法律 理性 秩序

法律 理性 秩序 　　一、問(wèn)題的提出

　　國(guó)家權(quán)力、特別是20世紀(jì)以來(lái)政府權(quán)力的大規(guī)模擴(kuò)張，將傳統(tǒng)的民間領(lǐng)域逐漸縮小、乃至侵蝕殆盡。在法律領(lǐng)域，“我們所看到的情形是，制定法差不多已經(jīng)把習(xí)慣法逐出了戰(zhàn)場(chǎng)�！保�3）民間的規(guī)則幾乎只能是“無(wú)聲”的、“默默”的發(fā)揮作用。對(duì)此，伯爾曼敏銳地提出，在每一個(gè)國(guó)家，各種各樣的司法管轄權(quán)和法律體系全都淹沒(méi)在一個(gè)中央的立法和行政規(guī)章中的現(xiàn)象，極大地威脅了法律至上的基礎(chǔ)（4）。這種現(xiàn)象和憂(yōu)慮并不是政治法律領(lǐng)域獨(dú)有的，而是一個(gè)普遍的現(xiàn)代性問(wèn)題。18世紀(jì)，人們要求在理性的法庭上對(duì)各種確信和信念進(jìn)行審判，人們有理由相信，理性的千年王國(guó)即使沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，也不會(huì)太遙遠(yuǎn)。20世紀(jì)，思想界的重大課題則是對(duì)理性的反思。在哈貝瑪斯看來(lái)，源于黑格爾的現(xiàn)代性對(duì)話(huà)實(shí)際上并沒(méi)有解決客觀理性的普遍性要求與主體中心的理性的有限性的矛盾。現(xiàn)代性就是理性。理性源于對(duì)傳統(tǒng)集權(quán)統(tǒng)治的挑戰(zhàn)，具有個(gè)人自由的個(gè)性特征；同時(shí)，理性及其發(fā)展又蘊(yùn)涵著建立新秩序的普遍性要求。現(xiàn)代性自身的矛盾是結(jié)構(gòu)的矛盾，即現(xiàn)代社會(huì)的結(jié)構(gòu)既蘊(yùn)藏著的巨大的發(fā)展?jié)摿�，也潛伏著不斷危及自身的危機(jī)。這個(gè)矛盾未能克服�，F(xiàn)代性問(wèn)題甚多的根源就在于植根于前現(xiàn)代的信念正在消退，例如宗教與道德。與后現(xiàn)代學(xué)者不同的是，他不是解構(gòu)理性，而是認(rèn)為必須對(duì)理性進(jìn)行建設(shè)性的批判，重建理性（5）。

　　在這一現(xiàn)代的問(wèn)題爭(zhēng)辯的語(yǔ)境中，法學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)了一種反現(xiàn)代的思潮。法治的傳統(tǒng)理念面臨挑戰(zhàn)。18世紀(jì)的人們堅(jiān)信體現(xiàn)人類(lèi)理性的法律能夠建立一個(gè)自由與公正的社會(huì)。而在20世紀(jì)，即使是我國(guó)這樣一個(gè)尚未現(xiàn)代化的國(guó)家也有學(xué)者對(duì)法治建設(shè)的規(guī)則模式（6）提出質(zhì)疑和否定。如蘇力提出，“這種對(duì)立法之重視，不僅是由于當(dāng)年中國(guó)知識(shí)界的急于求成和天真，過(guò)分相信現(xiàn)有的科學(xué)知識(shí)及其解釋力，因而常常以愿望的邏輯完全代替了對(duì)具體問(wèn)題的細(xì)致分析，更重要的是，在20世紀(jì)中國(guó)，它具有相當(dāng)程度的語(yǔ)境化的合理性�！保�7）在他看來(lái)，立法的危險(xiǎn)“不僅在于近代以來(lái)立法一直是同國(guó)家的合法暴力相聯(lián)系，更重要的是一種對(duì)于立法者或法學(xué)家的理性的過(guò)分迷信，將法律等同于立法，同時(shí)將那些社會(huì)自生的習(xí)慣、慣例、規(guī)則完全排除在外，視其為封建的、落后的、應(yīng)當(dāng)廢除和消滅的，這種做法實(shí)際上是不利于社會(huì)秩序的內(nèi)部生成和自發(fā)調(diào)整，社會(huì)變成一個(gè)僅僅可以按照理性，按照所謂現(xiàn)代化的目標(biāo)、原則而隨意塑造的東西�！保�8）

