從法社會(huì)學(xué)的角度看民間法

從法社會(huì)學(xué)的角度看民間法 　�。ㄒ唬┟耖g法引起關(guān)注的原因

　　進(jìn)入90年代以來(lái)，中國(guó)法學(xué)界極為關(guān)注國(guó)家法之外的諸如習(xí)慣法、民間法的研究。之所以牽動(dòng)學(xué)者們要關(guān)注和研究民間法，我認(rèn)為有以下原因。

　　1、揮不去的傳統(tǒng)回歸

　　普遍認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)是一個(gè)“沒(méi)有法律”的社會(huì)，雖說(shuō)沒(méi)有法律，但并不影響這個(gè)社會(huì)的秩序，秩序的生成主要依“禮”和依“習(xí)慣”而治，于是，對(duì)中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)而言，一個(gè)沉重的傳統(tǒng)包袱就是國(guó)家法或王法顯得相對(duì)萎縮，或者說(shuō)國(guó)家法沒(méi)有得到充分的發(fā)育，沒(méi)有走進(jìn)人心，貼近社會(huì)，相反民眾對(duì)國(guó)家法之外的所謂習(xí)慣、民俗、倫理、道德等民間法更感興趣，更有所偏好和親睞。如勒內(nèi)、達(dá)維德所說(shuō)：“中國(guó)人一般是在不用法的情況下生活的，”[8] “中國(guó)人解決爭(zhēng)端首先必須考慮‘情’，其次是‘禮’，最后是‘理’，只有最后才訴諸法”[9]韋伯也認(rèn)為，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，法律與宗教、倫理規(guī)范和風(fēng)俗習(xí)慣等含混不分，道德勸戒和法律命令沒(méi)有被形式化地界定清楚，因而導(dǎo)致了一種特殊類型的非形式的法律，即中國(guó)傳統(tǒng)法律是一種“實(shí)質(zhì)的倫理法”。

　　以上這些說(shuō)法，其共同點(diǎn)都在向我們傳達(dá)一個(gè)信息，即在中國(guó)，真正管用的是國(guó)家法之外存在的“另一種法”，國(guó)家法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民眾，更能有效地作用和規(guī)制著這個(gè)社會(huì)，這種帶有“歷史烙印”的傳統(tǒng)基礎(chǔ)是決定著所謂“民間法”或其他類似的“活法”一而再、再而三引起學(xué)者關(guān)注的原因，也就是說(shuō)對(duì)習(xí)慣法的推崇有向傳統(tǒng)回歸和回復(fù)的因素。

　　2、國(guó)家法神化破滅的反思與移情

　　民族國(guó)家的建立，為國(guó)家法的推行奠定了基礎(chǔ)，國(guó)家的統(tǒng)一也必須要求有統(tǒng)一性的、普遍性的國(guó)家法作保障。但在我國(guó)，短時(shí)間內(nèi)政府推進(jìn)型法制的苦心經(jīng)營(yíng)和依法治國(guó)的全民共識(shí)。大規(guī)模的立法活動(dòng)和聲勢(shì)浩大的執(zhí)法行動(dòng)，似乎并沒(méi)有完全改變?nèi)藗兊膬r(jià)值偏好，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，許多人依然偏好由習(xí)慣、民俗、土政策、土辦法等所謂的“習(xí)慣法”或“民間法”來(lái)解決，之所以如此，是由國(guó)家法自身的缺陷和供給不足、路徑不暢、成本太大、預(yù)期不明等客觀因素造成的，使人們總是感嘆法律很不起用，國(guó)家法還停留在紙上，遠(yuǎn)沒(méi)有親近民眾，走入民心，對(duì)國(guó)家法這種理性建構(gòu)神化的失望與破滅，推動(dòng)著一些學(xué)者跳出“法律出自于國(guó)家的”思路，從社會(huì)的立場(chǎng)來(lái)觀察和思考真正意義上的法和對(duì)社會(huì)真正管用的法。

