中國法理學的產(chǎn)生及學術基礎與前期發(fā)展

中國法理學的產(chǎn)生及學術基礎與前期發(fā)展     中國法理學始于何時？是在怎樣的學術基礎上萌生的？其后又經(jīng)歷了怎樣的前期發(fā)展才逶迤至今？對于法學界，甚至對于法理學界都未必完全了解，幾乎所有的中國法理學著作都沒有作出有關的論述。 然而它們又是中國法理學研究所必須解決的重要而基本的問題。值此世紀之交，尤其有必要對其進行學術清理。我以為，肇始于本世紀初的中國法理學，以自己對中國傳統(tǒng)的法律理論和法律思想，與外來法律文化尤其是西方的法理學的認知作為學術基礎，并經(jīng)歷了本世紀前50年的前期發(fā)展，而后與四大法域相適應分別相對獨立地發(fā)展到現(xiàn)在。本文僅就其產(chǎn)生、產(chǎn)生的學術基礎及其 產(chǎn)生后的前期發(fā)展作一些初步論述，以拋引玉之磚。

    一、二十世紀前中國有傳統(tǒng)的法律理論和法律思想而無近現(xiàn)代意義的法理學學科，中國法理學產(chǎn)生于二十世紀初的三個層面。

    中國在二十世紀前，沒有近現(xiàn)代意義的法理學學科。有的學者認為中國古代即有法理學，這只是一種知識的學科歸屬觀念或比喻性說法。梁啟超就是認為中國古代即有法理學的重要學者，他最先使用“法理”一詞，著有《中國法理學發(fā)達史》 ，對中國古代的法理學進行了考辨。胡適也是主張中國古代就有法理學的重要學者之一�！昂�適是近代首先用西方的法理學（法的哲學）范疇來梳理先秦法家學說的人，他在《中國哲學史大綱》上卷本中提出了一個嶄新的觀點，認為中國古代沒有什么法家學說，‘只有法理學’，‘法治的學說’，它的鼎盛發(fā)達期在‘西歷前三世紀’即戰(zhàn)國中后期�！� 其實，這種中國古代就有法理學的結論，是用中國古代法理學思想比附西方法理學的結果。至多只是一種后世學者對有關知識進行歸屬劃分的說法，或比喻性的說法而已。通觀中國古代法學論著，并無近現(xiàn)代意義的法理學著作。法理學作為一門學科，它應當有較為完整的學科體系和知識結構。這種學科體系和知識結構從未得以建立。具有學科意義的近現(xiàn)代意義的法理學的出現(xiàn)，至少應當是近現(xiàn)代法學研究和法學教育出現(xiàn)以后的事情。

    許多學者都認為中國古代沒有法理學，這應當被認為是符合中國法學發(fā)展的歷史實際的。法理學起源于西方近代，據(jù)此觀之，中國古代無法理學之說乃順理成章�！胺ɡ韺W作為一門獨立的學科是法學發(fā)展到近代的產(chǎn)物。正是適應西方資產(chǎn)階級革命的需要和法學本身的發(fā)展需要而產(chǎn)生的�！� “在法學的發(fā)展中，就逐漸出現(xiàn)了研究法律現(xiàn)象的共同性問題的法的一般理論，17、18世紀在西歐出現(xiàn)了分析法學派的‘法理學’”。 法理學才由此而發(fā)展起來。

    準確地說中國古代沒有嚴格意義的法理學，但有可以歸之于后來稱為法理學學科的法律理論和法律思想�！胺ɡ韺W作為從總體上觀察法律現(xiàn)象的法律思想，一般說是與法學同時產(chǎn)生的。如中國古代法學對法的概念、作用的論斷和羅馬法學中關于自然法理論的論證都是法理學產(chǎn)生的萌芽形態(tài)�！� “作為一個法學學科的法理學的出現(xiàn)，那是19世紀以來法學發(fā)展的結果。準確地說，法理學的產(chǎn)生源于法學體系的形成。在法學體系未有之時，是無所謂法理學的。整個法學就是一個整體。一個法學家既是‘部門法學家’，也是‘法理學家’，法學家似乎多以百科全書式的面目出現(xiàn)。在法學分科發(fā)展，法學體系逐步形成的過程中，法理學形成了�！� 法理學一詞是由日本法學家惠積陳重首先使用的，相當于英文中的jurisprudence一詞。 中國的“法理學”一詞與中國法學教育的西方影響在很大程度上是以日本法學教育作為中介有關。