　　無(wú)論是對(duì)政府推進(jìn)型法制，還是對(duì)國(guó)家立法的懷疑，實(shí)際上都涉及如何評(píng)價(jià)國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系，更進(jìn)一步說(shuō)，則涉及如何看待法律的問(wèn)題，即將法律視為理性的體現(xiàn)，還是把法律僅僅看成不涉及任何價(jià)值評(píng)價(jià)的“規(guī)則”和“秩序”。這是一個(gè)比較大的問(wèn)題，本文僅試圖說(shuō)明：第一，對(duì)國(guó)家立法的依賴(lài)，根本上是對(duì)人的理性能力的依賴(lài)；第二，以“秩序”規(guī)定法治和法律在不同的語(yǔ)境中有沒(méi)的含義和意義；第三，法律是國(guó)家與社會(huì)的媒介，所以法律是一種文化的命題，只包含有限的“真實(shí)”性；第四，法治不是一個(gè)價(jià)值無(wú)涉的論域，法學(xué)研究不可能保持“價(jià)值中立”。

　　二、立法與理性

　　現(xiàn)代立法與理性、民主的概念聯(lián)系密切。但理性與民主卻不是兩個(gè)完全相同的概念。法治國(guó)家的基本精神是理性精神，基于理性的法治是民主價(jià)值的保證，而理性的民主制度則是法律價(jià)值的體現(xiàn)。

　　現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家通過(guò)立法全面介入社會(huì)生活的合理性源于理性的正當(dāng)性，換言之，正是由于人們對(duì)自身理性能力的確信導(dǎo)致國(guó)家這一政治共同體的擴(kuò)張。即使有資料表明國(guó)家政權(quán)的歷史悠久，人們也有充分理由認(rèn)為：現(xiàn)代國(guó)家是現(xiàn)代生產(chǎn)方式和交往形式的產(chǎn)生。在古代和中世紀(jì)，國(guó)家生活與民間生活即使不能概括為兩個(gè)世界，他們之間的聯(lián)系也遠(yuǎn)不如今天這么密切，民間生活中有許多國(guó)家權(quán)力無(wú)法也無(wú)力觸及的領(lǐng)域。這種狀況使民間法在國(guó)家法之外作為一個(gè)獨(dú)立的知識(shí)體系得以發(fā)展（9）。工業(yè)革命真正的“革命”意義就在于通過(guò)生產(chǎn)方式的變革給整個(gè)社會(huì)生活帶來(lái)了巨大的精神變遷。“資產(chǎn)階級(jí)，由于一切生產(chǎn)工具的迅速改進(jìn)，由于交通的極其便利，把一切民族甚至最野蠻的民族都卷到文明中來(lái)了�！薄吧�產(chǎn)的不斷變革，一切社會(huì)關(guān)系不停的動(dòng)蕩，永遠(yuǎn)的不安定和變動(dòng)，這就是資產(chǎn)階級(jí)時(shí)代不同于過(guò)去一切時(shí)代的地方。一切固定的古老的關(guān)系以及與之相適應(yīng)的素被尊崇的觀念和見(jiàn)解都被消除了，一切新形式的關(guān)系等不到固定下來(lái)就陳舊了。一切固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了。人們終于不得不用冷靜的眼光來(lái)看他們的生活地位、他們的相互關(guān)系�！保�10）按馬克斯&#8226；韋伯的話(huà)說(shuō)，社會(huì)生活呈現(xiàn)為合理性狀態(tài)。人們開(kāi)始學(xué)會(huì)用最經(jīng)濟(jì)的方式實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)。也就是說(shuō)，人類(lèi)不僅能夠憑借自己的智慧使自然界服務(wù)于自己的目的，而且也能夠領(lǐng)先自己的理性能力控制社會(huì)-自己的生活世界。知識(shí)就是力量成為現(xiàn)代的基本“信條”。人們?cè)谧⒁獾劫Y產(chǎn)階級(jí)時(shí)期立法的大規(guī)模發(fā)展的同時(shí)，卻往往忽略了：正是在工業(yè)革命之后，國(guó)家主權(quán)理論才開(kāi)始盛行，主權(quán)的、獨(dú)立的民族國(guó)家才開(kāi)始大量出現(xiàn)（11）。國(guó)家對(duì)內(nèi)職能的強(qiáng)化與立法的發(fā)展之間顯然存在密切聯(lián)系，都源于理性的權(quán)威化。

