事大吉、大功 可成矣。在這一類關系中，慢辦的事情可以化為快捷、辦不成的事情可以順理成章，以致人 們對當下社會得出結論：“沒有關系辦不成事，有關系什么事都能辦成”。

　　“私事公辦”關系，即非通過法律正常渠道解決的事情或者是其他性質的法律關系，卻將 以“公事”對待之從而形成的非正常法律關系。這類關系多表現(xiàn)為，一些掌權者利用手中的 權力化公為私或以權謀私，這是典型的違法與腐敗現(xiàn)象。

　　“公私兼辦”關系，可以說在程度上介于二者之間，它表現(xiàn)為正常法律關系與非正常法律 關系的混合性。我們在實踐中對此類現(xiàn)象也可以找到大量的實例。如一些高明的掌權者，做 一公事會有多重考慮從而一舉而多得，既辦了公事又順帶解決了自己的私事，使另一層關系 （“私事私辦”）隱含在了“公事公辦”關系之中。面對這種情形，人們是只可意會和體悟而 不可言傳也。

　　2.“積極的”亞關系、“中性的”亞關系、“消極的”亞關系

　　這是從對法律的作用或影響的角度對“法律亞文化關系”所作的分類。這種分類借鑒了關 于法律亞文化的類型。坡杰瑞克（Podgorecki）曾將法律亞文化對國家法律的作用劃分為“消 極的、積極的和中性的”三種類型。千葉正士先生從“法律多元”的角度對日本的非官方法 也作了同樣的闡明和考察。在日本，“一些非官方法雖然在形式上被國家法律所排斥，但在 實際上卻實質性地取代了國家法；另外一些非官方法在國家法的領域之外有效地發(fā)揮作用， 還有一些被國家法正式吸納�！保ㄗⅲ呵�葉正士著：《法律多元》，中國政法大學出版社1997年版，第100頁。）這些非官方法或部分或全部地補充、反對、修正甚至破 壞 了官方法。與之密切相關，我國“法律亞文化關系”對法律也同樣起著三種作用或功能�！� 法律亞文化關系”的形成，對國家法律或法律關系的影響可能會產生三種不同結果：

　　一種是積極的，如在國家法律規(guī)則不能發(fā)揮作用的地方或領域，法律亞文化及在此基礎上 而形成的關系，填補了法律規(guī)則的空缺，起到了類似法律關系和維護社會秩序的作用。如在 鄉(xiāng)村的繼承，絕大多數(shù)并沒有依繼承法的規(guī)定而進行，繼承關系實際上是按傳統(tǒng)和當?shù)亓曀?nbsp;在進行。

　　二種是中性的，這類關系并不為法律所否定也不構成對現(xiàn)有法律規(guī)則的威脅或破壞，或者 表現(xiàn)為與法律的要求一致或者認為無所謂。如有關民事爭議的民間調解、禮節(jié)的習俗關系等 .

　　三種是消極的，這類關系的存在會對國家法律以及正常法律關系構成反對、修正甚至破壞 ，以一種消極方式在發(fā)揮作用，為人們提供了偏離法律的行為驅動力，如地方保護、權錢交 易關系等等。

　　當然，還有一些關系難以明確歸入哪一種，有時起著積極的作用而有時則起著消極的作用 .如關于政府組成人員的當選先由黨的組織部門予以考察的做法，發(fā)揮得好會優(yōu)化國家公務 人員隊伍，發(fā)揮得不好則會干擾正常的選舉關系，破壞民主選舉。

　　3.“官場”亞關系、“民間”亞關系、“官場和民間共適”亞關系

　　這是根據亞文化關系主體的不同所作的大體性分類。一定成員或群體往往會結成某種特殊 關系。這些特殊關系多種多樣，有著不同的層次。在這里，筆者只以民間與官場作為一對參 照概念，而沒有采取大小、多樣的不同范疇體系。

　　“官場”亞關系，即基于為官者所共同確認的語言、范式或規(guī)則而形成的非正式法律關系 .官場自有不同于普通大眾的為官之道和共同話語，如我們常說的“警察和警察交朋友”， 他們之間有著內部的規(guī)則（或稱“游戲規(guī)則”）以及自身內部的特殊關系。在“官場”亞文化 關系中，又可以劃分為不同的、成員更特定的低次級關系，如警察亞文化關系、法官亞文化 關系，等等。

　　“民間”亞文化關系，即在普通民眾之間構成的亞文化關系，如和睦的家庭關系、鄰里關 系等。在這一大范圍下，也可找出若干類更次級的亞文化關系，如不同方言區(qū)而形成的亞文 化關系、市民亞文化關系與村民亞文化關系等等。

　　“官場和民間共適”亞關系，即基于一國范圍內無論官場和民間都服從的規(guī)則、價值觀念 等（由他們普遍同意或接受、但并沒有經過國家法律的認可）而形成的關系。這類關系如情義 關系等，無不彌漫在每個中國人之間。

　�。ǘ�）形成原因

　　“法律亞文化關系”的形成，簡單地說，是因有法律亞文化的存在而形成的與法律亞文化 密切聯(lián)系的關系，或者說是法律亞文化調整人與人之間關系的結果，二者的關系，就猶如人 們對法律與法律關系的關系理解一樣。當然，我們還可以更進一步地挖掘出形成原因的原因 即造成法律亞文化的原因（如此，則會大大超過本文所探討的范圍，也為篇幅所不允）。學者 們關于政治亞文

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