評(píng)介波格旦著《比較法》

評(píng)介波格旦著《比較法》 　　波格旦（Michael Bogden）是瑞典隆德（Lund）大學(xué)法學(xué)教授�！侗容^法》是他一本近作。1993年以瑞典文在本國出版，1994年英文本由Kluwer Law and Taxation Publishers， P.O. Box 23， 7400 GA Deventer/The Netherlands出版。據(jù)作者在該書序言中稱，此書譯成英文本時(shí)已對(duì)原書（瑞典文）作了許多修改。該書主要是供羅馬—日耳曼法律傳統(tǒng)國家的法律學(xué)科學(xué)生和法學(xué)家之用的，因而英美法的份量多于法德兩國的法律�？偟目磥�，該書是一本外國法和比較法的基礎(chǔ)性教本。它由總論和分論兩大部分構(gòu)成，合計(jì)245頁�？傉撜撌霰容^法的一些基本概念和理論，共分八章：1�睂�(dǎo)言；2�北容^法的用途；3�迸c外國法研究有關(guān)的問題；4�北容^；5�睂�(duì)法律制度之間相同和不同的說明；6�睂�(duì)已作比較的解決辦法的比較評(píng)價(jià)；7�睂⒉煌�法律制度歸結(jié)為法系；8�狈�律制度的共同核心及其相似性的假設(shè)。分論標(biāo)題是最重要法律制度。分為七章，由下列法律制度組成：1�庇�國法；2�泵绹�法；3�狈▏�法；4�钡聡�法；5�鄙鐣�(huì)主義法律制度；6�敝袊�法；7�蹦滤沽址�。��

　　在我看來，總論中有兩章是寫得較好的。其一是第二章關(guān)于比較法的用途。他認(rèn)為，比較法的第一個(gè)用途是一般教育。因?yàn)榫拖髮W(xué)習(xí)法制史和法理學(xué)一樣，比較法有助于法學(xué)家的全面教育，使他增進(jìn)對(duì)其他民族文化和生活方式的知識(shí)，比較法研究擴(kuò)大人們對(duì)法律作為一種社會(huì)現(xiàn)象的理解。��

　　第二個(gè)用途是使人們?cè)黾訉?duì)本國法律的進(jìn)一步了解。人們往往認(rèn)為本國的許多法律規(guī)則或制度是所有文明社會(huì)中都具有的，但實(shí)際上卻是由于特殊的歷史和地理?xiàng)l件偶然地產(chǎn)生的，在其他很多國家可能根本沒有這種規(guī)則，它們可能用其他更簡單或更好方式來解決類似問題。��

　　第三個(gè)用途是運(yùn)用應(yīng)有法（Lege ferenla）。比較法知識(shí)不僅在創(chuàng)立新立法，而且在運(yùn)用應(yīng)有法時(shí)，例如法官提出判例或法學(xué)家創(chuàng)議法律改革時(shí)，都有明顯作用。在自然科學(xué)、醫(yī)學(xué)或技術(shù)領(lǐng)域中，學(xué)習(xí)其他國家的經(jīng)驗(yàn)是眾所周知的，在法律領(lǐng)域中同樣必須利用別國的經(jīng)驗(yàn)。許多國家的博士論文中往往寫到其他一些重要國家有關(guān)法律制度的簡介，為什么在其他類論文中就見不到這樣的內(nèi)容呢？在當(dāng)前復(fù)雜的社會(huì)中，立法者和法學(xué)家面對(duì)很困難的任務(wù)，他們最好多利用外國法律制度中豐富的財(cái)富。當(dāng)然，對(duì)外國經(jīng)驗(yàn)自然不能采取不加批判的態(tài)度。有些法律規(guī)則和制度對(duì)某一國家特別合適，但對(duì)一個(gè)其他傳統(tǒng)和類型的國家卻是完全不合適的，甚至是有害的。��

　　第四個(gè)用途是法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。比較法對(duì)法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一特別重要。協(xié)調(diào)是有意識(shí)地使兩種或兩種以上法律規(guī)則更相同；統(tǒng)一是指在兩種或兩種以上法律制度中有意識(shí)地引入相同的法律規(guī)則。如果有分歧意見，而且對(duì)相互法律思維和法律概念又缺乏了解時(shí)，法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一就會(huì)成為一個(gè)困難的過程，這時(shí)比較法就有很大價(jià)值。法律協(xié)調(diào)和統(tǒng)一在國際銷售法、運(yùn)輸法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和票據(jù)法等方面取得了進(jìn)展。近年來最大的成功就是1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》CISG）。在這里，他還指出，不幸的是，不同國家的法院所采用的統(tǒng)一或協(xié)調(diào)的法律規(guī)則往往作了不同的解釋，結(jié)果就難以產(chǎn)生預(yù)期效果。歐洲共同體為了避免這種危險(xiǎn)，就委托一個(gè)單一機(jī)構(gòu)，即歐洲法院作出最后解釋，上述公約第7條規(guī)定，在解釋有關(guān)規(guī)則時(shí)應(yīng)注意公約的國際性和促進(jìn)其適用的要求。��

　　第五個(gè)用途是運(yùn)用現(xiàn)行法（lege lata）。作者認(rèn)為，即使在法院和其他機(jī)構(gòu)解釋和運(yùn)用本國法律規(guī)則時(shí)，比較法也有其價(jià)值。在解釋和適用國際協(xié)調(diào)或統(tǒng)一規(guī)則，或來自其他法律制度的規(guī)則時(shí)，固然需要比較法，有些國家法院在解釋和適用完全是國內(nèi)法，并無任何直接國際背景或聯(lián)系的法律規(guī)則時(shí)，也同樣需要比較方法。例如法院在為本國法律制度填補(bǔ)空隙（gap）時(shí)就需要比較法之助。填補(bǔ)空隙可被認(rèn)為是開發(fā)現(xiàn)行法與應(yīng)有法的邊緣。��

　　第六個(gè)用途是國際公法�！秶�際法院規(guī)約》第38條列出了該法院可適用的法律淵源，其中有“文明各國所承認(rèn)的一般法律原則。”各國內(nèi)法律中的法律原則指什么意思？對(duì)世界上各文明國家共同法律原則的確定，唯一可以科學(xué)地承認(rèn)的方式就是比較現(xiàn)行的法律制度。人們可以利用比較調(diào)查來確定這種共同原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。在有些情況下，為確定國際公法習(xí)慣法，比較法也可有貢獻(xiàn)。例如，根據(jù)國際公法準(zhǔn)則，國家應(yīng)按照符合文明國家道德標(biāo)準(zhǔn)的“國際最低限度標(biāo)準(zhǔn)”對(duì)待外國公民。這種普遍的國際最低限度標(biāo)準(zhǔn)，只能借助于對(duì)現(xiàn)行法律制度的比較考查才能決定。比較法對(duì)國際公法的重要價(jià)值在其他許多方面都有體現(xiàn)。例如，在起草和解釋國家之間協(xié)議（即公約、條約）時(shí)有關(guān)術(shù)語和概念方面所發(fā)生的困難就是一個(gè)。這種困難來自談判者將他們本國法律制度的術(shù)語和困難帶到談判桌上來。��

　　第七個(gè)用途是國際私法和國際刑法。法院和其他機(jī)關(guān)適用外國法時(shí)就涉及國際私法規(guī)則，這種運(yùn)用當(dāng)然要求它們獲得待適用的外國法律制度的信息。獲得這種信息和適用外國法本身并不等于比較。但適用外國法要求對(duì)外國法與法院所在地法（lex fori）之間的某種間接比較，即使在判決中并不明確討論這一問題。同樣問題也發(fā)生在承認(rèn)和執(zhí)行外國判決上，外國法律和外國判決如果顯然違反法院所在地某種法律原則時(shí)就不能加以承認(rèn)或執(zhí)行。��

　　在國際刑法方面也需要某種法律比較，在許多國家，一個(gè)人不能因在外國所為行為而受罰。如果這一行為在行為地國家是不受罰的話。��

　　第八個(gè)用途是教學(xué)目的。以上已提到比較法研究有助于法學(xué)家的一般教育并增進(jìn)對(duì)本國法律制度的了解，這說明，比較法在教學(xué)上的價(jià)值。對(duì)打算研究外國法律制度的人來說，比較法是有很大價(jià)值的。因?yàn)橐粋�(gè)需要研究外國法律的某些規(guī)則的人來說，如果不需從頭學(xué)起的話就方便得多，他可以利用他本國的法律知識(shí)并集中了解其中差別。再有，比較法學(xué)家已有關(guān)于法系（legal families）的知識(shí)，這就使他有可能利用有關(guān)法系的知識(shí)來研究某一法系中其他法律制度。��

　　他還認(rèn)為，比較法在其他許多法學(xué)學(xué)科中都有用途。��

　　在我看來，波格旦一書總論中第五章對(duì)各種法律制度之間相同與不同的說明這一章也是寫得比較好的。他首先指出，在對(duì)不同法律制度作比較時(shí)，人們總要了解哪些因素影響這些法律制度的結(jié)構(gòu)、發(fā)展和實(shí)質(zhì)內(nèi)容。正是這些因素之間的相同與不同構(gòu)成了法律領(lǐng)域中的相同與不同。他還認(rèn)為，法律制度之間的相同與不同是同一錢幣的兩面。相同意即沒有不同，不同不過是沒有相同。但在實(shí)際上，人們往往僅注意錢幣的一面，集中解釋相同或不同一個(gè)方面，這往往取決于每個(gè)比較法學(xué)家所選擇的價(jià)值和態(tài)度。當(dāng)然在比較兩個(gè)密切聯(lián)系的法律制度時(shí)，如紐約與新澤西兩州的法律規(guī)則時(shí)，人們往往更多注意它們之間的不同。反過來，在比較兩個(gè)完全無關(guān)的法律制度時(shí)，人們又注意對(duì)它們的相同方面作比較。他在這一章中又分別探討了影響法律制度的一些重要因素：1�苯�(jīng)濟(jì)制度；2�闭�治制度和意識(shí)形態(tài)；3�弊诮�；4�睔v史和地理；5�比丝谝蛩�；6�逼渌�控制因素的相互影響。最后，他又指出，一個(gè)法律制度的復(fù)雜結(jié)構(gòu)決不能用有一些有限的因素來解釋法律制度的每個(gè)細(xì)節(jié)。導(dǎo)致不同法律制度相同與不同的因素是大有區(qū)別的。例如掌握大權(quán)的重要人物的特點(diǎn)會(huì)大大影響法律制度。據(jù)說拿破侖本人的家庭狀況就是《法國民法典》中家庭法規(guī)則設(shè)計(jì)的理由。��

　　波格旦的《比較法》分論部分主要論述了英、美、法、德四國法律制度的概要。其中有些觀點(diǎn)也是頗有參考價(jià)值的。例如，他認(rèn)為英國法的一個(gè)突出特點(diǎn)在于它與以往的堅(jiān)固聯(lián)系。從1066年諾曼征服起，英國法律并未發(fā)生象法、俄兩國后來所發(fā)生的突然動(dòng)蕩，也沒有經(jīng)歷大規(guī)模接受外國法或制定主要法典。在法律制度的中心部分，人們?nèi)砸�依靠自中世紀(jì)以來的法令和先例。更重要的是英國法運(yùn)行方式現(xiàn)在仍依靠以中世紀(jì)所建立的傳統(tǒng)。他在敘述美國法時(shí)強(qiáng)調(diào)了美國聯(lián)邦憲法以及聯(lián)邦最高法院的重要地位。他認(rèn)為，美國聯(lián)邦憲法的解釋主要來自最高法院，后者的判決約束各州、各聯(lián)邦法院和其他機(jī)關(guān)。憲法中規(guī)定僅提供一個(gè)背景，仿佛是一塊白的畫布，需要畫家的畫�！皳Q句話說，美國憲法是法官所講的憲法。”（第149頁）這個(gè)憲法事實(shí)上是美國法律制度的中心。它并不是一個(gè)沒有牙齒的空洞的政治宣言，而卻是法院經(jīng)常運(yùn)用的高度實(shí)用的法律規(guī)則。每個(gè)美國法律家，不管他的專業(yè)是刑法、商法或稅法，必須牢牢記住憲法。州或聯(lián)邦法律或城市法令，都可能因觸犯憲法而受到挑戰(zhàn)，在敘述法德兩國法律制度時(shí)，他突出了兩國的《民法典》，他指出，1804年《法國民法典》是法國法律制度，甚至是法國文化的中心，被認(rèn)為法國對(duì)人類文明最重要的貢獻(xiàn)。它已經(jīng)歷了十部法國憲法，仍然保留其基本內(nèi)容。1904年在紀(jì)念它的一百周年時(shí)曾建立了一個(gè)修改整個(gè)法典的委員會(huì)，但迄今該委員會(huì)仍未對(duì)法典有重大修改。他又認(rèn)為，1896年制定的《德國民法典》（BGB）在《法國民法典》后約一個(gè)世紀(jì)才出現(xiàn)，但仍以個(gè)人自由主義、私有權(quán)保護(hù)和合同自由為基礎(chǔ)，它僅由于一些一般原則才有所削弱。德國民法典的一般原則在這方面具有重要作用，超出了原先設(shè)想。例如第242條債務(wù)人應(yīng)依誠實(shí)和信用履行義務(wù)，曾被用作許多不同社會(huì)和倫理考慮的基礎(chǔ)，例如避免超通貨膨脹對(duì)合同的不合理后果或保護(hù)弱小當(dāng)事人受不正當(dāng)合同條款之害。��

　　作者在分論中，主要論述英美法德四國法律制度后，又簡要地分別論述了社會(huì)主義法律、中國法律和穆斯林法律三章。他認(rèn)為，“社會(huì)主義法律”對(duì)不同人可以指不同含義。在這一章中所講的社會(huì)主義法律專指前東歐包括前蘇聯(lián)在內(nèi)的社會(huì)主義國家的法律。但遺憾的是，在這一章中他僅談到了歷史背景、馬列主義法律理論、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的失敗對(duì)法律制度的影響、市場經(jīng)濟(jì)的重建以及社會(huì)主義法律的地理擴(kuò)展這幾個(gè)問題。在歷史背景這一節(jié)中，他講到，共產(chǎn)黨政權(quán)在東歐消失后，人們可能會(huì)想到上述意義上的社會(huì)主義法律只是法制史的問題。但由于各種原因，“社會(huì)主義法律制度在本書中還應(yīng)有一定篇幅。即使可以簡要地論述，重點(diǎn)在于這些國家中的共同特征而不是它們之間的重大區(qū)別�！保ǖ�199頁）�ピ谥袊�法這一章中，作者也作了極簡要的論述（僅10頁），包括儒家學(xué)說、法律發(fā)展的主要特征、法律教育和法律職業(yè)、中國法的地理擴(kuò)展四節(jié)。他認(rèn)為，要了解中國對(duì)法律的態(tài)度，必須回溯兩千多年以前的偉大思想家孔子，他對(duì)迄今為止一般中國人生活方式的影響在世界上是無與倫比的�？鬃又鲝�，人們應(yīng)受道德規(guī)則（禮）約束而不受法律約束，儒家社會(huì)秩序在中國封建社會(huì)中盛行了許多世紀(jì)，結(jié)果中國并無西方意義上的私法。國民黨政府引進(jìn)了許多以歐洲大陸為模式的法典，但它們僅在沿海城市中實(shí)行，并未到達(dá)農(nóng)村。1949年國民黨法典被廢除。文化大革命后，中國領(lǐng)導(dǎo)人決定改造中國成為現(xiàn)代化工業(yè)國家，他們很快了解到?jīng)]有法律制度運(yùn)行，改革經(jīng)濟(jì)生活是不可能的，但法律制度的重建是一個(gè)很艱巨的任務(wù)。人們不禁對(duì)中國在八十年代初的快速立法留下印象，“今天中國已有了一套相當(dāng)廣泛的法律制度�！保ǖ�214頁）�ニ�又認(rèn)為，中國重建法律規(guī)則并不意味中國已放棄了傳統(tǒng)的對(duì)法律的消極觀點(diǎn)。中國雖然承認(rèn)現(xiàn)代商業(yè)活動(dòng)沒有法律調(diào)節(jié)是不可能的，但同時(shí)中國又鼓勵(lì)調(diào)解與妥協(xié)以代替法院審理。中國的領(lǐng)導(dǎo)人看來也不很習(xí)慣于將法律當(dāng)作社會(huì)控制的主要手段。例如，中國婚姻法中規(guī)定應(yīng)實(shí)行計(jì)劃生育，但法律并未明文規(guī)定只限于生育一個(gè)孩子。��

　　在最后一章穆斯林法中同樣是對(duì)這種法律的淵源、方法和擴(kuò)展等問題作了概述。��

　　總起來說，我認(rèn)為，波格旦的《比較法》一書雖然很簡要，但對(duì)從事外國法和比較法專業(yè)的中國同行來說，其中有不少觀點(diǎn)是頗有參考價(jià)值的，對(duì)初學(xué)法律的中國學(xué)生來說，還是一本可讀性較強(qiáng)的書。

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