　　人們支持國(guó)家權(quán)力擴(kuò)張的一個(gè)重要的直接的理由是：現(xiàn)代國(guó)家是民主政權(quán)。在民主的社會(huì)，盡管制定法律和政策的立法機(jī)構(gòu)、行政機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)的活動(dòng)支配著社會(huì)生活，但是，這些機(jī)構(gòu)產(chǎn)生于民主過(guò)程，他們的活動(dòng)，包括制定和實(shí)施法律，理論上必須經(jīng)過(guò)人民的同意。所以，人民所服從的自己的意志和法律。盧梭的觀點(diǎn)可能是最具有代表性的觀點(diǎn)之一。在他看來(lái)，主權(quán)之所以是不可分割的，“因?yàn)橐庵疽�么是公意，要么不是；要么是人民共同體的意志，要么就只是一部分人的。在前一種情形下，這種意志一經(jīng)宣示就成為一種主權(quán)行為，并且構(gòu)成法律。在第二種情形下，它便只是一種個(gè)別意志或者是一種行政行為，至多也不過(guò)是一首命令而已，”（12）然而，民主與其他國(guó)家形式一樣，都是一種有組織有系統(tǒng)的“暴力”（13）。況且，人民直接參與國(guó)家活動(dòng)的盧梭式構(gòu)想在大多數(shù)國(guó)家是不可能實(shí)現(xiàn)的�，F(xiàn)代民主主要是代議制民主，即由人民選舉自己的代表來(lái)管理國(guó)家。如何使自己所選擇的代表始終愿意并能夠真正為自己服務(wù)，這是一個(gè)難題。希特勒那樣的獨(dú)裁者也“對(duì)作為一種社會(huì)理想的民主作了最大的頌贊。因?yàn)樗麄內(nèi)�都用最尖聲叫喊的語(yǔ)調(diào)堅(jiān)持他們所支配的制度，不管其外表如何，實(shí)際上是‘更高意義的’民主�！保�14）可見(jiàn)，民主本身也是一個(gè)有待法律保障的制度。

　　強(qiáng)調(diào)民主面臨的挑戰(zhàn)并不是否定民主，而是試圖說(shuō)明，國(guó)家權(quán)力全面介入社會(huì)生活的正當(dāng)性最終源于社會(huì)生活的理性化，并由理性的制度設(shè)計(jì)來(lái)保障，而民主恰恰是在這一制度中得到實(shí)現(xiàn)的。國(guó)家通過(guò)立法方式在從中央到最基層的地方，從如國(guó)家權(quán)力的組成等“大事”到公民婚姻家庭關(guān)系的結(jié)構(gòu)等“小事”等各領(lǐng)域建立全面的制度調(diào)控機(jī)制。其“合法性”在于社會(huì)生活理性化程度的提高。因此，面對(duì)國(guó)家權(quán)力的擴(kuò)張，強(qiáng)調(diào)擴(kuò)大立法的公共參與，或許是必要的，但很難說(shuō)就是根本的。國(guó)家權(quán)力的行使總是少數(shù)人的事，國(guó)家立法權(quán)也總是由少數(shù)人實(shí)際掌握著，這與國(guó)家是民主政體或是專(zhuān)制政體無(wú)關(guān)，而是國(guó)家管理體制的分工（15）。社會(huì)生活的理性化直接表現(xiàn)為廣泛的社會(huì)分工、知識(shí)化和“科學(xué)”精神，表現(xiàn)為人與人之間社會(huì)關(guān)系確定性程度的提高以及人們把握這種關(guān)系的理性能力的提高。法治則是這種理性化趨勢(shì)的要求：對(duì)國(guó)家立法的依賴(lài)，根本上是對(duì)人的理性能力的依賴(lài)。

