中國立法的公眾參與

中國立法的公眾參與 　　一、公眾參與中國立法的意義

　　20世紀70年代末以來，隨著“文化大革命”的結(jié)束和改革開放政策的進行，中國立法的一個明顯的趨勢是向著專業(yè)化和正規(guī)化的方向發(fā)展（2）。中國立法越來越重視法律專家的作用，在制定憲法、刑法、民法通則、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法、公司法等一系列法律時，都聘請了由法學(xué)家、法律家等組成的起草小組，從而使中國立法越來越多地帶有“法學(xué)家法”的色彩（3）。另一方面，按照中國現(xiàn)行法律規(guī)定，有權(quán)向全國人民代表大會提出法律案的機關(guān)包括全國人大常委會、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院等國家專門機關(guān)，從實際情況看，處于行政領(lǐng)導(dǎo)第一線的國務(wù)院，由于了解實際情況，承擔(dān)大部分立法草案的起草工作，其他機關(guān)或個人，可參與起草法律草案，但沒有立法提案權(quán)，立法嚴格依據(jù)立法程序，從而使中國立法越來越多地帶有“官僚法”的特點（4）。

　　在中國立法向著專業(yè)化和正規(guī)化發(fā)展的同時，普通百姓如何參與立法，立法如何反映廣大人民群眾的利益，已經(jīng)成為擺在我們面前的一個重要問題。我國憲法第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民�！睆睦碚撋险f，人民當(dāng)然擁有立法權(quán)。而這種權(quán)力是通過人民代表大會實現(xiàn)的。但人民代表大會是代表人民行使這項權(quán)力的，它的來源是人民。公眾廣泛參與立法，對一個人民當(dāng)家作主的國家，按理說，是再自然不過的事。

　　應(yīng)該指出，制定政策時廣泛征求群眾意見，“從群眾中來，到群眾中去”，一直是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的基本方法。在革命戰(zhàn)爭年代，中國共產(chǎn)黨建立了許多革命根據(jù)地，在充分發(fā)揚民主的基礎(chǔ)上，制定了有關(guān)政權(quán)組織、土地改革、家庭婚姻、勞動關(guān)系等方面的一系列法律（5）。新中國成立后，中國共產(chǎn)黨又把在革命戰(zhàn)爭年代形成的群眾路線貫徹到立法工作中，形成了與社會主義原則并列的民主原則（6）。在制定憲法、婚姻法、兵役法、農(nóng)業(yè)合作社章程等重要法律時，都采取了先公布草案，在較小或較大范圍內(nèi)征求意見，最后由立法機關(guān)討論通過的辦法。毛澤東在解放初期制定農(nóng)業(yè)合作社章程時指出：章程還要慢一點，要跟民主人士商量，要采取立法的手續(xù)，也許和兵役法一樣，先由人民代表常務(wù)委員會討論一下，交給國務(wù)院公布征求意見，各地方就可以照那樣試辦一個時期，到了明年，再交人民代表大會通過。毛澤東把制定1954年憲法的經(jīng)驗概括為“領(lǐng)導(dǎo)與群眾相結(jié)合”的方法。他指出：這個憲法草案結(jié)合了少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)者的意見和8000多個的意見，公布以后，還要由全國人民討論，使中央的意見和全國人民的意見相結(jié)合。這就是領(lǐng)導(dǎo)和群眾相結(jié)合，領(lǐng)導(dǎo)和廣大各極分子相結(jié)合的方法。過去我們采用了這個方法，今后也要如此。一切重要的立法都要采用這個方法。

