程序正義的哲學(xué)基礎(chǔ)

程序正義的哲學(xué)基礎(chǔ) 　　一、

　　“程序”一詞，顧名思義，指的是：事情發(fā)展的過程和次序。但是過程和次序有主觀和客觀之分。所謂主觀的過程和次序指的是人為安排的過程和次序，如會議程序、締約手續(xù)、辦事儀式等，都是根據(jù)人們的主觀需要、方便和習(xí)慣自主安排的；而客觀的過程和次序指的是事物本身不以人的意志為轉(zhuǎn)移的過程和次序，如萬物生長、晝夜更替、潮起潮落等。前者才是我們通常意義上的程序，而后者我們通常稱之為規(guī)律。“程序”是人為安排的，這種意義從英文的構(gòu)詞法上我們可以看出。在英文里，“程序”是procedure，根據(jù)英文的構(gòu)詞法，pro-的意思是“在前”，ced的意思是“走”，二者合起來即是“走在前面”，亦即“事先安排的”意思。查我們中文權(quán)威字典關(guān)于“程序”一詞的釋義，《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義為“事情進(jìn)行的先后次序”，《辭�！返尼屃x為“按時間先后和依次安排的工作步驟”，與西文的解釋異曲同工。

　　所謂“法律程序”，顧名思義是由法律規(guī)定的過程和次序，即由法律規(guī)定的按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過程。法律程序有很多，有立法程序、司法程序、行政程序等。其中尤以司法程序最為豐富和完整，并分門別類地分離出各種訴訟程序，如民事訴訟程序、刑事訴訟程序、行政訴訟程序等。這些程序的制度化就形成了程序法。按照《牛津法律大詞典》procedure詞條的解釋，廣義的“程序法” 是指：“同實體法相對，……包括使實體法對當(dāng)事人授予的權(quán)利及設(shè)定的義務(wù)得以主張和執(zhí)行的全部法律機(jī)制”。狹義的在司法意義上的“程序法”被定義為“使法律權(quán)利得以強(qiáng)制執(zhí)行的程序形式，而不同于授予和規(guī)定權(quán)利的法律；它是法院通過程序來管理訴訟的法律；它是機(jī)器而不是產(chǎn)品�！�

　　程序正義的觀念濫觴于英國，在英國，人們稱程序正義為“自然正義”（natural justice）�！白匀徽�義”原則的具體內(nèi)容是：1、任何人不得自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的人的案件；2、任何一方的訴詞都要被聽取。自然正義原則是司法審判活動中的最低條件，任何人如果違反了這一原則，則該司法審判活動無效。這一原則現(xiàn)在是英國法院采取的最基本的憲法原則，不僅是英國的司法程序，就是一些非司法程序如行政程序中，它也是一條最基本的準(zhǔn)則。

　　“自然正義”原本是自然法上的概念，它在大陸法中是一個實體法的概念，指的是“殺人償命，欠債還錢”這些不證自明的公理。但是在英國，自然正義是一個程序上的概念。在司法程序中，最早使用“自然正義”一詞的是英國的普拉特法官在1723年的一宗“國王訴劍橋大學(xué)案”中說的：“該會議在對他進(jìn)行與之不利的指控、降低其資格的時候拒絕聽取他的申辯，這與自然正義是不相容的。”[1] 但是早在中世紀(jì)，程序正義的原則就被看成是“事物不可移易的一部分。因此在理論上即便是立法機(jī)關(guān)的權(quán)力也不能改變之。”[2]到了近現(xiàn)代，自然正義作為程序正義也是凌駕于實體正義之上的。在1610年的一個案件中，首席法官柯克就認(rèn)為議會的法律若與自然正義相悖，就可以認(rèn)定其無效。隨著行政法的發(fā)展，這一原則也廣泛適用于行政案件中，至19世紀(jì)，這一原則已經(jīng)擴(kuò)展到行政法領(lǐng)域之外，及于社團(tuán)與俱樂部這樣的機(jī)構(gòu)：“該規(guī)則不限于嚴(yán)格的法律裁判庭，而適用于每個由被授權(quán)裁決對個人產(chǎn)生民事后果的事項的人員組成的裁判所或機(jī)構(gòu)�！盵3]法官丹寧勛爵也說：“必須遵守正義的基本規(guī)則。它們不得不經(jīng)審訊，不給他人以辯護(hù)機(jī)會就懲罰他人。任何與此原則相悖的合同或做法都是無效的�！盵4]