　　三、法律與秩序（1）

　　法律與理性的聯(lián)結(jié)考察意味著法律是有明確價(jià)值取向的制度設(shè)計(jì)，法治本身就是一種社會(huì)價(jià)值。那么，法律與秩序又是什么關(guān)系？為什么不能用秩序代替理性來(lái)規(guī)定法律和法治？

　　法律的目的之一是建立秩序，而秩序本身卻不是法律。在秩序的構(gòu)成中，法律、公共政策、習(xí)慣、慣例等社會(huì)規(guī)范都可能起作用。所以，有依法形成的秩序和非依法形成的秩序之分。依法形成的秩序意味著國(guó)家意志在秩序形成過(guò)程中具有重大作用，意味著人的理性能力是法治建設(shè)的重要保證。近代以來(lái)的國(guó)家生活中，法治逐漸取代非依法形成的秩序，正在對(duì)人的理性能力的確信。如果將任何秩序都視為法治，其結(jié)果必然是淡化國(guó)法與其他社會(huì)規(guī)范的界限，進(jìn)而否定或削弱理性在法治建設(shè)中的地位和作用，使“法治”變成與價(jià)值選擇無(wú)關(guān)的活動(dòng)和狀態(tài)。

　　秩序客觀上具有一定的自發(fā)性。法治和秩序聯(lián)系起來(lái)考察在西方和中國(guó)具有完全不同的意義。法治最初和在通常意義上都是指“法律的統(tǒng)治”，即領(lǐng)先國(guó)法規(guī)范社會(huì)行為，秩序則是指自然和社會(huì)中的某種程序的一致性、連續(xù)性和確定性（16）。哈耶克把社會(huì)秩序分為不是生成的就是建構(gòu)的，前者指“自生自發(fā)的秩序”，后者指“組織”或者“人造的秩序”（17），并認(rèn)為“那種認(rèn)為人已經(jīng)擁有了一種構(gòu)設(shè)文明的心智能力、從而應(yīng)當(dāng)按其調(diào)計(jì)創(chuàng)造文明的整個(gè)觀念，基本上是一種謬誤�！保�18）真正的秩序只能是適應(yīng)性進(jìn)化的結(jié)果，而不是人預(yù)先設(shè)計(jì)的�？�爾&#8226；波普也認(rèn)為，人不能對(duì)社會(huì)進(jìn)行整體上的有意識(shí)的設(shè)計(jì)，現(xiàn)實(shí)的社會(huì)秩序經(jīng)常是超乎人的理性的預(yù)期的（19）。應(yīng)該注意到，哈耶克并不是否定理性，如他所說(shuō)：“我們所主張的，并不是要廢棄理性，而是要對(duì)理性得到確當(dāng)控制的領(lǐng)域進(jìn)行理性的考察。這個(gè)論點(diǎn)的一部分含義是指，如此明智地運(yùn)用理性，并不意味著我們應(yīng)當(dāng)在盡可能多的場(chǎng)合中運(yùn)用主觀設(shè)計(jì)的理性。”（20）哈耶克關(guān)于理性的觀點(diǎn)與他關(guān)于法治的觀點(diǎn)是一致的。在他看來(lái)，法治的核心是個(gè)人自由，理性的發(fā)展也取決于個(gè)人自由，因此，“我們必須維護(hù)那個(gè)不受控制的、理性不及的領(lǐng)域；這是一個(gè)不可或缺的領(lǐng)域，因?yàn)檎�是這個(gè)領(lǐng)域，才是理性據(jù)以發(fā)展和據(jù)以有效發(fā)揮作用的惟一環(huán)境�！保�21）