　　但是，在當(dāng)時的情況下，公眾廣泛參與立法建立在三個前提的基礎(chǔ)上：第一，所處理的社會關(guān)系比較簡單，在人民內(nèi)部，在不同部門、地區(qū)、行業(yè)之間，在政府與人民之間，利益比較單一，下級服從上級，地方服從中央，政府代表人民，為人民服務(wù)，遠遠沒有形成現(xiàn)在這樣利益多元化的局面。第二，在政府內(nèi)部分工比較簡單，在根據(jù)地實行的是精兵簡政，黨政軍民學(xué)，東西南北中，黨是領(lǐng)導(dǎo)一切的；在50、60年代，雖然存在黨政分工，立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)之間的分工，但國家重大方針政策的決策，立法工作本身，都受到學(xué)中央的直接領(lǐng)導(dǎo)，行政權(quán)力起著重要的作用。第三，黨群關(guān)系，干群關(guān)系比較簡單，人民對黨和政府的感情比較淳樸。在這種情況下，立法工作雖然沒有像現(xiàn)在這樣的嚴格正規(guī)的程序，公眾參與是當(dāng)時中國立法工作的最自然不過的事情（7）。

　　70年代末、80年代初以來，中國社會的情況發(fā)生了很大的變化，如果說50、60年代社會關(guān)系比較簡單，法律所調(diào)整的主要是諸如家庭婚姻關(guān)系，對國民經(jīng)濟的計劃、分配與監(jiān)督，對反革命分子和其他嚴重犯罪分子的制裁，而且大量的關(guān)系不通過法律，而通過其他社會調(diào)控的手段，黨的政策宣傳，思想道德覺悟，當(dāng)事人所在的單位領(lǐng)導(dǎo)的規(guī)勸或居民委員會的調(diào)解就已經(jīng)把問題解決了，即使是犯罪分子，把他們置于群眾的監(jiān)督之下，也是最好的監(jiān)督和改造辦法；那么今天所出現(xiàn)的社會關(guān)系的復(fù)雜性程度比50、60年代大得多。首先，經(jīng)濟體制的改革帶來了利益的多元化，在公有制之外還合法地存在著大量的非公有制經(jīng)濟的成分，人們之間的利益關(guān)系比建立在純粹公有制基礎(chǔ)上的利益關(guān)系復(fù)雜多了，在國家與企業(yè)之間，不同所有制的企業(yè)之間，企業(yè)的不同所有者之間，企業(yè)的所有者與經(jīng)營者之間，企業(yè)的雇主與雇員之間，企業(yè)的管理者與工人之間，存在著大量的、多種多樣的經(jīng)濟關(guān)系，處理這些關(guān)系，必須兼顧各種利益。其次，在政治領(lǐng)域，雖然毛澤東提出的并由周恩來身體力行的“為人民服務(wù)”的宗旨一直是黨和政府工作的基本原則，但隨著利益的多元化，隨著在一些干部中“化為私”、“權(quán)錢交易”的現(xiàn)象愈演愈烈，人民不再把他們視為“人民的公仆”，而把他們看作是與人民有著不同利益的特殊的利益集團，如何使政府的權(quán)力既為人民服務(wù)，又不濫用；既高效合理地運轉(zhuǎn)，又受到人民的有效監(jiān)督，已經(jīng)成為建立一個民主、有效率的社會所面臨的復(fù)雜問題。第三，在社會生活領(lǐng)域，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，在環(huán)境保護、城市管理]交通安全、食品衛(wèi)生、產(chǎn)品責(zé)任、建筑質(zhì)量、知識產(chǎn)權(quán)、犯罪及其防范等領(lǐng)域，越來越呈現(xiàn)出高度的專業(yè)性和技術(shù)性，普通百姓沒有受過專門誤碼練，“只能說外行話”，很難對其中的問題提出有針對性的意見（8）。所有這些似乎都表明，隨著社會關(guān)系的復(fù)雜化和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，似乎公眾參與的范圍變窄了。