　　在美國，程序正義體現(xiàn)在“正當(dāng)程序”原則中。正當(dāng)程序原則來源于英國1215年的《大憲章》，其第39條規(guī)定：國王允諾“任何自由人不得被逮捕、監(jiān)禁、侵占財產(chǎn)，流放或以任何方式殺害，除非他受到貴族法官或國家法律的審判�！焙髞磉@一條被解釋為要求有陪審團(tuán)的審判。1791年的美國憲法修正案中，正當(dāng)程序原則被確立為一項基本的原則。美國憲法第五條修正案規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)?shù)姆�律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)。”1867年的第十四條修正案中對各州也提出了相同的要求。美國著名的《布萊克法律詞典》對“正當(dāng)程序”的解釋是：“程序性正當(dāng)程序的中心含義是指：任何權(quán)益受判決結(jié)果影響的當(dāng)事人都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權(quán)利……合理的告知、獲得聽審的機(jī)會以及提出主張和抗辯等都包含在程序性正當(dāng)程序一語中�！薄杜＝蚍�律大辭典》說：“正當(dāng)程序被認(rèn)為是要求向當(dāng)事人提供律師，律師不在場時不受審問，不采用非法獲得的證據(jù)。在與民事自由權(quán)相關(guān)聯(lián)時，正當(dāng)程序條款被賦予廣泛的解釋，尤其在于使《權(quán)力法案》中的對自由的保證適用于各州�！�

　　美國對程序的重視同樣超過了對實體的重視。美國最高法院的大法官杰克遜曾說道：“程序的公平性和穩(wěn)定性是自由的不可或缺的要素。只要程序適用公平、不偏不倚，嚴(yán)厲的實體法也可以忍受。事實上，如果要選擇的話，人們寧愿生活在忠實適用我們英美法程序的蘇聯(lián)實體法制度下，而不是由蘇聯(lián)程序所實施的我們的實體法制度下�！盵5]這一段話盡管是在冷戰(zhàn)時期說的，包含著意識形態(tài)的積怨，但是，從中我們可以看出美國法律重程序、輕實體的思想。

　　上述關(guān)于程序正義思想的梳理中，我們可以提出這樣一個問題：為什么程序正義濫觴于英國，并且在普通法國家受到如此的重視，而在大陸法國家中則并非如此？

　　日本學(xué)者谷口安平在其《程序的正義與訴訟》一書中對這個問題作了簡要的回答，他認(rèn)為，英美法之所以強(qiáng)調(diào)程序勝于實體緣于英美法的法律機(jī)制，即陪審裁判以及作為其前提的當(dāng)事者主義訴訟結(jié)構(gòu)；先例拘束原則；衡平法的發(fā)展。首先，陪審裁判由多名陪審員組成，陪審員不諳法律，只具備初級文化水平即可，因此他們的裁判“結(jié)果是否真正合乎客觀真實無從檢驗，只能由程序的正確來間接地支持結(jié)果的妥當(dāng)性”。其次，法律適用上，遵循先例拘束原則，其前提“在于當(dāng)事者（主要是其律師）盡量找出有利于己方的先例，并通過辯論說明法院予以適用。因為事實上并不存在完全相同的案件，所以辯論的技術(shù)和程序就具有了重要的意義�！弊詈螅�“衡平法發(fā)展的背景在于當(dāng)事者無法掌握能夠適用于自己案件的法原理，所以只能提出救濟(jì)，法官能夠考慮一切事實情節(jié)，作出任何可能認(rèn)為是合適的決定。但是在這里保證結(jié)果‘正確’的仍然是程序�！盵6]