　　朝這方面努力的代表似乎要數(shù)蘇力。比如他提出：“自清末以來(lái)，中國(guó)法律制度的變遷，大多數(shù)都是變法，一種強(qiáng)制性的制度變遷。這樣的法律制定頒布后，由于與中國(guó)人的習(xí)慣背離較大或沒(méi)有系統(tǒng)的習(xí)慣慣例的輔助，不易甚至根本不為人們所接受，不能成為他們的許多規(guī)范”[10].這說(shuō)明在我國(guó)建立社會(huì)主義法治，“依據(jù)、借助和利用本土的傳統(tǒng)和慣例的重要性”[11].“我們更應(yīng)當(dāng)重視研究和發(fā)展中國(guó)社會(huì)中已有的和經(jīng)濟(jì)改革以來(lái)正在出現(xiàn)和形成的一些規(guī)范性做法，而不是簡(jiǎn)單地以西方學(xué)者的關(guān)于法治的表述和標(biāo)準(zhǔn)來(lái)否認(rèn)中國(guó)社會(huì)中規(guī)范人們社會(huì)生活的習(xí)慣、慣例為法律”[12].“在中國(guó)的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方的法律制度，而是重視中國(guó)社會(huì)中的那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過(guò)人們反復(fù)博奕而證明有效有用的法律制度，否則的話，正式的法律就會(huì)被規(guī)避、無(wú)效，而且可能給社會(huì)秩序和文化帶來(lái)災(zāi)難性的破壞”[13].無(wú)疑地，對(duì)國(guó)家法作用的失望與法制在實(shí)踐中運(yùn)作的擔(dān)憂與無(wú)奈反思，是推動(dòng)學(xué)者們注重研究國(guó)家法之外民間法的另一重要原因。

　　3、法律多元認(rèn)識(shí)的推動(dòng)

　　什么叫做法？這是一個(gè)永遠(yuǎn)存在爭(zhēng)論和永遠(yuǎn)也爭(zhēng)論不清的問(wèn)題？按馬克思的觀點(diǎn)理解，法是由國(guó)家制定或認(rèn)可的，并由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范。這意味著法與國(guó)家是不可分的，所有的法都只能是“國(guó)家的”，或者說(shuō)法律必然是國(guó)家的法律，它是統(tǒng)一和排他的，至于那些功能上與法相似或相同，對(duì)法起著輔助和加強(qiáng)作用的社會(huì)規(guī)范（如政黨、 社團(tuán)的章程及鄉(xiāng)規(guī)民約等），可以稱之為“準(zhǔn)法”、“類法”，但不能歸屬于法的范疇。

　　但對(duì)于法律社會(huì)學(xué)家和法人類學(xué)家來(lái)說(shuō)，法的概念既不是一個(gè)超經(jīng)驗(yàn)的哲學(xué)思辨，也不是純粹的邏輯分析，法是一個(gè)可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)來(lái)研究解決的問(wèn)題。因此，法有很多個(gè)面，國(guó)家并不是法律存在的必要條件，除了國(guó)家法之外，還有各種形式的非國(guó)家法，任何社會(huì)的法律制度都是多元的而不能是一元的。如孟德斯鳩說(shuō)“萬(wàn)事萬(wàn)物都有法”。亨利。萊維。布律爾說(shuō)：“只要對(duì)社會(huì)生活簡(jiǎn)單地觀察一下就可使我們相信，除了由政權(quán)強(qiáng)加的法律規(guī)則外，還存在著某些法律規(guī)定、或至少具有法律效力的規(guī)定。過(guò)去存在，正在仍然存在著一些并非總體社會(huì)的組織權(quán)限中產(chǎn)生的法律。既有超國(guó)家法，也有國(guó)家法�！盵14]波土皮斯?fàn)栆舱J(rèn)為，任何一個(gè)社會(huì)都不只有一個(gè)單獨(dú)的、一致的法律制度，社會(huì)中有多少次群體，就有多少法律制度。巴克斯也強(qiáng)調(diào)，法律一詞包括民眾的法與國(guó)家的法，民眾的法才是社區(qū)真正的政治資源。[15]對(duì)“非國(guó)家法”，格蘭特是用“本地法”（Indigenous law）一詞來(lái)表示的，而日本學(xué)者千葉正士是用非官方法來(lái)進(jìn)行解釋的[16].

　　在這方面，最有代表性的說(shuō)法要數(shù)埃利希，他主張法律發(fā)展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會(huì)本身，他認(rèn)為，法律有兩種：一種是國(guó)家制定的，即“國(guó)家法”；另一種是“社會(huì)秩序”本身，或者稱為人類聯(lián)合的內(nèi)在秩序。“人類聯(lián)合的內(nèi)在秩序不僅是法律最初的形式，而且直到現(xiàn)在為止，還是它的基本形式”。法不獨(dú)與國(guó)家相連，不獨(dú)出自于國(guó)家，“國(guó)家的法”（State law）只是社會(huì)法律秩序的一部分，除了國(guó)家法之外，還有非國(guó)家法，法可以是創(chuàng)制的，也可以是非創(chuàng)制的；可以是事先確定的，也可以是事后創(chuàng)造出來(lái)的或直覺(jué)的。人類學(xué)家和法律社會(huì)學(xué)家這些觀點(diǎn)和看法在啟發(fā)和推動(dòng)著人們學(xué)會(huì)從不同的角度觀察、分析法的多元性。