　　不錯，立法向著專業(yè)化和正規(guī)化的方向發(fā)展，是社會關(guān)系復(fù)雜化的社會分工的必然要求，但這并不表明現(xiàn)代社會是什么“專家統(tǒng)治”或“精英統(tǒng)治”的社會，人民群眾只能在專家所設(shè)計的法律面前“俯首稱臣”。這是因為：第一，專家必須依靠群眾，立法是一件非常實際的事，它不是專家把自己關(guān)在書齋中就能完成的，歷史上和現(xiàn)實中這類例子并不乏見。60、70年代，美國和法國都曾把法律專家派到第三世界國家，援助那里的立法。這些專家本人的學(xué)識都是一流的，他們宣稱，由他們起草的《埃塞俄比亞民法典》在技術(shù)上超過了拿破侖民法典，而《秘魯商法典》則超過了美國統(tǒng)一商法典（9）。盡管這些起草的法典，在技術(shù)上是高超的，但實踐證明，它們并不適合這些國家的國情。法律的好壞只從法律本身是無法得到正確的答案的，只有適合實際情況的法律才是好的法律。而要了解實際情況，必須依靠群眾（10）。這方面的另一個例證是，在評價我國近年來的法制建設(shè)時，我們經(jīng)常會聽到這樣一種說法：“立法取得了很大的成就，而執(zhí)法情況則相當(dāng)嚴峻。”但問題同樣是，怎么評價立法的好壞？一種執(zhí)行情況相當(dāng)嚴峻的立法，能說它取得了“很大的成就”嗎？有人會說：“立法本身是好的，只是執(zhí)行機制和人們的法律意識不高�！眴栴}在于，立法者在制定法律時，難道不應(yīng)該考慮執(zhí)行機制和人的法律意識嗎？難道法律的好壞僅憑立法本身，或別的國家的類似立法就能判斷嗎（11）？第二，隨著法律調(diào)整的社會關(guān)系的復(fù)雜化，群眾并沒有因此而不參與到這些社會關(guān)系中去，相反，許多群眾往往成為這類關(guān)系的受害者，像環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任、交通事故案件，都大量地涉及普通老百姓，如何處理這類案件，如何確定合理的賠償標(biāo)準，決不能脫離人民群眾；第三，當(dāng)然，隨著社會分工的發(fā)展，群眾參與的形式也會發(fā)生變化，許多社會關(guān)系，往往不是、也不可能是所有的居民都參與，而只是一部分居民參與，或只參與其中的一部分，這樣在進行某項立法草案的公眾意見的調(diào)查時，不必追求所有居民的普遍參與，而應(yīng)實事求是，有重點地對主要涉及的居民和單位的意見進行搜集。因此，社會關(guān)系的復(fù)雜化，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，只是改變了公眾參與的形式，并沒有改變立法需要公眾廣泛的參與的本質(zhì)。

　　二、公眾參與在中加立法程序中的作用

　　按照中國憲法和其他有關(guān)法律，中國全國人民代表大會及其常務(wù)委員會立法的程序包括：第一，法律案的提出，即享有法定權(quán)限的國家機關(guān)和個人向全國人大或全國人大常委會提出關(guān)于制定、修改、廢止某項法律的建議；第二，法律案的審議，即全國人大或全國人大常委會對已經(jīng)列入議程的法律案正式進行審查、討論；第三，法律案的通過，即全國人大或全國人大常委會對經(jīng)過審議的法律案件正式表示同意與否的活動；第四，法律的公布，即全國人大或全國人大常委會將已經(jīng)通過的法律用法定的形式公之于眾。

　　關(guān)于審議法律草案，第九屆全國人大常委會第二次會議決定，審議法律草案一般要實行三審制：一審，聽取提案人對法律草案的說明，進行初步審議；二審，在經(jīng)過兩個月或者更長的時間，委員們對法律草案進行充分的調(diào)查研究后，圍繞法律草案的重點、難點和分歧意見，進行深入審議；三審，在專門委員會根據(jù)委員們的審議意見對法律草案進行修改的基礎(chǔ)上再做審議，如果意見不大，即付表決。按照人大常委會議事規(guī)則的規(guī)定，有關(guān)法律問題的決定的議案和修改法律的議案，有的一審就可以通過。對一些內(nèi)容比較單一、分歧又不大的法律案，也可以二審?fù)ㄟ^，不必強求一致（12）。