    中國法理學產(chǎn)生于二十世紀初的法學研究、法律實踐和法學教育，尤其是以法學教育中法理學學科的設立為典型代表。綜觀西方法理學進入中國的路徑，可以認為，基本上是通過這樣的三個層次、方面而得以進行的，中國法理學也是從這三個層面產(chǎn)生的。具體說來，一是在法學研究方面，中國學者在自己的學術研究中，介紹、吸納西方法理學理論；二是在法律實踐中，在立法和司法方面的制度建設中貫徹西方的某些法理學理論或思想；三是在法學教育引入西方的法理學教學。進行第一個方面工作的，當是以嚴復為代表的學者們。他們對于《法意》的翻譯、按語、探究都可以歸列其中。在第二個方面的代表，是以法律權臣身份從事法律工作的沈家本、武廷芳等。他們將西方的法理學理論引入中國法制建設之中。第三個方面的代表，則是以法學教育家身份進行法學教育、延請外國學者任教的沈家本、梁啟超等人。沈家本組織的法律學堂很有可能開設了類似法理學或者比較嚴格意義的法理學課程，因為，他聘請了西方法學學者從事教學。西方法學學者將西方在19世紀已創(chuàng)立的法理學介紹到中國的可能性也是存在的。而沈家本本人也很重視法理學。 梁啟超在湖南的時務學堂開設有西學，西學主要就是學習西方法律制度的，其中是否有嚴格意義的法理學課程設置，由于資料所限，尚未得知。但由于梁啟超對于日本法學教育頗為了解，而且曾有翻譯日本法理學著作的動議，所以，其在學堂中開設或者要求講授法理學的可能性也是存在的。由于資料的原因，對于法理學是在何時第一次作為教學學科出現(xiàn)的情形，尚不可知，筆者也未見先論，還需要作進一步的考證。

    二、中國法理學產(chǎn)生的學術基礎

    （一）中國累積的法律理論或法律思想是中國法理學產(chǎn)生的學術根據(jù)和理論前提。

    中國從法律產(chǎn)生以來，就逐步產(chǎn)生了對于法律進行專門化研究、學習的律學，形成了豐富的法律理論和法律思想。其中關于法的宏觀認識首先便是屬于后世所稱的法理學問題或法理學范疇。

    在中國，法律產(chǎn)生以后的夏商周時代，思想家們首先思考的就是法從何而來、有何作用，以及法的原則等法理命題。他們依據(jù)政治方面的“王權神授”理論推導出“代天行罰”的神權法思想。既回答了法的來源為“天”，法為天意；也回答了法的作用為“行罰”，代天行罰。他們提出了“明德慎刑”、“禮不下庶人，刑不上大夫”的法律原則。 春秋時代的孔子論證并倡行“德主刑輔”、“以德去刑”，以致成為中國重要的法律原則。這些原則也是如何處理德與法、禮與法關系的指導思想，對于立法、執(zhí)法、法律解釋，甚至法的遵守都具有原則意義。此外，孔子還確立了“為政在人”的人治原則。 在春秋時代的百家爭鳴中，各家都提出了自己的法律理論或法律思想。墨家的墨子以“壹同天下之義”來詮釋法律起源；法家的商鞅則以定分止亂來說明法律起源。儒家論證了人治理論，法家則論證了“法治”理論。法家的商鞅主張“垂法而治”或“緣法而治”的“法治”，韓非子則主張“不務德而務法”的“法治”。秦始皇則將法的作用推至極端。他除了在法律上的身體力行之外，在理論上倡導“事皆決于法”、“以法為教”等。到唐朝時代，韓愈提出了圣人制“禮樂刑政”的法律起源觀，提出“禮法兼用”、“德禮為先”、“禮刑兩不失”等法律理論。柳宗元認為國家與法皆產(chǎn)生于“勢”，法律的目的在于“彰善癉惡”，而“斬殺必當”。王安石提倡“變風俗，立法度”，認為“立善法于天下，則天下治”，“有司議罪，惟當守法”，“吏不良，則有法而莫守”。朱熹認為，“法者，天下之理”，應當“明謹用刑”、“義理決獄”。到了明代，顧炎武則提出了“庶人議政，百官分治”，他把“眾治”與專制對立起來，反對專制而主張“眾治”，要求建立“公天下之法”。清朝的龔自珍則認為，事無不變，而應更法改圖，國家、宗法、禮樂起源于“農(nóng)”�？涤袨槌珜�托古改制，實行變法維新，變君主專制為君主立憲。梁啟超提出，“法者天下之公器也”，“法治”與“人治”均不可偏廢。嚴復提出，“法之立也，必以理為之原”，“法度因政體之別而異”。沈家本提出“變法自強”，提倡研究法學與培養(yǎng)法學專門人才。章太炎則明確地主張法治、反對專制，孫中山提出三民主義的立法指導思想……