　�。ǘ�）民間法的界定與特征

　　什么是民間法？這是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜和難以界定的問(wèn)題。在此，我借用梁治平先生的觀點(diǎn)加以闡釋。梁先生認(rèn)為，在中國(guó)傳統(tǒng)語(yǔ)匯中，與“官府”相對(duì)的是“民間”，因而在國(guó)家法之外，可用“民間法”的概念來(lái)作區(qū)別。他說(shuō)國(guó)家法“可以被一般地理解為由特定國(guó)家機(jī)構(gòu)制定、頒布、采行和自上而下予以實(shí)施的法律”，而民間法主要是指“這樣一種知識(shí)傳統(tǒng)，它生于民間，出于習(xí)慣乃由鄉(xiāng)民長(zhǎng)期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩”。他指出國(guó)家法在任何社會(huì)里都不是唯一的和全部的法律，無(wú)論其作用多么重要，它們只是整個(gè)法律秩序中的一個(gè)部分，在國(guó)家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補(bǔ)了國(guó)家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國(guó)家法的基礎(chǔ)。人們一旦有逾越行為，就會(huì)受到來(lái)自族長(zhǎng)為代表的宗族勢(shì)力和來(lái)自本村社會(huì)共同體的譴責(zé)、蔑視和懲戒，其方式有的是加以貶抑，使其名望下降，在鄉(xiāng)鄰中抬不起頭；有的是加以制裁，使其利益受到損失，如重罰和多出勞役等，嚴(yán)厲的懲戒，有的還可以處死。這些人情、禮俗、宗法、習(xí)慣或有明文規(guī)定或相定約俗而成，它具有多樣的形態(tài)，“它們可以是家族的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或是人為創(chuàng)造，或是自然生成，相沿成習(xí)；或者有明確的規(guī)則，或者更多地表現(xiàn)為富有彈性的規(guī)范；其實(shí)施可能由特定的一些人負(fù)責(zé)，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機(jī)制”[14]鄉(xiāng)民們?cè)趯?duì)待和處理公共生活的沖突和糾紛時(shí)，寧愿求助于區(qū)域內(nèi)的人情和禮俗，而不愿求助于國(guó)家的“王法”。

　　可見(jiàn)，民間法是獨(dú)立于國(guó)家法之外的，是人們?cè)谏鐣?huì)中根據(jù)事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和組織確立的具有一定社會(huì)強(qiáng)制性的人們共信共行的行為規(guī)范。

　　說(shuō)到民間法，還不得不提另一重要概念-習(xí)慣法。習(xí)慣法和民間法，它們是什么關(guān)系？它們之間到底有什么相同和不同呢？

　　粗淺認(rèn)為，習(xí)慣法和民間法都是拋開(kāi)“法條主義”的狹隘視角，不以國(guó)家立場(chǎng)為觀察視角的，它們更多地是從法社會(huì)學(xué)和法人類學(xué)的層面進(jìn)行審視。習(xí)慣法與民間法的相同點(diǎn)，主要有：第一，以國(guó)家制定法或者官方正式法作為參照系，（1）從性質(zhì)上說(shuō)，它們都是非國(guó)家性的社會(huì)性規(guī)范：（2）從產(chǎn)生看，&127；它們都是生成于民間，而非國(guó)家政權(quán)統(tǒng)治內(nèi)部；（3&127；）從合法性來(lái)源看，二者的合法性都主要來(lái)源于社會(huì)大眾的認(rèn)同，而非上層統(tǒng)治者的賦予和嚴(yán)格的立法程序；（4）從與傳統(tǒng)的關(guān)系看，習(xí)慣法與民間法往往更接近民俗慣例，&127；保守性更濃，甚至本身就是傳統(tǒng)的一部分，而國(guó)家制定法則更多體現(xiàn)的是現(xiàn)實(shí)和未來(lái)的要求，它具有前瞻性和一定的超前性；（5）從社會(huì)性看，習(xí)慣法、&127；民間法比國(guó)家制定法具有更多的社會(huì)性，它們的運(yùn)行依賴于社會(huì)文化的支持，而國(guó)家制定法更多地要依靠強(qiáng)有力的國(guó)家強(qiáng)制手段。第二，以民俗慣例作為參照系，習(xí)慣法、民間法具有如下共同點(diǎn)：從社會(huì)學(xué)和人類學(xué)的角度看，它們可以屬于“法”的范疇，具有法的一些性質(zhì)和特點(diǎn)，與其原形的民俗慣例有著本質(zhì)的不同。具體說(shuō)，習(xí)慣法、民間法，（1）具有“法”的一些規(guī)范形式，&127；如它們都以權(quán)利、義務(wù)的方式來(lái)確定農(nóng)民之間的社會(huì)關(guān)系，并借此調(diào)整和解決社會(huì)沖突；（2）具有一定的確定性和操作性，習(xí)慣法和民間法都為眾人知曉，可預(yù)期性強(qiáng)，能普遍地適用于該地區(qū)相關(guān)的問(wèn)題，（3）都由一定的組織或有特許權(quán)的個(gè)人以權(quán)威主體的身份通過(guò)運(yùn)用一定物質(zhì)的或心理的強(qiáng)制手段來(lái)保障實(shí)施。