　　基于英美法的法律機(jī)制，我們還有很多疑問：1、為什么英國和美國人能將自己的命運交付給素不相識的平民百姓組成的陪審團(tuán)，這些平民百姓并不懂得法律，對他們的文化水平也要求不高？2、每個具體的案件都是不相同的，為什么先例具有拘束性？最后，為什么在普通法中，“審判結(jié)果是否正確并不以某種外在的客觀的標(biāo)準(zhǔn)來加以衡量，而充實和重視程序本身以保證結(jié)果能夠得到接受則是其共同的精神實質(zhì)”[7]？即為什么他們寧愿相信過程，而不去追求結(jié)果的正確性？這些問題歸根到底是一個哲學(xué)問題：什么樣的知識才具有可靠性？或者用更為哲學(xué)化的術(shù)語說就是：真理來自何處？

　　二、

　　真理來自何處？在近代的歐洲有兩種途徑。一條途徑是“經(jīng)驗論”，由培根創(chuàng)立，這條經(jīng)驗論的路線以各種變種一直延續(xù)到英國的現(xiàn)在。另一條是歐洲大陸的“唯理論”，由笛卡爾創(chuàng)立，經(jīng)由康德、黑格爾臻于極至，是德法的思維模式。

　　關(guān)于培根的經(jīng)驗論及其對英國的影響，黑格爾有一段精辟的論述：

　　培根一直被贊揚為指出知識的真正來源是經(jīng)驗的人。被安放在經(jīng)驗主義的頂峰。事實上，他確實是英國所謂哲學(xué)的首領(lǐng)和代表，英國人至今還沒有越出那種哲學(xué)一步。因為英國人在歐洲似乎是一個局限于現(xiàn)實理智的民族，就像國內(nèi)小商販和手工業(yè)者階層那樣，注定老是沉陷在物質(zhì)生活之中，以現(xiàn)實為對象，卻不以理智為對象，人們把很大的功勛歸給培根，因為他指出了外界和內(nèi)心的現(xiàn)象如何應(yīng)當(dāng)受重視。其實他的名聲大于可以直接可以歸給他的功跡。從事實出發(fā)，并依據(jù)事實下判斷，當(dāng)時已經(jīng)成為時代的趨勢，成為英國人說理的趨勢。由于他把這個方向表達(dá)出來了，人們就歸功于他，好象全然是他把這個方向給予了認(rèn)識似的。[8]

　　在這一段話中，黑格爾清楚地說明了這樣幾個問題：1、經(jīng)驗論的思想是英國人根深蒂固的思想，是由培根清楚地表達(dá)出來的。2、經(jīng)由培根創(chuàng)立的經(jīng)驗論對英國人的思想影響至深。也就是說，經(jīng)驗論的思維模式是英國人根深蒂固并流傳至今的思維模式。

　　培根之所以創(chuàng)立經(jīng)驗論，主要是為了反對中世紀(jì)的基督教的抽象的概念推演，駁斥亞里士多德以來的三段論格式的邏輯演繹。培根認(rèn)為，三段論格式的邏輯演繹的前提、定義、和概念都是假定的抽象，它所進(jìn)行的邏輯推理，是不顧客觀實際存在事實的虛構(gòu)。因此，他倡導(dǎo)要以經(jīng)驗內(nèi)容為根據(jù)，以對自然的觀察和實驗為根據(jù)，從客觀事實中歸納出事物的本質(zhì)和規(guī)律。由此他創(chuàng)立出與演繹法相對立的歸納法。

　　培根認(rèn)為，他創(chuàng)立歸納法的目的在于發(fā)現(xiàn)各種事物的特性或性質(zhì)的形式�？茖W(xué)要發(fā)現(xiàn)的最重要的原因或規(guī)律是形式，而靠的就是歸納法。培根認(rèn)為形式比實質(zhì)更重要，因為性質(zhì)依賴于形式，有了形式，性質(zhì)就絲毫不爽地跟隨而來。沒有無形式的性質(zhì)，性質(zhì)包含在形式之中，形式寓于性質(zhì)而存在�！耙晃锏男问骄褪谴宋锉旧怼６�事物與形式的差別不過是表面的與實在的、外在的與內(nèi)在的之間的差別，或者說，是一物對于人來說與一物對于宇宙來說之間的區(qū)別�！盵9]