　　公眾參與在我國立法程序中具有重要的作用。首先，在法律草案的準備階段，有立法提案權(quán)的國家機關(guān)，如全國人大常委會或國務(wù)院，經(jīng)常召開各種類型的座談會，征集有關(guān)單位、群眾和專家學(xué)者的意見，起草小組根據(jù)這些意見對法律草案加以修改，然后再拿到下面去討論，征求意見，幾上幾下，最后才可能形成向立法機關(guān)提出的正式法律草案；其次，在法律草案的審議階段，更要廣泛聽取各方面的意見，特別是聽取全國人大代表的意見，充分發(fā)揮全國人大代表在立法過程中的作用（13）。而一些關(guān)系到廣大人民群眾切身利益的重要法律草案，在制定過程中應(yīng)當(dāng)公布于眾，廣泛征求意見。

　　三、全民討論：中國公眾參與立法的主要形式

　　事關(guān)全國人民切身利益，有重大影響的立法，立法機構(gòu)往往把立法草案全文在報刊上加以公布，在收集公眾的意見以后，立法起草機構(gòu)加以修改，再提交立法機關(guān)討論、通過。采取全民討論這種形式自1982年以來共有8次，它們包括憲法、香港特別行政區(qū)基本法、澳門特別行政區(qū)基本法、行政訴訟法、集會游行示威法、全民所有制工業(yè)企業(yè)法。除此之外，還包括第九屆全國人民代表大會黨務(wù)委員會正在討論的土地管理法修訂草案和村民委員會組織法修訂草案。下面我們以其中幾部法律制定的過程為例，闡述全民討論這種形式的特點。

　　1982年憲法。在通過之前，1982年4月26日全國人民代表大會常務(wù)委員會專門發(fā)布《關(guān)于公布〈中華人民共和國憲法修改草案〉的決議》，并提出要求：“公布中華人民共和國憲法修改草案，交付全國各族人民討論。全國各級國家機關(guān)、軍隊、政黨組織、人民團體以及學(xué)校、企事業(yè)組織和街道、農(nóng)村社隊等基層單位，在1982年5月至8月期間，安排必要時間，組織討論《中華人民共和國憲法修改草案》，提出修改意見，并諸級上報……由憲法修改委員會根據(jù)所提意見對《中華人民共和國憲法修改草案》做進一步修改后，提請第五屆全國人民代表大會第五次會議審議。”（14）根據(jù)憲法修改委員會副主任委員彭真《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告》，“這次全民討論的規(guī)模之大，參加人數(shù)之多，影響之廣，足以表明全國工人，農(nóng)民，知識分子和其他各界人士管理國家事務(wù)的政治熱情的高漲�！薄叭�民討論中也提出了大量的各種類型的意見和建議。憲法修改委員會秘書處根據(jù)這些意見和建議，對草案又進行了多次修改。許多重要的合理的意見都得到了采納，原來草案的基本內(nèi)容沒有變動，具體規(guī)定做了許多補充和修改，總共有近百處，純屬文字的改動還沒有計算在內(nèi)。還有一些意見雖然是好的，但實施的條件不具備，經(jīng)驗不夠成熟，或者宜于寫在其他法律和文件中，不需要寫進國家的根本大法，因而沒有寫上�！保�15）

　　中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法。1989年2月21日全國人大常委會發(fā)布《關(guān)于公布〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）〉的決議》，決定“自公布之日起至1989年7月底在香港和全國其他地區(qū)廣泛征求意見�！彼�具體規(guī)定了對不同地區(qū)征求意見的程序，“香港基本法起草委員會負責(zé)征求香港各界人士和中央各部門、各政黨、各人民團體的意見：各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會負責(zé)征求本地區(qū)各界人士的意見：各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會負責(zé)征求本地區(qū)各界人士的意見，并將意見匯總，于1989年8月中旬以前報香港基本法起草委員會；各界人士也可將意見寄送香港基本法起草委員會秘書處�！保�16）為了更充分地征求公眾的意見，1989年9月4日根據(jù)香港基本法起草委員會主任委員姬鵬飛建議，全國人民代表大會常務(wù)委員會又發(fā)布《關(guān)于將〈香港特別行政區(qū)基本法（草案）〉的征求意見的時間延長至10月底止的決議》（17）。