　　當(dāng)然，習(xí)慣法與民間法有一些不同之處。這主要表現(xiàn)在：第一，它們的參照對(duì)象不同。習(xí)慣法參照的對(duì)象主要是國(guó)家的制定法或者成文法，它強(qiáng)調(diào)的是在生成機(jī)制上與制定法或者成文法的不同，即習(xí)慣法是社會(huì)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)化的產(chǎn)物，是自生自發(fā)的秩序，而非依據(jù)特定的立法程序創(chuàng)制的結(jié)果，即非理性建構(gòu)的秩序；而民間法參照的對(duì)象是國(guó)家法或者官方法，它強(qiáng)調(diào)的是其在創(chuàng)制主體上與國(guó)家法或者官方法的不同，即民間法是民間的創(chuàng)造物，而非國(guó)家或者官僚統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的創(chuàng)造物。因此，與民間法相類似的概念是“活法”、“行動(dòng)中的法”、“慣例法”、“地方性法”、“不成文法”等，第二，民間法在外延上應(yīng)當(dāng)比習(xí)慣法廣泛。由于民間社會(huì)的無(wú)限復(fù)雜性，民間法也就具有了極其多樣的形態(tài)。從創(chuàng)制機(jī)制上，它既包括民眾在長(zhǎng)期的生產(chǎn)、生活中逐漸形成的不成文法，如習(xí)慣法，又包括民間準(zhǔn)官方組織及社會(huì)組織依據(jù)特定的立法程序所創(chuàng)制的成文法，如一些村落法、行會(huì)法、宗教法、社團(tuán)法等等；第三，在具體的形式特點(diǎn)上也有差別。民間法是被賦予了法律效用的一切社會(huì)規(guī)范，因而在實(shí)際保障上，民間法既有主要依靠物質(zhì)強(qiáng)制手段來(lái)保證實(shí)施的部分，也有主要靠道德約束、自律手段來(lái)保證運(yùn)行的部分，在確定性方面，民間法既有規(guī)范性強(qiáng)、易于辯識(shí)的內(nèi)容，也有系統(tǒng)性低、規(guī)范性差、不易識(shí)別的內(nèi)容；在適用范圍方面，民間法既可能局限于特定的有限地域，又可能掙脫特定地域的限制，在廣泛的民眾中間產(chǎn)生規(guī)范作用。與之相比，習(xí)慣法則要簡(jiǎn)單一些，它更多地是在本地區(qū)有效，依靠心理強(qiáng)制手段保障實(shí)施，具有系統(tǒng)性低、規(guī)范性相對(duì)差等特點(diǎn)。