　　在哈耶克那里，法治是西方社會(huì)秩序的文化進(jìn)化的因素和組成部分。而在我國(guó)，情況則完全不同。我國(guó)的“本土資源”中沒(méi)有西方意義的“法治”，甚至也沒(méi)有作為法治和理性基礎(chǔ)的個(gè)人自由。法治是外來(lái)的，一定意義上是被動(dòng)的，與自發(fā)秩序是對(duì)立的。在這樣的語(yǔ)境中，過(guò)分強(qiáng)調(diào)法治建設(shè)中的本土資源和秩序的自發(fā)性，必然是或者導(dǎo)致否定法治的結(jié)論，或者賦予法治和法律不同的解釋-使其中國(guó)化的解釋。我國(guó)有的學(xué)者正是這樣分析問(wèn)題的�！拔也恢鲝埌逊�律視為一種抽象的、理想化的價(jià)值或體現(xiàn)了這樣的價(jià)值的條文，而更傾向于從社會(huì)學(xué)角度來(lái)理解法律，把法律理解為與人們的具體現(xiàn)實(shí)的生活方式無(wú)法分離的一種規(guī)范性秩序。”“中國(guó)有久遠(yuǎn)的、相對(duì)獨(dú)立的發(fā)展史，并演化了自己的法律制度，盡管這些法律制度依據(jù)西方標(biāo)準(zhǔn)看來(lái)未必是‘法律的’……我認(rèn)為，在中國(guó)的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國(guó)社會(huì)中的那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注生經(jīng)過(guò)人們反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度�！保�22）如此一來(lái)，法治問(wèn)題的討論就主要不是如何運(yùn)用法律形成一個(gè)與我國(guó)社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)的秩序，而是如何放任具有中國(guó)特色的“法律”秩序的自發(fā)性。蘇力先生從秋菊的困惑、山杠爺?shù)谋瘎〉狡飘a(chǎn)法的困境中，巧妙地指出了中國(guó)民間的自發(fā)的秩序的強(qiáng)大力量和普通公民對(duì)傳統(tǒng)的心理認(rèn)同，盡管分析存在漏洞，但仍然富有啟發(fā)性，至少說(shuō)明了法律的制定與法在社會(huì)中的實(shí)現(xiàn)是不同的。然而，他并沒(méi)有停留在此，而是進(jìn)一步提出法治就是一種秩序，秩序是多元的，法治沒(méi)有固定的模式。暗示中國(guó)法治的未來(lái)孕育于中國(guó)民間秩序之中。為了說(shuō)明民間秩序的根深蒂固，他從秋菊討“說(shuō)法”反而被國(guó)法置于困境，被強(qiáng)奸者與強(qiáng)奸者結(jié)婚以了結(jié)恩怨、規(guī)避法律等現(xiàn)象中展示“民間規(guī)范性秩序”與國(guó)法的對(duì)立。如果說(shuō)民間秩序就是法治，那么類(lèi)似人情大于國(guó)法的民間心理狀態(tài)也就可以稱(chēng)為法治，為政在人的賢人政治也有同樣理由稱(chēng)為法治。如此一來(lái)，法治國(guó)家與警察國(guó)家、專(zhuān)制國(guó)家與民主國(guó)家、正義與邪惡之間還有什么區(qū)別？

　　顯然，將法治與秩序聯(lián)系起來(lái)在我國(guó)與西方具有完全不同的意義。西方的自發(fā)秩序和傳統(tǒng)中具有與理性相聯(lián)系的、后來(lái)被稱(chēng)為“法治”的文化因素，而我國(guó)的自發(fā)秩序和傳統(tǒng)中沒(méi)有“法治”（除非我們重新解釋法治），也缺乏理性的科學(xué)精神，更嚴(yán)重的是，它蔑視人的尊嚴(yán)。所以，中國(guó)人期待于法治的，不是繼續(xù)束縛在舊秩序中，而是在新秩序中實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化和自身的尊嚴(yán)。