　　中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法。這部法律1979年10月由國家經(jīng)委開始起草，經(jīng)過廣泛征求各方面的意見，反復(fù)修改，于1985年1月由國務(wù)院提請全國人大常委會審議。之后，又經(jīng)幾次修改，于1988年1月全國人民代表大會常委會辦公廳發(fā)布《關(guān)于公布工業(yè)企業(yè)法（草案）征求意見的通知》，將全民所有制的工業(yè)企業(yè)法草案（1988年1月9日稿）在全國各大報全文刊載。在全國范圍內(nèi)征求意見。在討論的過程中，各地人大常委會和人民政府召開了各種類型的座談會，征求了各方面的意見（18）。全國人大常委會法工委、國家經(jīng)委和國家體改委聯(lián)合召開了六次座談會，聽取了企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部，有關(guān)部門和經(jīng)濟界、法律界專家的意見。1988年3月六屆全國人大常委會第二十五次會議審議了修改后的草案后，決定提交七屆全國人大第一次會議審議。1988年4月七屆全國人大第一次會議通過（19）。

　　中華人民共和國行政訴訟法。該法律草案是全國人大常委會法制工作委員會組織法律專家起草的。經(jīng)過征求各級法院、檢察院、地方、部門和法律專家的意見，于1988年11月提請七屆人大常委會第四次會議審議。這次會議決定，將草案全文公布，在全國范圍內(nèi)征求意見。共收到法院、檢察院、地方、部門的意見130多份，公民直接寄來的意見300多份。全國人大法律委員會，內(nèi)務(wù)司法委員會，全國人大常委會法制工作委員會聯(lián)合召開四次座談會，并召開了有法院、檢察院、地方、部門和法律專家80多人參加的專門會議，對草案諸條進行了討論修改。經(jīng)1989年2月七屆全國人大常委會第六次會議再次審議，決定提請七屆全國人大第二次會議審議。1989年4月經(jīng)七屆全國人大第二次會議審議通過（20）。

　　中華人民共和國土地管理法。1998年4月29日李鵬委員長在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議上指出，土地管理法修訂草案，是一個關(guān)系農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)地位，關(guān)系9億農(nóng)民的切身利益，關(guān)系中華民族子孫后代的重要法律草案（21）。因此，這次會議決定將這個法律草案予以公布，在全國范圍內(nèi)征求意見，并于6月1日前，將各地意見匯總。在一個半月的時間里，31個省、自治區(qū)、直轄市全部反饋了意見，47個中央有關(guān)部門提出了意見或建議，全國人大法工委收到人民來信611封（22）�！斗ㄖ迫請蟆窞榇藢ｉT刊登了3次討論意見和建議，在6月26日舉行的第三次會議上，鑒于土地管理法的修訂，涉及面廣，意義重大，決定待進一步修改后，再提交以后的常委會會議審議通過（23）。

　　中華人民共和國村民委員會組織法。1998年6月26日全國人大常委會辦公廳公布《〈中華人民共和國村民委員會組織法（修訂草案）〉征求意見的通知》，提出“《中華人民共和國村民委員會組織法（修訂草案）》是一部關(guān)系9億農(nóng)民基層民主制度建設(shè)的重要法律草案，全國人大常委會決定全文公布該草案，廣泛征求意見，以便進一步研究修改，再提請以后的全國人大常委會會議審議。”該通知指出，特別注意征求村民委員會、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民群眾的意見。該通知規(guī)定，由全國人大法律委員會、內(nèi)務(wù)司法委員會、農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會和全國人大常委會法制工作委員會聯(lián)合召開座談會，征求各有關(guān)部門、法律專家和各方面人士的意見；各界人士可以將意見寄送省、自治區(qū)、直轄市和人大常委會，也可以將意見直接寄送人大常委會法制工作委員會。該通知要求：“請中央和省級報刊、廣播電臺、電視臺組織刊播討論《中華人民共和國村民委員會組織法》（修訂草案）的文章，并報道討論情況和意見”（24）。