　　分析國(guó)家法與民間法的關(guān)系，從理論上說(shuō)，國(guó)家法強(qiáng)調(diào)集中與統(tǒng)一，具有自上而上的特征，而民間法則表現(xiàn)出分散與不系統(tǒng)，具有由下而上發(fā)展的內(nèi)生表現(xiàn)；國(guó)家法突出對(duì)國(guó)家政府權(quán)威的維護(hù)，而民間法更多地體現(xiàn)社會(huì)中個(gè)人或群體的自我利益；國(guó)家法強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)事務(wù)、國(guó)家事務(wù)進(jìn)行控制和規(guī)范，民間法則與民眾日常的事務(wù)、身邊的勞作生活緊密相關(guān)[15]，用費(fèi)孝通先生的話說(shuō)：“在鄉(xiāng)村社會(huì)中，規(guī)矩不是法律，規(guī)矩是‘習(xí)’出來(lái)的禮俗”，從這個(gè)意義上說(shuō)，國(guó)家法更多地是“學(xué)來(lái)的知識(shí)”，民間法則是“習(xí)得的知識(shí)”。國(guó)家法提供的是一個(gè)概念和邏輯的世界，而民間法所描繪的則更接近人們的“日常生活世界”，或者說(shuō)國(guó)家法是一個(gè)體現(xiàn)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任等符號(hào)的邏輯世界，而民間法則是一個(gè)充滿風(fēng)俗、習(xí)慣、儀式等符號(hào)的生活世界。他們的社會(huì)作用是一樣的，都是為了維護(hù)社會(huì)的秩序，只是國(guó)家法建立的是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的統(tǒng)一的社會(huì)秩序，而民間法所建立的則更多的是當(dāng)?shù)厝四�認(rèn)和遵循的“象征的秩序”。

　　具體說(shuō)來(lái)，鄉(xiāng)土社會(huì)的民間法，具有以下幾個(gè)特點(diǎn)。

　�。ㄒ唬┼l(xiāng)土性。農(nóng)村的民間法孕育和根植于農(nóng)村這塊特定的土壤上，“一方水土，一方風(fēng)情”，緊緊圍繞著農(nóng)村的生產(chǎn)、生活的日常事務(wù)、婚嫁喪娶、節(jié)日喜慶、人情往來(lái)進(jìn)行，并且多偏重于對(duì)財(cái)產(chǎn)、婚姻家庭及本社區(qū)的生產(chǎn)資料的保護(hù)；以樸實(shí)、簡(jiǎn)潔、方便、合理、易操作的行為模式規(guī)范人們做什么、如何做，實(shí)體內(nèi)容和程序內(nèi)容混雜。與制定法相比缺少理性、嚴(yán)謹(jǐn)、周密的科學(xué)色彩。

　�。ǘ�）地域性。民間法大都有一定的通行范圍。與國(guó)家制定法相對(duì)應(yīng)， 民間法往往出自特定的社會(huì)區(qū)域的人類群體和組織， 只對(duì)該地區(qū)的全體成員有效， 作用范圍非常有限，有的僅適用于一個(gè)村鎮(zhèn)。沒(méi)有國(guó)家法律那種普遍統(tǒng)一的效力和權(quán)威。 不同地區(qū)的民間法、習(xí)慣法各有差異， 所謂“十里不同風(fēng)，百里不同俗”說(shuō)的就是這種情況。

　�。ㄈ�）自發(fā)性。民間法是在長(zhǎng)期的社會(huì)生活中逐漸自然形成的，有些是通過(guò)共同議定和約定而成的，沒(méi)有什么外部力量的干預(yù)和敦促，它的產(chǎn)生源于人們的社會(huì)需要，是人們適應(yīng)自然環(huán)境、維持生存的文化模式。 欠缺成文法規(guī)，無(wú)完整明確的條文體系。其產(chǎn)生后，主要通過(guò)口頭、行為、心理進(jìn)行傳播和繼承，不象國(guó)家法那樣有嚴(yán)格的制定程序和文字表現(xiàn)形式。

　�。ㄋ模﹥�(nèi)控性。民間法的運(yùn)行沒(méi)有外在強(qiáng)制力的保障，主要靠相關(guān)主體（ 農(nóng)民）對(duì)該規(guī)則的普遍認(rèn)可，它的實(shí)施靠的是一種情感、良心的心理認(rèn)同和價(jià)值利益取向的共同性以及社會(huì)輿論，重視運(yùn)用“調(diào)解”的手段解決糾紛。

　�。ㄈ�）民間法存在的價(jià)值與范圍限定

　　在以成文法為主流的現(xiàn)代法制社會(huì)，法律對(duì)社會(huì)生活的覆蓋面已經(jīng)非常廣泛，即便是偏遠(yuǎn)的農(nóng)村也要毫無(wú)例外地要受?chē)?guó)家法的調(diào)控和規(guī)范。從理論上和邏輯上講，似乎民間法應(yīng)被成文法所取代。然而，時(shí)至今日，國(guó)家法還不能也基本不可能作到“一手遮天”，民間習(xí)慣法還在農(nóng)村大量存在，它還有一定的價(jià)值，這是為什么呢？