　　四、法律與秩序（2）

　　當(dāng)代法理學(xué)被理性與非理性、基礎(chǔ)主義與反基礎(chǔ)主義、建構(gòu)與解構(gòu)、中心與去中心等諸多問(wèn)題困擾。似乎處于一個(gè)沒(méi)有“根據(jù)”的時(shí)期（23）。1998年第1期《法學(xué)》雜志發(fā)表署名“法律文化研究中心”的文章：《法律的本質(zhì)：一個(gè)虛構(gòu)的神話(huà)》，介紹1995年11月19日該中心圍繞法律本質(zhì)所進(jìn)行的討論情部：同年，該雜志第4期發(fā)表該中心《民間權(quán)威與民間秩序》一文，介紹1997年5月17日該中心另一次活動(dòng)的情況。這兩次活動(dòng)反映出在有些學(xué)者的視野中，關(guān)于法律的學(xué)術(shù)研究是與價(jià)值判斷無(wú)關(guān)的活動(dòng)：“法律”只是不同東西所擁有的共同名稱(chēng)，所以，法律沒(méi)有一個(gè)普遍的固定的本質(zhì)。第一個(gè)問(wèn)題我在本文下一個(gè)部分討論。我先談?wù)勅绾卫斫夥�律有無(wú)本質(zhì)的問(wèn)題。

　　法律有無(wú)本質(zhì)的問(wèn)題實(shí)質(zhì)上是法律有無(wú)共性的問(wèn)題，即各國(guó)多樣化的法律實(shí)踐是否擁有一個(gè)普遍的、共同的、能夠?qū)��?shí)踐加以檢驗(yàn)的超越經(jīng)驗(yàn)的原則和基礎(chǔ)。因此，“解構(gòu)法律本質(zhì)論并不意味著要拋棄‘本質(zhì)’一詞而另找新的語(yǔ)詞，而是要拋棄其形而上學(xué)的‘基本意義’的意蘊(yùn)�！保�24）關(guān)于法律本質(zhì)的觀點(diǎn)是否屬于形而上學(xué)暫且不論，“本質(zhì)”一詞也沒(méi)有特別的討論意義。問(wèn)題的關(guān)鍵是這種基礎(chǔ)主義是否能夠拋棄？離開(kāi)基礎(chǔ)主義的法治又是什么？還是不是法治？

　　法律是建立一種秩序的手段。對(duì)各國(guó)民族來(lái)說(shuō)，通過(guò)國(guó)家立法建立秩序都是一種歷史現(xiàn)象，是一定歷史階段的產(chǎn)物，標(biāo)志著人對(duì)自己理性能力的確信。那么人們?yōu)槭裁催x擇法律這種形式去構(gòu)建自己理想中的秩序或維系自己所認(rèn)可的自發(fā)秩序？法律形式的背后是否寄托了人類(lèi)共同的追求？人類(lèi)有無(wú)共性？人類(lèi)的共性與個(gè)性之間是什么關(guān)系？我無(wú)意否定文化的多樣性和秩序的自發(fā)性，我感興趣的是，究竟是什么因素造成了秩序與文化的復(fù)雜性。各種秩序和文化是封閉的或是開(kāi)放的，相互之間有無(wú)融合的可能。與社會(huì)學(xué)者和人類(lèi)學(xué)家對(duì)文化差異的關(guān)注不同，馬克思主義創(chuàng)始人在《共產(chǎn)黨宣言》中指出：“資產(chǎn)階級(jí)，由于開(kāi)拓了世界市場(chǎng)，使一切國(guó)家的生產(chǎn)和消費(fèi)都成為世界性的了。不管反動(dòng)派怎樣惋惜，資產(chǎn)階級(jí)還是挖掉了工業(yè)腳下的民族基礎(chǔ)……民族的片面性和局限性日益成為不可能”（25）。目前，世界經(jīng)濟(jì)的全球化趨勢(shì)以及世界范圍的現(xiàn)代化浪潮表明，沒(méi)有一個(gè)民族是可以回避現(xiàn)代的，無(wú)論他是喜歡或不喜歡。必須承認(rèn)，人與人、國(guó)與國(guó)、民族與民族之間有許多差異，但也要看到，現(xiàn)代社會(huì)人類(lèi)的共性遠(yuǎn)甚于各民族的個(gè)性。一個(gè)社會(huì)能夠存在的基本根據(jù)就在于該社會(huì)擁有相對(duì)確定的社會(huì)規(guī)范和價(jià)值零售，隨著各民族交往的擴(kuò)大，必將在更大范圍擴(kuò)大這種共識(shí)。這種狀況在最近幾個(gè)世紀(jì)的歷史中已經(jīng)得到確認(rèn)。正因如此，人們不僅希望法律維護(hù)秩序，更希望依靠法律建立理性的秩序，推動(dòng)社會(huì)變革。“20世紀(jì)西方社會(huì)立法所要達(dá)到的目標(biāo)較之早年薩維尼、薩姆納和埃利希等人曾想像的遠(yuǎn)為宏大……他們無(wú)法知道在20世紀(jì)中、晚期，人們企圖運(yùn)用國(guó)家法律在很大規(guī)模上改訂或調(diào)整經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、推進(jìn)社會(huì)關(guān)系的和平革命（如頒布反歧視法）以及促使形成一定的態(tài)度和信念的雄心會(huì)在某種程度上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了社會(huì)發(fā)展早期階段人們所敢于設(shè)想的程度。”（26）因此，在現(xiàn)代社會(huì)，構(gòu)成法律本質(zhì)的正是人類(lèi)的理性，盡管人們對(duì)理性的理解不同。法律的理性基礎(chǔ)對(duì)于法治建設(shè)來(lái)說(shuō)是至關(guān)重要的，因?yàn)檫@是維系社會(huì)關(guān)系確定性的基本保證。生活中，的確有許多不確定的因素，但法律的理性化使生活中的確定性大大提高，這或者是客觀存在的。