　　綜上所述，中國立法采取全民討論這種形式的特點是：第一，從內(nèi)容看，該立法草案事關(guān)全國人民的切身利益，有重大影響（25）；第二，從程序看，全民討論的立法草案，往往首先由法律起草機關(guān)擬訂法律草案，經(jīng)全國人大常委會決定，公布法律草案，在全國范圍內(nèi)征求意見，然后法律起草部門再根據(jù)這些意見對法律草案加以修改，最后提交立法部門討論通過；第三，征求意見的方式，主要包括兩種：一是，自上而下，即由全國人大常委會，專門委員會或國務(wù)院有關(guān)法律草案起草部門召開由有關(guān)部門及法律專家參加的座談會，同時利用從中央到地方的組織系統(tǒng)召開類似的座談會，征求各地的意見和建議；二是，自下而上，群眾可以直接將對法律草案的意見寄給有關(guān)部門。

　　四、公眾參與立法的制度化、法律化

　　公眾參與立法是立法發(fā)揚人民民主的過程。為了保證人民民主，必須加強法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變。這是中國人民通過“文化大革命”的慘痛經(jīng)歷所得出的最寶貴的經(jīng)驗教訓(xùn)。因此，如何使公眾參與立法制度化、法律化，在某種意義上是使公眾參與不徒于形式，保證立法民主化的關(guān)鍵所在。

　　我國立法采取全民討論的畢竟是少數(shù)。通常的做法是，立法起草部門將草案在有關(guān)的不同部門、不同地區(qū)征求意見，然后對這些意見加以討論、研究，再對立法草案加以修改，然后再征求意見，幾上幾下，最后形成比較一致的意見，提交立法機構(gòu)審議、通過。但立法貫徹群眾路線，并不等于群眾直接立法。人民群眾通過人民代表大會行使管理國家的權(quán)力，同時，人民群眾又是劃分為不同的利益集團的，有不同的利益。立法者的責(zé)任就在于對不同的利益加以取舍、平衡和協(xié)調(diào)，使立法反映大多數(shù)人的最大利益。

　　實際上，在我國立法過程中經(jīng)常遇到的就是不同利益之間的矛盾和協(xié)調(diào)問題。下面我們以制定《行政訴訟法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《消費者權(quán)益保護法》過程中所發(fā)生的爭論為例，研究中國立法過程中處理不同利益之間矛盾的實際做法。

　　個案1 審理行政案件是否以規(guī)章為依據(jù)，是否都要先經(jīng)過行政復(fù)議的爭論。在制定行政訴訟法的過程中，曾經(jīng)發(fā)生過關(guān)于審理行政案件是否以行政機關(guān)制定的規(guī)章為依據(jù)和行政案件向法院起訴是否都要先經(jīng)過行政復(fù)議的爭論。一種意見認為，規(guī)章應(yīng)該作為法院審理的依據(jù)。目前行政機關(guān)的許多行政行為是依照規(guī)章進行的，如果不把規(guī)章作為法院審理案件的依據(jù)，就不能保證行政部門行使職權(quán)。另一種意見則認為，規(guī)章的情況比較復(fù)雜，有的規(guī)章制定的程序不嚴格，沒有經(jīng)過專門的機構(gòu)審議；有的規(guī)章之間有矛盾；有的規(guī)章超越了行政部門的職權(quán)，成為一些部門亂罰款，亂收費亂攤派的根據(jù)，侵犯了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。目前，我國法院對規(guī)章又沒有司法審查權(quán)，規(guī)章是否與法律、法規(guī)有抵觸，由誰來認定？在這種情況下，把規(guī)章作為審理案件的依據(jù)，是有問題的。此項爭論實際反映了不同的利益群體對行政機關(guān)制定的規(guī)章的地位以及它們在行政訴訟中的地位的分歧。在審議的過程中，法律委員會采納了后一種意見。七屆全國人大第二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》第52條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件�！钡�53條規(guī)定，人民法院審理行政案件、參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章以及地方人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章（26）。