　　從實(shí)際的經(jīng)驗(yàn)生活層面分析，由于歷史的、自然的、文化的等因素制約，不論我們今日的社會(huì)顯得多么“現(xiàn)代化”，然而，中國(guó)更多的鄉(xiāng)土農(nóng)村仍具有一定的分散性和封閉性，仍處于與中心城市相對(duì)應(yīng)的邊緣地帶，加之，國(guó)家法對(duì)鄉(xiāng)土農(nóng)村的調(diào)控還有一定的距離與難度，國(guó)家法自身存在缺陷和供給不足，因而，民間法還會(huì)在一定條件下成為國(guó)家法的替代而發(fā)揮作用，特別是在老、少、邊、窮的農(nóng)村就更是如此。這樣說(shuō)來(lái)，在中國(guó)轉(zhuǎn)型期“二元結(jié)構(gòu)”的實(shí)際條件下，我們對(duì)國(guó)家法的理想期待還不能一下子拔高，也就是說(shuō)我們還不能完全指望通過(guò)國(guó)家法來(lái)解決農(nóng)村問(wèn)題，事實(shí)上也完全沒(méi)有“法網(wǎng)恢恢”的必要。民間法的存在，代表或滿足了一定區(qū)域、一定人員的法律需求，有其合理的價(jià)值和生存的時(shí)間、空間基礎(chǔ)，在法律還不健全、不完善的初級(jí)階段，允許民間法與國(guó)家法發(fā)揮作用是應(yīng)當(dāng)?shù)�。特別是在一個(gè)相對(duì)封閉的熟人社會(huì)里，國(guó)家法的運(yùn)作空間和存在價(jià)值是很有限的，相反，民間法的威力卻大得多，比如，一個(gè)人如果觸犯了民間法，隨之而來(lái)的不僅是對(duì)你肉體上和物質(zhì)上的懲罰，而且更多的是對(duì)你“精神上的懲罰”和“面子的懲罰”，在農(nóng)村，“人活臉，樹(shù)活皮”，“面子”對(duì)每個(gè)人來(lái)說(shuō)有一種強(qiáng)烈的共同體意識(shí)，一個(gè)人連面子都丟了，這在“熟人社會(huì)”中，這種懲罰是很?chē)?yán)重的，在農(nóng)村，我們有時(shí)會(huì)看到一種“怪現(xiàn)象”，一個(gè)人觸犯國(guó)家法被判刑入獄，出獄后仍會(huì)得到大家的理解和接受，而一個(gè)違背民間法的人-比如虐待公婆的媳婦或失貞女子卻很難被人們接受，會(huì)使你“孤立”，使您做一個(gè)尷尬的難堪的“局外人”。也許如R.賽登所說(shuō)“這些規(guī)則盡管從來(lái)沒(méi)有被設(shè)計(jì)過(guò)，但保留它對(duì)每個(gè)人都有利”[15].從好的方面講，習(xí)慣、民俗作為鄉(xiāng)土社會(huì)自發(fā)秩序的規(guī)則系統(tǒng)，這套傳統(tǒng)或地方性知識(shí)是經(jīng)由不斷試錯(cuò)、日益積累而艱難獲致的結(jié)果，是人們以往經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，是長(zhǎng)期演進(jìn)的產(chǎn)物�！拔覀儙缀醪荒鼙徽J(rèn)為是選擇了它們；毋寧說(shuō)，是這些約束選擇了我們。它們使我們得以生存”[16]如此說(shuō)來(lái)，善待一些好的、被大家公認(rèn)的有效的民間法就是任何一個(gè)國(guó)家都必須的、應(yīng)當(dāng)?shù)摹?br>
　　善待民間法也是由我國(guó)的國(guó)情決定的。在我們對(duì)一些落后的鄉(xiāng)土農(nóng)村進(jìn)行調(diào)查時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)各地普遍沿襲、保存、使用著大量的習(xí)慣，對(duì)習(xí)慣、習(xí)俗等民間法的遵循大大超過(guò)了對(duì)法的呼喚，國(guó)家法往往還處于次要的補(bǔ)充地位，人們接受、應(yīng)用法律的能量、頻率比民間法低得多，在一些農(nóng)村，人們只知道，只要不殺人、放火，只要不偷、不搶，其他的一切似乎與法律沒(méi)有太大的聯(lián)系。由于國(guó)家法宣傳的面較窄，村民犯罪較少，農(nóng)民對(duì)習(xí)慣、民間法和村規(guī)民約基本作到了“家喻戶曉，老幼皆知、”“人人信守，戶戶遵從”。因而，有把民間法看成比國(guó)家法還重的現(xiàn)象，在一些極個(gè)別地方，甚至民間法有大過(guò)國(guó)家法的傾向。違犯國(guó)法者，公安機(jī)關(guān)出面處理，村民常常表現(xiàn)淡漠，避而遠(yuǎn)之；違犯村規(guī)者，卻群情激憤，人人到場(chǎng)，個(gè)個(gè)聲討�？梢�(jiàn)，我國(guó)法制的統(tǒng)一，依法治國(guó)的推進(jìn)和普法的宣傳，并不能改變各地區(qū)的特殊性，并不能完全消除和拋棄人們心目中認(rèn)可的習(xí)慣，民間法仍有自己存在的根基和土壤，我們還不能以我們所謂現(xiàn)代人和現(xiàn)代法治的眼光與要求去指責(zé)和譏諷他們的“不法”行為。如此看來(lái)，在法律還不健全、不完善的初級(jí)階段，國(guó)家法的“鞭長(zhǎng)莫及”，重視一些好的民間法，允許一些好的民間法與國(guó)家法一道并行發(fā)揮作用也是很正常和應(yīng)當(dāng)?shù)�。具體說(shuō)來(lái)民間法的存在有如下理由和價(jià)值：