　　如果離開(kāi)理性的普遍基礎(chǔ)議論法治，法治或可界定為多元的秩序和文化，甚至可以從秩序與文化中如考古般地尋找出、發(fā)掘出根深蒂固的傳統(tǒng)因素。但是，不應(yīng)該夸大傳統(tǒng)因素的作用。因?yàn)�，秩序和文化都是隨著歷史條件的變化而變化的。凡是人類(lèi)后天習(xí)得的東西，理論上都是可以改變的。人們用于改變社會(huì)的方案，必然來(lái)自于自己認(rèn)為先進(jìn)的東西。對(duì)于任何法治國(guó)家來(lái)說(shuō)，法律都是溝通國(guó)家與社會(huì)的媒介。如果離開(kāi)了國(guó)法的自覺(jué)調(diào)節(jié)，如果拋棄運(yùn)用已有的知識(shí)成果支持人類(lèi)的認(rèn)識(shí)，法治也就失去了其本來(lái)含義。所以，法律又往往是標(biāo)志進(jìn)步的符號(hào)系統(tǒng)。從這個(gè)意義上說(shuō)，法律是一種文化的命題只包含部分的真實(shí)性，即，法律必然受本國(guó)文化的影響，法律的實(shí)施也必然受到民間秩序的檢驗(yàn)，但是，法律同時(shí)又必然包含一些超出本土經(jīng)驗(yàn)的東西。在國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系中，只看到社會(huì)的意義，而忽視國(guó)家的作用，是不符合實(shí)際的。當(dāng)然，也不能夸大國(guó)家的作用。在依法形成的秩序中，民間秩序的作用不可低估，但起主導(dǎo)作用的還是國(guó)家和法律，它決定了社會(huì)關(guān)系的主要方面、重要內(nèi)容和基本方向。

　　法律的本質(zhì)是法律存在的意義和價(jià)值所在，也是我們追求法治的思想基礎(chǔ)�；蛟S，人們對(duì)法律本質(zhì)的認(rèn)識(shí)曾經(jīng)發(fā)生過(guò)嚴(yán)重偏差，但是不應(yīng)該忘記，人們對(duì)法治的信仰的信念卻都源于對(duì)法律的永不停歇的本體論追問(wèn)（27）。

　　五、結(jié)束語(yǔ)：法理學(xué)方法與法學(xué)家立場(chǎng)