　　反觀普通法，我們可以看到它是典型的經(jīng)驗論的反映。首先，經(jīng)驗論者所說的經(jīng)驗不是某一個人的經(jīng)驗，而是多數(shù)人的經(jīng)驗，多數(shù)人的經(jīng)驗各不相同，這就要通過歸納總結(jié)出大家都認(rèn)可的東西，大家都認(rèn)可的東西就是可靠的。普通法之所以組成陪審團(tuán)，是因為經(jīng)驗論者認(rèn)為多個普通人的經(jīng)驗一定會勝過一個大法官的理性。陪審團(tuán)的人員之所以由不懂法律的人員組成，只須具備初等文化程度即可，是因為這些人的經(jīng)驗免受于先入為主的法律之影響，是最直接的經(jīng)驗，是最可靠的經(jīng)驗。普通法規(guī)定，陪審團(tuán)的成員在聆聽控辯雙方的唇槍舌戰(zhàn)時，不許記錄，不許詢問，只能訴諸于他們最直接的感知，這一點對于崇尚理性的唯理論者來說也是匪夷所思，但是，對于經(jīng)驗者來說卻是最正常不過的了。因為經(jīng)驗論者認(rèn)為，親身感受的知識才是最可靠的知識。從貝克萊的“存在就是被感知”，到羅素關(guān)于“親知的知識”的長篇大論，無不說明了英國人對經(jīng)驗的信任。因此在普通法中，陪審員根據(jù)他們的親知得出的結(jié)論是最令英國人心服的結(jié)論�？梢娫谄胀ǚɡ铮�有罪還是無罪由“無知”的陪審團(tuán)來根據(jù)自己的經(jīng)驗來判定就不足為怪了。其次，在英國人看來，經(jīng)驗是最可靠的，以往積累下來的案例是經(jīng)驗的積累，它們也是最可靠的，所以普通法實行先例拘束原則也是經(jīng)驗論的具體表現(xiàn)。第三、由于經(jīng)驗是零散的，為了求得共同的經(jīng)驗，必須有規(guī)范的方式和步驟，這就是經(jīng)驗論者所探求的“形式”，所以“形式”在經(jīng)驗論里是最重要的。反映在普通法中，程序比實體更為重要。

　　程序比實體更為重要，在休謨的經(jīng)驗論中看得更清楚。

　　我們知道，大陸法法官判案必須要研究原因和結(jié)果，可是普通法的陪審員卻不分析什么原因和結(jié)果，這是為何？休謨的經(jīng)驗論為我們揭示了這一謎底。休謨認(rèn)為，經(jīng)驗是知覺的來源，我們是從經(jīng)驗中獲得因果的概念以及必然聯(lián)系的概念的。可是作為感性知覺的經(jīng)驗并不包含必然性，并不包含因果聯(lián)系。我們看到一物出現(xiàn)之后，另一物也隨之出現(xiàn)，我們就據(jù)此說前一物是后一物出現(xiàn)的原因。其實事實并非如此。我們真正知覺到的只不過是某物出現(xiàn)，然后隨之有某物出現(xiàn)。我們親身感知到的只不過是一些同時并列或前后相繼的狀態(tài)或事物在時間上的連續(xù)狀況，它并不涉及我們所謂原因和結(jié)果，并不涉及因果聯(lián)系。在時間中只有前后相繼而沒有因果聯(lián)系。有人看到一所房子被水沖倒了，就說水的壓力是這所房子倒塌的原因，可是我們并沒有看到到什么原因。我們所看到的只是水向這所房子沖過來，然后房子倒了，僅此而已。所以，所謂必然性并不是經(jīng)驗證明的，而是我們?yōu)榱苏J(rèn)識的方便把它帶到經(jīng)驗里去的；它是我們偶然地制造出來的，僅僅是主觀的東西。我們把普遍性和必然性結(jié)合在一起，這一種普遍性其實不過是習(xí)慣。因為我們經(jīng)常看到某些后果，于是我們就養(yǎng)成了一種習(xí)慣，把這種聯(lián)系看成一種必然的聯(lián)系。其實所謂必然性乃是一種偶然的聯(lián)想，是習(xí)慣養(yǎng)成的。休謨認(rèn)為，真正指導(dǎo)我們行動的不是什么規(guī)律、必然性之類的東西，而是我們的習(xí)慣，“習(xí)慣是人生的偉大指南”。這種習(xí)慣既存在于我們對感性自然的看法中，也存在我們對法律和道德的看法中。法律概念和道德概念也是建立在一種本能上，建立在一種主觀的、同時又多方面受幻想支配的道德感上的。休謨認(rèn)為，法律與倫理與我們關(guān)于自然界的經(jīng)驗一樣，是沒有絕對有效性的。既然我們的認(rèn)識是來自經(jīng)驗的，我們只能把得自經(jīng)驗的東西當(dāng)作真的，那么我們每個人都有同樣的感情經(jīng)驗，認(rèn)為殺人償命，欠債還錢，于是這一點就變成了普遍有效的。