    以上學說或者正確或者謬誤，它們在現(xiàn)代學科理論歸屬上無疑都屬于法理學的范疇。中國綿延不絕的法律理論和法律思想的更迭、傳承和積累，首先就是“法理學”理論和思想的歷史發(fā)展，為中國二十世紀法理學學科的產(chǎn)生奠定了基礎�？梢钥隙ǖ卣f，中國固有法律理論和法律思想中的“法理學”方面的問題研究與精神成果，是中國法理學產(chǎn)生的學術根據(jù)和理論前提。

    （二）西方法學尤其是法理學的引入是中國法理學得以產(chǎn)生的直接誘因和參照體系。

    1840年鴉片戰(zhàn)爭的失敗，使中國的思想家們率先覺醒。魏源提出了“以夷制夷”和“師夷長技以制夷”的口號。在提出這一口號的時候，并未包括師夷法律之長在內。 但“魏源在了解‘夷情’時，也看出西方近代資產(chǎn)階級民主政體具有優(yōu)越性�！� 他說，“墨利加北洲（美國）之以部落代君長，其章程可垂奕而無弊�！薄白h事聽訟，選官舉賢，皆自下始，眾可可之，眾否否之，眾好好之，眾惡惡之，三占從二，舍獨循同”。“主讞獄亦以推選充補，有偏私不公者，群眾廢之�！彼�更將瑞士譽為“西土桃花源”。 至此，我們完全可以說，魏源的“師夷”理論中已經(jīng)包含了師夷法律的內容于其中�？涤袨樵陂喿x西方著作，游歷香港之后，“始知西人治國有法度”，逐步接受資產(chǎn)階級思想。在變法過程中，提出要實行三權分立的君主立憲。“立行憲法，大開國會，以庶政與國民共之，行三權鼎立之制，則中國之治強可計日待也�！� 梁啟超將師夷法律作為其設定的教學內容之一。他認為，“變法之本，在育人才；人才之興，在開學�！�。 在他的教學實踐 中，他將學堂課程設置為經(jīng)學、子學、史學和西學四種。中學與西學的分工為“中學以經(jīng)義掌故為主，西學以憲法官制為歸�！边@樣，西方的法學理所當然被納入了教學內容。并對學生作出了貫通中西的學習要求，即“必深通六經(jīng)制作之精意，證以周秦諸子及西人公理公法之書以為經(jīng)，以求治天下之理；必博觀西朝掌故沿革得失，證以泰西希臘羅馬諸古史以為之緯，以求古人治天下之法�！� 嚴復對于中國法理學的產(chǎn)生同樣具有重要的意義。嚴復曾在英國學習海軍，并閱讀了西方法學著作，考察了西方的法律現(xiàn)實。在談到西洋留學生對中國思想的的影響時，梁啟超曾說，“西洋留學生與本國思想界發(fā)生影響者，復其首也”。 嚴復著意向中國思想界介紹西方資產(chǎn)階級的法律思想。他翻譯了西方法學、政治學、社會學方面的名著，如《法意》、《天演論》、《原富》、《群學肄言》、《社會通詮》等。在法學方面主要是介紹法理學的著作或思想。后來的法律思想史學家也認為，“嚴復介紹資產(chǎn)階級法律思想，主要是有關法理的學說。” 他在其所翻譯的《法意》的按語中說，“孟氏意謂，一切法皆成于自然，獨人道有自為之法。然法之立也，必以理為之原，先有是非而后有法，非法立而后以離合見是非也”。 從而論述了理與法的關系。他探討了法與國家的關系，法的起源，政體與法度的關系等。尤其是認為，中西國家政制之異在于法制。他還從法的來源、法的效力、法所遵循的原則、法的范圍、法所奉行的宗旨等方面論證了中西法制的差異。 沈家本作為中國清末最著名的法學家，在進行立法、司法工作的同時，也開展了卓有成效的法學研究和法學教育。沈家本對中西法學都深為了解。他撰寫了《法學盛衰說》，概括了中國幾千年的法學盛衰史。以他為首的“法理”派與以張之洞為代表的“禮教”派進行了空前的大論戰(zhàn)。他舉辦法律學堂，使“幾年內設法律學堂畢業(yè)者近千人，一時稱盛，補大理卿，旋改法部侍郎，充修律大臣。” 楊鴻烈在《中國法律發(fā)達史》中評價沈家本說，“沈氏是深了解中國法系且明白歐美日本法律的一個近代大法家，中國法系全在他手里承先啟后，并且又是媒介東方西方幾大法系成為眷屬的一個冰人�！� 此外，章太炎、孫中山等人都對西方法學有相當?shù)牧私�，并將一些西方的法律思想運用于中國的社會實際。他們都為中國繼受西方法理學，并將其中國化作出了重要的貢獻。