　　向法院起訴是否都要先經(jīng)過行政復(fù)議，是制定行政訴訟法過程中的另一個較大的爭論。一種意見認為，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)過行政復(fù)議，其理由是：（1）這樣做，便于上級對下級的監(jiān)督，便于行政機關(guān)充分運用行政專業(yè)知識；（2）程序較為簡便，上級機關(guān)復(fù)議可以改變原決定，由行政機關(guān)自己糾正，宜于解決問題，而法院審理行政案件，只能撤銷，一般沒有變更權(quán)，在撤銷之后，還得由行政機關(guān)處理；（3）這樣做，大部分問題可以在行政復(fù)議中得到解決，可以減輕法院的壓力。另一種意見認為，行政訴訟法的立法目的之一是保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意愿，由他們選擇，是向行政機關(guān)的上級機關(guān)申請復(fù)議還是直接向法院起訴。這樣有利于維護當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，同時還有個便民問題。在有的情況下，當(dāng)事人向行政機關(guān)的上級機關(guān)申請復(fù)議，需要往返較長的路程，旅費、食、宿可能需要相當(dāng)多的花費。這里的爭論實際上涉及到行政機關(guān)在行政訴訟中是否具有特殊地位的問題。法律委員會采納了后一種意見，《行政訴訟法》第37條規(guī)定，向法院起訴，當(dāng)事人既可以先經(jīng)行政復(fù)議，對復(fù)議不服的，再向法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起行政訴訟。

　　個案2 關(guān)于商品購銷中是否允許給予或接受回扣的爭論。1993年6月下旬，全國人大法律委員會、全國人大法工委將《反不正當(dāng)競爭法》草案引發(fā)給各省、自治區(qū)、直轄市和沿海開放城市的人大及中央有關(guān)部門，征求意見。其中的一個主要爭論是商品購銷中是否允許給予或接受回扣。這里涉及的實際是購銷雙方，以及購銷雙方所代表的單位及國家和社會利益之間的矛盾。草案第14條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以金錢、物品或者其他利益為誘餌，推銷商品；但是按照商業(yè)慣例采取優(yōu)惠措施推銷商品的除外。”有些常委委員和地方、部門、企業(yè)認為，上述規(guī)定中的“按照商業(yè)慣例采取優(yōu)惠措施推銷商品”比較含混，是否把給予回扣也包括在“商業(yè)慣例”之中而應(yīng)加以肯定？回扣是當(dāng)前突出的不正當(dāng)競爭行為�，F(xiàn)在給予、收受回扣之風(fēng)愈演愈烈，對人們的腐蝕很大，受損害的是國家和人民。建議本法明確規(guī)定禁止回扣，并將回扣與折扣、傭金加以區(qū)別。有的同志認為，采用回扣方式推銷商品是商業(yè)慣例，不能一概否定。有的同志認為，回扣是經(jīng)營活動中的正�，F(xiàn)象，法律應(yīng)當(dāng)允許回扣，但回扣應(yīng)當(dāng)歸企業(yè)所有。《反不正當(dāng)競爭法》起草小組綜全了上述意見，將這一條修改為：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給與對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者人上人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處�！薄敖�(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入賬�！保ā斗床徽�當(dāng)競爭法》第18條）（27）

　　個案3 關(guān)于商品質(zhì)量有問題由誰負責(zé)賠償?shù)臓幷�。這是1993年制定《消費者權(quán)益保護法》時的一個主要爭論。1993年9月9日、13日，全國人大法律委員會和全國人大法工委分別邀請有關(guān)部門和法律專家、部分在京企業(yè)和一些投訴的消費者，征求對《消費者權(quán)益保護法》草案的意見。對于由誰負責(zé)賠償有質(zhì)量問題的商品問題，在消費者、商品

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10