　　休謨所揭示的這種思維范式反映在普通法上就是，時間上前后相繼的順序亦即程序才是最可靠的，因果關(guān)系和必然性就是時間上前后相繼的程序，沒有正確的程序，就沒有正確的結(jié)果，只要程序是正確的，結(jié)果必然是正確的，或者說，它是否是正確的，根本就用不著關(guān)心。陪審員只要按照自己的正常心理感受、按照自己久已形成的習(xí)慣來判案就行了。這使我們想起波斯納法官的一句名言：判案要靠直覺。有人說這是后現(xiàn)代的語言，其實它的哲學(xué)基礎(chǔ)恰恰是古老的經(jīng)驗論。

　　三、

　　為什么大陸法不崇尚程序正義呢？這是由于歐洲大陸的唯理論哲學(xué)所致。前面講到，唯理論是法國哲學(xué)家笛卡爾創(chuàng)立的。與培根不同，笛卡爾并不相信經(jīng)驗，而是相信理性。他重視的是理性的演繹和推理。他認(rèn)為，觀念本身是最清楚明白的，因為它是天賦的。剩下來的就是將經(jīng)驗與觀念進(jìn)行對比，如果符合觀念就是真的，否則就是假的。比如，筷子這一觀念，本身就包含著“直”的這一觀念，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)筷子插入水中，由于折射而變彎曲時，我們就會得出結(jié)論，在水中筷子會變彎這一經(jīng)驗是假的。這種唯理論的哲學(xué)在法學(xué)中的反映就是，在法國必須先制定出一部法典，所謂法典，就是一些“清楚明白的觀念”的集合。人們以這些“清楚明白的觀念”為依據(jù)，作為人們判案時的準(zhǔn)則，凡是合乎法典的就是對的，反之就是錯的。法官們通過將事實與觀念（法條）進(jìn)行對照，然后用嚴(yán)格的邏輯推理，來判斷案件事實的合法性。在這里起決定作用的是理性，而不是經(jīng)驗。在歐洲大陸人看來，經(jīng)驗是多變的、因此是不可靠的，只有理性才是可靠的。這樣，“程序”這一在經(jīng)驗論法學(xué)中起決定作用的東西，在唯理論法學(xué)中就不起作用了，因為在唯理論的法學(xué)中，判案的程序是由思維的內(nèi)在規(guī)律來控制的，例如，三段論格式的推理。事實上，歐洲大陸并不是不重視程序，而是將程序內(nèi)在于實體法之中了，因為在概念的推演中，每一步邏輯推演都是不可或缺的。這就是為什么在歐洲大陸法律邏輯學(xué)如此發(fā)達(dá)的原因。如果我們將法律邏輯也看成是程序的話，那么，我們也可以說，大陸法也是重視程序的。