    有了西方法理學思想的引入，在中國法學教育在整體形式上繼受西方法學模式的時候，西方完整學科意義上的法理學也隨之進入中國，產(chǎn)生了中國法理學學科。但可以肯定地說，西方法理學思想的引入，是中國法理學產(chǎn)生的直接誘因，并是中國法理學產(chǎn)生或建立，以及其后發(fā)展的參照體系。

    三、中國法理學的前期發(fā)展

    （一）近代以來中國法理學經(jīng)歷過重要的發(fā)展時期

    法理學在中國近代曾有過重要的發(fā)展時期，這往往為中國法理學界所忽略。嚴復翻譯了孟德斯鳩的法理學名著《法意》等。 嚴復在譯作按語中，闡發(fā)了自己的法理學思想。尤其是其關于法的概念、法的作用、法定自由權利、變法等方面的法理學見解。 沈家本提出了會通中外的“補世”法哲學觀、勞乃軒提出了家族本位法哲學觀、楊度提出了國家本位法哲學觀、章太炎提出了無政府主義的法哲學理想、孫中山提出了民權主義的法哲學觀。 這些法哲學觀也是其法理學觀。其中尤其是前述梁啟超的《中國法理學發(fā)達史》，總結了中國法理學由盛而衰的歷史。沈家本的《法學盛衰說》，總結了中國法學的盛衰過程。胡適的 《中國哲學史大綱》、梁啟超的《先秦政治思想史》都對中國古代法理學進行了“現(xiàn)代化”的描述與批評。“從20年代末到40年代初，先秦法家學說研究步入了最活躍的階段，當時有許多報刊都成為發(fā)表各種學術成果的重要陣地……據(jù)不完全統(tǒng)計，這個時期，差不多有近50種報刊，發(fā)表了不少于百篇有關先秦法家學說的研究論文，其中有屬于文獻考據(jù)的，有比較性研究的，也有沉溺于舊學闡發(fā)機杼的。但著眼其大節(jié)，則不難看到，以法理學和政治學說為主體的研究系列已初步形成�！�

    隨著，西方法理學著作的引入，西方法學教科書的《法理學》也隨之進入中國，法理學成為中國法學教育中的重要課程。根據(jù)1934年的《國立中央大學法學課程一覽》，其法學院法律系，對大學四年級學生開設法理學，學程年限為1年，學分6分，周學時3學時。在司法組、行政法組作為選修，在法學組作為必修。學程、學分、周學時均相同。 許多高等院校的法律院系都編寫、出版了自己的《法理學》教材。一些法學教授也在自己的著述中不斷強調法理學的重要地位與學科意義。

    （二）中國法理學的前期發(fā)展在法學教育中未能具有應有的學科地位

    當代法學家們在現(xiàn)代法理學著作中寫道，“在舊中國，法學不受重視，法學專業(yè)的基礎理論尤其不受重視。高等法律院系中開設有‘法學通論’、‘法理學’之類的課程，多半屬于選修課�！�法理學’主要講授西方一些資產(chǎn)階級法學派別，尤其是社會學法學的學說”。 其實，早在在二十世紀三、四十年代，孫曉樓就在其《法學教育》中寫道：“我們中國現(xiàn)有大部分法律學校的課程，都是以日本大學的法律課程作標準，其中有幾種課程，在我們中國的法律學校是不十分注意的的：一是法律倫理學，一是會計學，再有一種是法理學�！� “現(xiàn)在國內的許多法律學校，往往偏重法律的注釋的研究。于法律的解釋上，字義上確是非常注意，其他關于法律的運用則往往忽視，而于理論的課程像法理學、法律哲學、立法原理、法律方法論等種種課程，都不十分重視，認為這種學科是和法律沒有多大關系的。”

    法理學的地位低下，并不僅僅表現(xiàn)在法學家們的判斷或認識上，更表現(xiàn)在法律學校的課程設置上。在同期的國外，奧地利維也納大學法政學院開設有法律哲學，內涵法律哲學系統(tǒng)、法律哲學、法律哲學之基礎、希臘法律哲學、心理學。德國柏林大學法政學院開設有法律哲學，內涵法律學之討論、法律哲學、法律哲學史與政治哲學史。比利時高等教育法規(guī)定的標準課程中，規(guī)定有法律哲學。英國牛津、劍橋等大學法律科，美國哈佛大學法律學院、西北大學法律學院，日本東京帝國大學法學部等均開設有法理學，并作為重要課程。而同期的中國國立中央大學法學院法律系中除了法學組之外，司法組、行政法組都只將法理學列為選修課。私立東吳大學竟然未開設法理學。 從開課學程和課時來看，奧地利維也納大學法政學院開設的法律哲學總課時達周15課時。

    德國柏林大學法政學院開設的法律哲學總課時達周8課時。 美國哈佛大學法律學院學程1學年每周2課時。日本東京帝國大學法學部的除開設法律哲學學程1學年每周2課時外，還在開設有法理學學程1學年3周課時。當時的中國的法學家、法學教育家們也感嘆“現(xiàn)在有許多法律學校，對于理論學法學不甚重視。這不但在他們所用的講義上可以看得出來，即在他們所訂的課程上也可以見得到。像法理學、法律哲學、法律方法論、立法原理等科目，只在少數(shù)學校被列入課程，而與其他法律科學并重�！�

    中國現(xiàn)有的法理學著作在論述法理學的歷史發(fā)展的時候，總是將西方法理學的歷史發(fā)展論述一番，從邏輯上理當論述中國法理學的歷史發(fā)展的時候，就一下跳躍至中國社會主義法理學的產(chǎn)生與發(fā)展。似乎中國的社會主義法理學是一座空中樓閣，它沒有自己存在的歷史基礎。這除了政治的原因以外，恐怕也還有學術的原因。本文力圖能就此問題作一些學術準備，以期能引起法理學界的重視，開展這一問題的研究，彌補中國法理學研究的這一缺失。

    有關引證參見[由于轉錄的過程注釋編碼丟失，只能是聊以補救]：

    梁啟超：《中國法理學發(fā)達史》，1905年《新民論叢》第4卷，第5—6期。

    李海生：《法相尊嚴》，遼寧教育出版社，1997年版，第101頁。

    盧云主編：《法學基礎理論》，1996年版，第6頁。

   &n

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10