　　1、彌補(bǔ)性。法律是通過(guò)對(duì)權(quán)利義務(wù)的界定，來(lái)調(diào)整、控制和引導(dǎo)人們的行為，是社會(huì)控制的一種手段，法律越系統(tǒng)、完備和充分，對(duì)社會(huì)的控制也就越有力、有效，但是，由于地區(qū)之間社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的不平衡，任何法律都不可能對(duì)不平衡的社會(huì)作“一刀切”的簡(jiǎn)單規(guī)范，再精細(xì)的法律規(guī)章也無(wú)法對(duì)社會(huì)進(jìn)行完全的涵蓋，對(duì)市場(chǎng)化過(guò)程中的種種交易行為或千變?nèi)f化的交換活動(dòng)給予精確的規(guī)定，法律不是先知先覺(jué)的“算命先生”，不是料事如神的“諸葛亮”，法律只是為社會(huì)生活提供一個(gè)模式和框架，我們得承認(rèn)社會(huì)存在彈性空間，存在不平衡的結(jié)構(gòu)和“真空”區(qū)域，隨著社會(huì)不平衡差異的加劇和社會(huì)的不斷發(fā)展變化，法律對(duì)社會(huì)生活的各個(gè)方面就不可能作到事無(wú)巨細(xì)地概括無(wú)余、包羅萬(wàn)有，不能面面俱到和一一觸及，指望依靠法律來(lái)控制一切就始終有限。

　　從社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)看，法律始終是依據(jù)于客觀的現(xiàn)實(shí)，來(lái)源于實(shí)際的需要， 是對(duì)社會(huì)關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)進(jìn)行“明確、肯定、具體”的調(diào)整，即使是再健全的法制也無(wú)法象民間法那樣滲透到人們的衣食住行，表現(xiàn)在日常生活的各個(gè)領(lǐng)域，法律在熟人地區(qū)和簡(jiǎn)單社會(huì)中運(yùn)用頻率的低下，必然為民間法的產(chǎn)生和發(fā)展留下了生存的空間。事實(shí)上，說(shuō)到底，法律也不過(guò)是一種社會(huì)規(guī)范，只不過(guò)它是一種特殊的社會(huì)規(guī)范，社會(huì)規(guī)范可以分為深層規(guī)范和淺層規(guī)范。法律是人類文明的標(biāo)志，是為維持一定社會(huì)秩序而制定的，它具有規(guī)范條理清楚、適用范圍廣，外在強(qiáng)制力強(qiáng)的特點(diǎn)，是一種深層規(guī)范和本質(zhì)性規(guī)范，而民間法屬于淺層規(guī)范和現(xiàn)象性規(guī)范，在一個(gè)社會(huì)控制的大系統(tǒng)中，各類規(guī)范要素的界限有時(shí)并不是涇渭分明，各自獨(dú)立發(fā)揮作用，而常常是互相交叉滲透、共同協(xié)同作用，各類規(guī)范分別從不同的角度表明社會(huì)向人們提出強(qiáng)制程度不同的要求。因此，過(guò)分倚重于法律控制手段，輕視農(nóng)村民間法的作用，社會(huì)控制機(jī)制就可能失衡，不利于圓滿解決問(wèn)題，民間法的存在，豐富和彌補(bǔ)了國(guó)家法控制機(jī)制的不足，成為一種有效的靈活的補(bǔ)救手段和協(xié)同方式。