　　在德國，概念的演繹就更為明顯。他們認(rèn)為只有思辨的東西才是可靠的，才具有普遍真理性。這一點我們從黑格爾對笛卡爾的批評中就可以看出。笛卡爾盡管認(rèn)為觀念本身是清楚明白的，但是他是從一些十分簡單的命題開始，用普通人的推理來論證和闡發(fā)自己的思想。笛卡爾說：“因為在我看來，普通人的推理所包含的真理要比讀書人的推理所包含的多得多。普通人是對切身的事情進(jìn)行推理，如果判斷錯了，他的結(jié)果馬上就會來懲罰他；讀書人是關(guān)在書房里對思辨的道理進(jìn)行推理，思辨是不產(chǎn)生任何實效的，僅僅在他身上造成一種后果，就是思辨離常識越遠(yuǎn)，他由此產(chǎn)生的虛榮心也就越大，因為一定要花費比較多的心思，想出比較多的門道，才能設(shè)法把那些道理弄得像是真理。我總是如饑似渴地要求分清真假，以便在行動中心明眼亮，一輩子滿懷信心地前進(jìn)。”[10]笛卡爾的這種方法遭到了黑格爾的反對，黑格爾與笛卡爾相反，他要求在哲學(xué)上要用思辨的方法，他認(rèn)為，經(jīng)驗的方法沒有普遍性，因此笛卡爾所說的思維只不過是抽象的理智，笛卡爾的思想盡管很偉大，但是他的方法是沒有什么價值的。德國法學(xué)完全體現(xiàn)了德國思辨唯心主義的特點，更加強(qiáng)調(diào)概念，更加強(qiáng)調(diào)邏輯演繹。法國哲學(xué)崇尚普通人的智慧，普通人的推理，所以拿破侖要求他的法典通俗易懂，讓每一個老百姓都看得懂。在法國，只有這樣的法律才能得到公眾的信任。在德國，崇尚的是思辨理性，具有思辨理性的人當(dāng)然是受過專門訓(xùn)練，學(xué)富五車的人，群眾被貶斥為群氓。黑格爾就說過，對于理性來說，群眾是聾的、是盲的。所以德國的法典是專家的法典，他們的法律是專家的法律，而不是老百姓的法律。在德國只有這樣的法律，才會得到公眾的尊崇。

　　四、

　　后現(xiàn)代法學(xué)認(rèn)為，法律是一場表演。這話對于我們這些思想還處在“現(xiàn)代”的的人來說，非常刺耳。但是反過來想一想，又何嘗不是如此呢？法律真的是一場表演。法官和律師是演員，只要他們所作所為被觀眾-公眾認(rèn)為是真的，就是真的，否則，即使是真的，也變成了假的。普通法的法學(xué)家崇拜自己的法律，說它是最好的法律。他們貶斥大陸法，認(rèn)為它們是容易導(dǎo)致不公正的法律。即使像羅斯科。龐德這樣學(xué)貫兩方的大法學(xué)家也未能幸免。同樣，大陸法學(xué)家也貶斥普通法，認(rèn)為它們不可靠。但是法律的可靠性并不是法學(xué)家們論證出來的，而是各國民族精神的體現(xiàn)，這種民族精神內(nèi)在于各國人民的心中，世代相傳，永不泯滅。所謂“公正”，并沒有一個唯一的標(biāo)準(zhǔn)，而是-中文這兩個字就指出了這個詞語的真諦-公眾認(rèn)為正確的東西。而程序正義，并不是放之四海而皆準(zhǔn)的東西，它是與一個國家的哲學(xué)思想緊密相連的，而不是一種隨便拿來就可以用的工具，它必須與一個國家的民族精神相融合，才會發(fā)揮它的作用。歷史上曾經(jīng)有過這樣的先例。德國法學(xué)泰斗薩維尼曾極力倡導(dǎo)習(xí)慣法，阻止德國制定法典，但是歷史還是拋棄了他，德國成了最典型的法典國。同樣英國法學(xué)泰斗邊沁極推崇法典法，主張在英國制訂法典。但是英國至今仍然崇尚先例，不作法典。就此而言，在中國這樣一個模仿大陸法的國家里，要推行普通法的程序正義，能否成功，的確值得懷疑。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10