　　有學(xué)者提出，“目前在西方法學(xué)中，非本質(zhì)主義是一種常識(shí)，而在中國(guó)，本質(zhì)主義卻是一種常識(shí)�！彼�認(rèn)為使弱勢(shì)話(huà)語(yǔ)變?yōu)閺?qiáng)勢(shì)話(huà)語(yǔ)的意義還在于區(qū)別“專(zhuān)家”和“普通人”，前者主張非本質(zhì)論，后者主張本質(zhì)論（28）。這種結(jié)論顯得有些突然，但也確實(shí)表現(xiàn)出有的學(xué)者試圖離開(kāi)價(jià)值判斷討論法律問(wèn)題的傾向。他們?cè)噲D保持對(duì)研究對(duì)象的價(jià)值中立，以實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)的價(jià)值（29）。

　　首先，需要指出的是，法律和法治本身都不是價(jià)值無(wú)涉的領(lǐng)域。學(xué)者的學(xué)術(shù)中立來(lái)自于他對(duì)法律和法治的價(jià)值剝離。如凱爾遜提出“惡法亦法”，他倒不是說(shuō)法律與正義無(wú)關(guān)，而是說(shuō)法學(xué)研究與正義無(wú)關(guān)，認(rèn)為價(jià)值判斷是立法者的任務(wù)。所以，將哪些現(xiàn)象作為自己的研究對(duì)象，實(shí)在是研究者的學(xué)術(shù)選擇。而且，研究者視角的不同，可以推動(dòng)學(xué)術(shù)多元，繁榮學(xué)術(shù)研究。因此，從秩序或者規(guī)則的角度考察法律，只要確有見(jiàn)地，都是具有學(xué)術(shù)價(jià)值的。學(xué)術(shù)并不只有一種話(huà)語(yǔ)形式。但法學(xué)研究中價(jià)值判斷實(shí)際上可能是無(wú)法回避的，19世紀(jì)以來(lái)的法學(xué)史表明，分析法學(xué)最終也沒(méi)有脫離價(jià)值選擇。實(shí)踐中，排斥價(jià)值判斷的同時(shí)也就已經(jīng)做出了價(jià)值選擇。

　　其次，支配研究者研究方法選擇的，固然與其所受教育和訓(xùn)練的背景有關(guān)，但一定程度上也是一個(gè)立場(chǎng)問(wèn)題，也即他是立身于法治之外，將法治作為與己無(wú)關(guān)的研究對(duì)象進(jìn)行研究，或者是置身于法治之中，將法治視為包括自己在內(nèi)的千百萬(wàn)人的事業(yè)和活動(dòng)。筆者以為，法學(xué)研究是很難像科學(xué)與藝術(shù)那樣超脫。每一個(gè)生活在自己本土文化中又對(duì)本民族苦難有切身體驗(yàn)的人，恐怕都難以置身事外。社會(huì)科學(xué)和人文學(xué)科的研究，究竟有多少客觀性還是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。這不是否定社會(huì)學(xué)方法在法學(xué)研究中的運(yùn)用，而是說(shuō)，法學(xué)研究者應(yīng)該考慮自己的立場(chǎng)，考慮自己的成果與自己所處時(shí)代的關(guān)系。一個(gè)有所投入的法律問(wèn)題研究者，是難以避免在自己“客觀”的、描述性的研究中的主觀傾向的。

　　總之，法律和法治都是與人的價(jià)值觀念緊密聯(lián)系的概念�，F(xiàn)代法治是人對(duì)自己理性能力的確信的產(chǎn)物，若將法治歸結(jié)為價(jià)值無(wú)涉的秩序，等于否定法律的理性基礎(chǔ)，必將導(dǎo)致對(duì)法律本質(zhì)的懷疑。如此，法律就不再是意義的符號(hào)和價(jià)值的系統(tǒng)，而是與人的生存的意義毫無(wú)關(guān)系的規(guī)則；法治也就失去了價(jià)值基礎(chǔ)。所以，現(xiàn)代性的消解和理性的解構(gòu)在瓦解法治的同時(shí)，也分裂了維系社會(huì)的價(jià)值及規(guī)范，預(yù)示了社會(huì)的失范和無(wú)序。重建理性與維護(hù)現(xiàn)代性也就成為一個(gè)值得探討的問(wèn)題。

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