　　2、轉(zhuǎn)化性。民間法深深植根于民族的精神觀念和社會(huì)生活之中，是根據(jù)習(xí)慣、傳統(tǒng)等制定和創(chuàng)立的，它通過(guò)一代又一代的感染、傳承，相沿成習(xí)，被模式化為一種帶有遺傳性的特質(zhì)，它通過(guò)被人們反復(fù)適用，逐漸被人們認(rèn)同為特定的社會(huì)群體所選擇、接納、共享的資源，它還經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的積累、凈化得以綿延、傳遞，凝聚著人們的心理、智力與情感，因此，它在社會(huì)中有著巨大的、高度的穩(wěn)定性、延續(xù)性、群體認(rèn)同性和權(quán)威性，它事實(shí)上成為了鄉(xiāng)土社會(huì)平時(shí)更為常用、更容易接受的法律樣式，直至今日仍在一些地方廣泛存續(xù)和流行，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)沒(méi)有得到充分的發(fā)展，在社區(qū)仍然封閉的一定條件下它很管用，民間法如使其合法化、成文化、規(guī)范化后，特別是轉(zhuǎn)化為國(guó)家法后，就能推動(dòng)和保障國(guó)家法的順利實(shí)施，正所謂民間法是國(guó)家法的重要淵源。

　　3、共生性。農(nóng)村特殊的地理環(huán)境，獨(dú)特的亞文化圈，特殊的鄉(xiāng)民主體，使他們逐漸形成了一些特殊的生活方式和行為模式。在交通落后、信息閉塞、傳統(tǒng)農(nóng)耕生活的環(huán)境下，他們接受和應(yīng)用法律的能量、頻率不是太高。加上文化素質(zhì)偏低，傳統(tǒng)心理積淀太深， 現(xiàn)代法律宣傳普及的缺乏，都會(huì)使民間法有了長(zhǎng)期存在、發(fā)展的文化土壤和社會(huì)條件。在這種社會(huì)機(jī)制和文化氛圍下，協(xié)調(diào)和規(guī)范人際關(guān)系和行為的規(guī)則就只能更多地依靠民間法�？梢哉f(shuō)，在大多數(shù)情況下，民間法和習(xí)慣法把一切都調(diào)整好了。

　　固然，現(xiàn)代法治是以制定法為中心的，但國(guó)家法并不是全能的普適的唯一的規(guī)范。社會(huì)中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等民間法也是社會(huì)規(guī)范和秩序的組成部分。任何正式制度的設(shè)計(jì)和安排，都不能不考慮這些非正式的制度，甚至，如果沒(méi)有內(nèi)生于社會(huì)生活的自發(fā)秩序，沒(méi)有這些非正式制度的支撐和配合，國(guó)家的正式法有可能缺乏堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，甚至難以形成合理的、得到普遍和長(zhǎng)期認(rèn)可的正當(dāng)秩序。國(guó)家法律一方面是建立在國(guó)家強(qiáng)制力的基礎(chǔ)上，但更重要的是建立在社會(huì)產(chǎn)生的內(nèi)在的親和力的基礎(chǔ)上，否則就無(wú)法形成和發(fā)展為人們偏好的、有效的秩序。另外，任何剛性的成文法要產(chǎn)生作用，必須通過(guò)反復(fù)的適用與實(shí)踐，人們普遍共同遵守形成慣例后才能真正生效，也就是說(shuō)國(guó)家法是否成活和產(chǎn)生效用，不是也不能完全是依靠國(guó)家的強(qiáng)力和威力就可達(dá)到的，國(guó)家法得回朔民間，受到民間社會(huì)的檢驗(yàn)與評(píng)判。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中我們就注意到，一個(gè)人往往不是通過(guò)對(duì)各種法令條文細(xì)節(jié)的熟悉與記憶來(lái)掌握法律，而是通過(guò)對(duì)法律、法規(guī)運(yùn)作的效果和親身的觀察體會(huì)，通過(guò)一個(gè)個(gè)具體的案例，通過(guò)一個(gè)個(gè)具體法官的法律行為，從習(xí)慣上、心理上接受了它，才保障了法律的有效性。

　　既然國(guó)家法與民間法共同存在于鄉(xiāng)土農(nóng)村，那么對(duì)國(guó)家法與民間法適用領(lǐng)域進(jìn)行劃分與限定就很有必要。我贊同蘇力先生的看法，在現(xiàn)代法治國(guó)家，“任何法律制度和司法實(shí)踐的根本目標(biāo)都不應(yīng)當(dāng)是為了建立一種權(quán)威化

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