評介波格旦著《比較法》

評介波格旦著《比較法》 　　波格旦（Michael Bogden）是瑞典隆德（Lund）大學(xué)法學(xué)教授�！侗容^法》是他一本近作。1993年以瑞典文在本國出版，1994年英文本由Kluwer Law and Taxation Publishers， P.O. Box 23， 7400 GA Deventer/The Netherlands出版。據(jù)作者在該書序言中稱，此書譯成英文本時已對原書（瑞典文）作了許多修改。該書主要是供羅馬—日耳曼法律傳統(tǒng)國家的法律學(xué)科學(xué)生和法學(xué)家之用的，因而英美法的份量多于法德兩國的法律�？偟目磥�，該書是一本外國法和比較法的基礎(chǔ)性教本。它由總論和分論兩大部分構(gòu)成，合計245頁�？傉撜撌霰容^法的一些基本概念和理論，共分八章：1�睂�(dǎo)言；2�北容^法的用途；3�迸c外國法研究有關(guān)的問題；4�北容^；5�睂Ψ�律制度之間相同和不同的說明；6�睂σ炎鞅容^的解決辦法的比較評價；7�睂⒉煌�法律制度歸結(jié)為法系；8�狈�律制度的共同核心及其相似性的假設(shè)。分論標(biāo)題是最重要法律制度。分為七章，由下列法律制度組成：1�庇�國法；2�泵绹�法；3�狈▏�法；4�钡聡�法；5�鄙鐣�主義法律制度；6�敝袊�法；7�蹦滤沽址�。��

　　在我看來，總論中有兩章是寫得較好的。其一是第二章關(guān)于比較法的用途。他認(rèn)為，比較法的第一個用途是一般教育。因為就象學(xué)習(xí)法制史和法理學(xué)一樣，比較法有助于法學(xué)家的全面教育，使他增進對其他民族文化和生活方式的知識，比較法研究擴大人們對法律作為一種社會現(xiàn)象的理解。��

　　第二個用途是使人們增加對本國法律的進一步了解。人們往往認(rèn)為本國的許多法律規(guī)則或制度是所有文明社會中都具有的，但實際上卻是由于特殊的歷史和地理條件偶然地產(chǎn)生的，在其他很多國家可能根本沒有這種規(guī)則，它們可能用其他更簡單或更好方式來解決類似問題。��

　　第三個用途是運用應(yīng)有法（Lege ferenla）。比較法知識不僅在創(chuàng)立新立法，而且在運用應(yīng)有法時，例如法官提出判例或法學(xué)家創(chuàng)議法律改革時，都有明顯作用。在自然科學(xué)、醫(yī)學(xué)或技術(shù)領(lǐng)域中，學(xué)習(xí)其他國家的經(jīng)驗是眾所周知的，在法律領(lǐng)域中同樣必須利用別國的經(jīng)驗。許多國家的博士論文中往往寫到其他一些重要國家有關(guān)法律制度的簡介，為什么在其他類論文中就見不到這樣的內(nèi)容呢？在當(dāng)前復(fù)雜的社會中，立法者和法學(xué)家面對很困難的任務(wù)，他們最好多利用外國法律制度中豐富的財富。當(dāng)然，對外國經(jīng)驗自然不能采取不加批判的態(tài)度。有些法律規(guī)則和制度對某一國家特別合適，但對一個其他傳統(tǒng)和類型的國家卻是完全不合適的，甚至是有害的。��

　　第四個用途是法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。比較法對法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一特別重要。協(xié)調(diào)是有意識地使兩種或兩種以上法律規(guī)則更相同；統(tǒng)一是指在兩種或兩種以上法律制度中有意識地引入相同的法律規(guī)則。如果有分歧意見，而且對相互法律思維和法律概念又缺乏了解時，法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一就會成為一個困難的過程，這時比較法就有很大價值。法律協(xié)調(diào)和統(tǒng)一在國際銷售法、運輸法、知識產(chǎn)權(quán)法和票據(jù)法等方面取得了進展。近年來最大的成功就是1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》CISG）。在這里，他還指出，不幸的是，不同國家的法院所采用的統(tǒng)一或協(xié)調(diào)的法律規(guī)則往往作了不同的解釋，結(jié)果就難以產(chǎn)生預(yù)期效果。歐洲共同體為了避免這種危險，就委托一個單一機構(gòu)，即歐洲法院作出最后解釋，上述公約第7條規(guī)定，在解釋有關(guān)規(guī)則時應(yīng)注意公約的國際性和促進其適用的要求。��

　　第五個用途是運用現(xiàn)行法（lege lata）。作者認(rèn)為，即使在法院和其他機構(gòu)解釋和運用本國法律規(guī)則時，比較法也有其價值。在解釋和適用國際協(xié)調(diào)或統(tǒng)一規(guī)則，或來自其他法律制度的規(guī)則時，固然需要比較法，有些國家法院在解釋和適用完全是國內(nèi)法，并無任何直接國際背景或聯(lián)系的法律規(guī)則時，也同樣需要比較方法。例如法院在為本國法律制度填補空隙（gap）時就需要比較法之助。填補空隙可被認(rèn)為是開發(fā)現(xiàn)行法與應(yīng)有法的邊緣。��

　　第六個用途是國際公法�！秶�際法院規(guī)約》第38條列出了該法院可適用的法律淵源，其中有“文明各國所承認(rèn)的一般法律原則�！备鲊鴥�(nèi)法律中的法律原則指什么意思？對世界上各文明國家共同法律原則的確定，唯一可以科學(xué)地承認(rèn)的方式就是比較現(xiàn)行的法律制度。人們可以利用比較調(diào)查來確定這種共同原則的實質(zhì)內(nèi)容。在有些情況下，為確定國際公法習(xí)慣法，比較法也可有貢獻。例如，根據(jù)國際公法準(zhǔn)則，國家應(yīng)按照符合文明國家道德標(biāo)準(zhǔn)的“國際最低限度標(biāo)準(zhǔn)”對待外國公民。這種普遍的國際最低限度標(biāo)準(zhǔn)，只能借助于對現(xiàn)行法律制度的比較考查才能決定。比較法對國際公法的重要價值在其他許多方面都有體現(xiàn)。例如，在起草和解釋國家之間協(xié)議（即公約、條約）時有關(guān)術(shù)語和概念方面所發(fā)生的困難就是一個。這種困難來自談判者將他們本國法律制度的術(shù)語和困難帶到談判桌上來。��

　　第七個用途是國際私法和國際刑法。法院和其他機關(guān)適用外國法時就涉及國際私法規(guī)則，這種運用當(dāng)然要求它們獲得待適用的外國法律制度的信息。獲得這種信息和適用外國法本身并不等于比較。但適用外國法要求對外國法與法院所在地法（lex fori）之間的某種間接比較，即使在判決中并不明確討論這一問題。同樣問題也發(fā)生在承認(rèn)和執(zhí)行外國判決上，外國法律和外國判決如果顯然違反法院所在地某種法律原則時就不能加以承認(rèn)或執(zhí)行。��

　　在國際刑法方面也需要某種法律比較，在許多國家，一個人不能因在外國所為行為而受罰。如果這一行為在行為地國家是不受罰的話。��

　　第八個用途是教學(xué)目的。以上已提到比較法研究有助于法學(xué)家的一般教育并增進對本國法律制度的了解，這說明，比較法在教學(xué)上的價值。對打算研究外國法律制度的人來說，比較法是有很大價值的。因為一個需要研究外國法律的某些規(guī)則的人來說，如果不需從頭學(xué)起的話就方便得多，他可以利用他本國的法律知識并集中了解其中差別。再有，比較法學(xué)家已有關(guān)于法系（legal families）的知識，這就使他有可能利用有關(guān)法系的知識來研究某一法系中其他法律制度。��

　　他還認(rèn)為，比較法在其他許多法學(xué)學(xué)科中都有用途。��

　　在我看來，波格旦一書總論中第五章對各種法律制度之間相同與不同的說明這一章也是寫得比較好的。他首先指出，在對不同法律制度作比較時，人們總要了解哪些因素影響這些法律制度的結(jié)構(gòu)、發(fā)展和實質(zhì)內(nèi)容。正是這些因素之間的相同與不同構(gòu)成了法律領(lǐng)域中的相同與不同。他還認(rèn)為，法律制度之間的相同與不同是同一錢幣的兩面。相同意即沒有不同，不同不過是沒有相同。但在實際上，人們往往僅注意錢幣的一面，集中解釋相同或不同一個方面，這往往取決于每個比較法學(xué)家所選擇的價值和態(tài)度。當(dāng)然在比較兩個密切聯(lián)系的法律制度時，如紐約與新澤西兩州的法律規(guī)則時，人們往往更多注意它們之間的不同。反過來，在比較兩個完全無關(guān)的法律制度時，人們又注意對它們的相同方面作比較。他在這一章中又分別探討了影響法律制度的一些重要因素：1�苯�(jīng)濟制度；2�闭�治制度和意識形態(tài)；3�弊诮�；4�睔v史和地理；5�比丝谝蛩�；6�逼渌�控制因素的相互影響。最后，他又指出，一個法律制度的復(fù)雜結(jié)構(gòu)決不能用有一些有限的因素來解釋法律制度的每個細節(jié)。導(dǎo)致不同法律制度相同與不同的因素是大有區(qū)別的。例如掌握大權(quán)的重要人物的特點會大大影響法律制度。據(jù)說拿破侖本人的家庭狀況就是《法國民法典》中家庭法規(guī)則設(shè)計的理由。��

　　波格旦的《比較法》分論部分主要論述了英、美、法、德四國法律制度的概要。其中有些觀點也是頗有參考價值的。例如，他認(rèn)為英國法的一個突出特點在于它與以往的堅固聯(lián)系。從1066年諾曼征服起，英國法律并未發(fā)生象法、俄兩國后來所發(fā)生的突然動蕩，也沒有經(jīng)歷大規(guī)模接受外國法或制定主要法典。在法律制度的中心部分，人們?nèi)砸�依靠自中世紀(jì)以來的法令和先例。更重要的是英國法運行方式現(xiàn)在仍依靠以中世紀(jì)所建立的傳統(tǒng)。他在敘述美國法時強調(diào)了美國聯(lián)邦憲法以及聯(lián)邦最高法院的重要地位。他認(rèn)為，美國聯(lián)邦憲法的解釋主要來自最高法院，后者的判決約束各州、各聯(lián)邦法院和其他機關(guān)。憲法中規(guī)定僅提供一個背景，仿佛是一塊白的畫布，需要畫家的畫�！皳Q句話說，美國憲法是法官所講的憲法�！保ǖ�149頁）這個憲法事實上是美國法律制度的中心。它并不是一個沒有牙齒的空洞的政治宣言，而卻是法院經(jīng)常運用的高度實用的法律規(guī)則。每個美國法律家，不管他的專業(yè)是刑法、商法或稅法，必須牢牢記住憲法。州或聯(lián)邦法律或城市法令，都可能因觸犯憲法而受到挑戰(zhàn)，在敘述法德兩國法律制度時，他突出了兩國的《民法典》，他指出，1804年《法國民法典》是法國法律制度，甚至是法國文化的中心，被認(rèn)為法國對人類文明最重要的貢獻。它已經(jīng)歷了十部法國憲法，仍然保留其基本內(nèi)容。1904年在紀(jì)念它的一百周年時曾建立了一個修改整個法典的委員會，但迄今該委員會仍未對法典有重大修改。他又認(rèn)為，1896年制定的《德國民法典》（BGB）在《法國民法典》后約一個世紀(jì)才出現(xiàn)，但仍以個人自由主義、私有權(quán)保護和合同自由為基礎(chǔ)，它僅由于一些一般原則才有所削弱。德國民法典的一般原則在這方面具有重要作用，超出了原先設(shè)想。例如第242條債務(wù)人應(yīng)依誠實和信用履行義務(wù)，曾被用作許多不同社會和倫理考慮的基礎(chǔ)，例如避免超通貨膨脹對合同的不合理后果或保護弱小當(dāng)事人受不正當(dāng)合同條款之害。��

　　作者在分論中，主要論述英美法德四國法律制度后，又簡要地分別論述了社會主義法律、中國法律和穆斯林法律三章。他認(rèn)為，“社會主義法律”對不同人可以指不同含義。在這一章中所講的社會主義法律專指前東歐包括前蘇聯(lián)在內(nèi)的社會主義國家的法律。但遺憾的是，在這一章中他僅談到了歷史背景、馬列主義法律理論、計劃經(jīng)濟的失敗對法律制度的影響、市場經(jīng)濟的重建以及社會主義法律的地理擴展這幾個問題。在歷史背景這一節(jié)中，他講到，共產(chǎn)黨政權(quán)在東歐消失后，人們可能會想到上述意義上的社會主義法律只是法制史的問題。但由于各種原因，“社會主義法律制度在本書中還應(yīng)有一定篇幅。即使可以簡要地論述，重點在于這些國家中的共同特征而不是它們之間的重大區(qū)別。”（第199頁）�ピ谥袊�法這一章中，作者也作了極簡要的論述（僅10頁），包括儒家學(xué)說、法律發(fā)展的主要特征、法律教育和法律職業(yè)、中國法的地理擴展四節(jié)。他認(rèn)為，要了解中國對法律的態(tài)度，必須回溯兩千多年以前的偉大思想家孔子，他對迄今為止一般中國人生活方式的影響在世界上是無與倫比的�？鬃又鲝�，人們應(yīng)受道德規(guī)則（禮）約束而不受法律約束，儒家社會秩序在中國封建社會中盛行了許多世紀(jì)，結(jié)果中國并無西方意義上的私法。國民黨政府引進了許多以歐洲大陸為模式的法典，但它們僅在沿海城市中實行，并未到達農(nóng)村。1949年國民黨法典被廢除。文化大革命后，中國領(lǐng)導(dǎo)人決定改造中國成為現(xiàn)代化工業(yè)國家，他們很快了解到?jīng)]有法律制度運行，改革經(jīng)濟生活是不可能的，但法律制度的重建是一個很艱巨的任務(wù)。人們不禁對中國在八十年代初的快速立法留下印象，“今天中國已有了一套相當(dāng)廣泛的法律制度。”（第214頁）�ニ�又認(rèn)為，中國重建法律規(guī)則并不意味中國已放棄了傳統(tǒng)的對法律的消極觀點。中國雖然承認(rèn)現(xiàn)代商業(yè)活動沒有法律調(diào)節(jié)是不可能的，但同時中國又鼓勵調(diào)解與妥協(xié)以代替法院審理。中國的領(lǐng)導(dǎo)人看來也不很習(xí)慣于將法律當(dāng)作社會控制的主要手段。例如，中國婚姻法中規(guī)定應(yīng)實行計劃生育，但法律并未明文規(guī)定只限于生育一個孩子。��

　　在最后一章穆斯林法中同樣是對這種法律的淵源、方法和擴展等問題作了概述。��

　　總起來說，我認(rèn)為，波格旦的《比較法》一書雖然很簡要，但對從事外國法和比較法專業(yè)的中國同行來說，其中有不少觀點是頗有參考價值的，對初學(xué)法律的中國學(xué)生來說，還是一本可讀性較強的書。

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