法律的完善細化與民間法

法律的完善細化與民間法 　　法律細化是國家法制完善的基礎，是實現(xiàn)依法治國的基本條件�！耙驗榉�律是建立在大多數(shù)人利益的基礎之上，它是‘公意’的體現(xiàn)和契約的結果，它能使各種不同民族、不同文化的人們比較明確和公平地預知到自己該如何行為，知道自己做什么和不做什么，以及后果如何，顯然法規(guī)使社會中人們的關系井然有序，法律的普適性構成社會和諧的基礎�！盵1].我國法律是工人階級和廣大人民意志和利益的體現(xiàn)，立法者制定法律時應最大限度地體現(xiàn)最廣大人民的最大利益，而民間法即民俗“也是當?shù)氐恼�治、�?jīng)濟條件在觀念上的反映”[2].而且，民間法即“民俗總是以一種社會習慣的力量出現(xiàn)，成文法無論規(guī)定得多么細致，都不過是社會行為中需要強制執(zhí)行的一部分，民俗雖然沒有刑法那樣明確性、嚴厲性，卻像一只看不見的手支配著人們的具細行為�！盵3].“在我國，政府推進性法制的苦心經(jīng)營和依法治國的全民共識，大規(guī)模的立法活動和聲勢浩大的執(zhí)法行動，似乎并沒有改變?nèi)藗兊膬r值偏好，在現(xiàn)實社會中，許多人依然偏好由習慣、民俗、土政策、土辦法等所謂的‘習慣法’或‘民間法’來解決，加之國家法的缺陷和供給不足、路徑不暢、成本太大、預期不明等客觀因素的影響，使人們總是感嘆法律很不起用，國家法還停留在紙上，遠沒有親近民眾，走入民心，對國家法這種理性建構神化的失望和破滅，推動著一些學者跳出‘法律出自國家的’ 思路，從社會的立場來觀察和思考真正意義上的法和真正起用的法�！盵4].產(chǎn)生這種情況，我認為，一是法律粗放，存在漏洞，隨意性大，留給司法執(zhí)法人員的空間太大，而主動權又在執(zhí)法司法人員手里，不便于普通百姓操作，這需要細化；二是大部分法律的內(nèi)容沒有貼近社會，走進人心，離社會太遠，人們習慣于依民間習俗辦事，法律發(fā)揮不了作用，這需要法律細化時應充分考慮民間法。只有這樣，才能使我們的法制建設有一個良好的開端。

　　一、法律細化是法制完善的前提和基礎。

　　顧名思義，法律細化就是指法律的具體化、明細化和詳細化，使法律增強其可操作性。法制包括立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督等環(huán)節(jié)的統(tǒng)一，法制的完善也就是以上幾方面的完善，而立法的完善是法制完善的前提和基礎，是法制完善的首要標志。沒有立法的完善，法制的健全和完善就成為空話。而“立法權，從它的理性原則來看，只能屬于人民的聯(lián)合意志。因為一切權利都從這個權力產(chǎn)生，它的法律必須對任何人不能有不公正的做法。如果任何一個人按照他與別人不同的意志去決定國家的事情，那么，他就可能經(jīng)常對別人做壞事；但是，如果由大家決定并頒布他們自己的法律，就決不會發(fā)生這種事情�！盵5].立法是實現(xiàn)和加強我國法制的前提和基礎，加強法制首先要制定法律，沒有法律，無法可依。有了法律，如果比較粗放，也會有法難依，甚至鉆法律漏洞。法律細化是立法向縱深方面發(fā)展的必然要求，也是整個法制向縱深發(fā)展的要求。法律本身的特征要求法律具備規(guī)范性和明確性、具體性、嚴謹性、邏輯性。立法是整個法制的前提和基礎，而立法的細化給法制提出了更高更嚴的要求。

　　法治社會不僅要求法律在實現(xiàn)社會治理和國家管理中的權威性，把法律作為社會調(diào)整的最基本方式，同時也是法的價值理念及相關制度設計的綜合體，是在嚴格依法辦事基礎上形成的一種秩序類型，建設法治社會是一個系統(tǒng)工程，它不僅需要法是“善法”，法的體系要結構嚴謹、內(nèi)容和諧，需要確立法律的至上性，需要秩序、效率與實質(zhì)社會公正的三位一體化，而且需要建立一系列具體的法律制度，如民主、科學的立法制度、保障司法獨立和公正的各項制度、保障公民權利和自由的制度，而且需要對國家權力的進行有效制約的制度，這在有著幾千年封建傳統(tǒng)的中國尤為重要。

　　兩千多年的中國文化，源遠流長，有很多精華。中國法律文化從近代起盡管受到外國政治法律文化觀念、思想和法律制度的影響，甚至形式上已接受了英美法、西歐法、前蘇聯(lián)法和日本法的制度、規(guī)則、概念、術語，而且隨著改革開放與國際交往的增加，外國法律的影響還在增加，但是中國法律文化始終沒有失去它的傳統(tǒng)和獨特性。這種傳統(tǒng)與獨特性的突出表現(xiàn)就是類似于道德的“民間法律規(guī)范”的普遍存在。這種在中國的傳統(tǒng)法律制度和文化中積累起來的行為、規(guī)范、行為模式和法律觀，長期以來一直成為人們在社會生活中調(diào)整社會關系，解決社會糾紛的首選模式。這種“民間法律規(guī)范”在特定的法律定義上不是一種法律，但是卻無法否認它對整個社會，特別是經(jīng)濟領域、日常生活領域的現(xiàn)實影響。人們習慣于用多年來形成的普適的客觀真理解決自己的問題。這就是“民間法律規(guī)范”。執(zhí)行這種“民間法律規(guī)范”可能違反了正式的國家的制定法，但是卻得到了社會成員的普遍認可，使它在一定范圍內(nèi)具有了某種合法性。而且在相當長的一段時間內(nèi)它不會被人們放棄，會適時地存在下去，除非能找到某種功能上的替代物，它是人們生活中不可或缺的一部分。法治不能離開本土�！胺�律實施的經(jīng)驗也昭示：僅靠國家成文的法典進行‘一刀切’是不行的，簡單地把法律和法庭推行下去法律就會實施運轉的想法或做法也是幼稚荒唐的，法律的實施必須考慮過去，正視傳統(tǒng)的沉重包袱，必須協(xié)調(diào)法與其他社會現(xiàn)象的關系。因而在法律還不健全、不完善的初級階段，重視一些好的習慣做法，允許一些好的習慣做法與國家法一道并行發(fā)揮作用是很正常和應當?shù)摹！盵6].中國法治的軟件即法律文化精神一定要從中國的本土去尋找，一定要關注中國的現(xiàn)實，關注中國的公人、農(nóng)民和社會各階層。法治的基礎是在社會，而不在國家。關注民間法要研究它的法理基礎。法律的本土是法律的基礎，法律是法制的基礎，法制是法治的基礎。

　　二、民間法是國家法的根基。

　　“普遍認為，中國的傳統(tǒng)社會是一個‘沒有法律’的社會，雖說沒有法律，但不影響這個社會的秩序，秩序的生成主要依‘禮’和依‘習慣’而治，于是，對中國社會而言，一個沉重的傳統(tǒng)包袱就是國家法或王法顯得相對萎縮，或者說國家法沒有得到充分的發(fā)育，沒有走進人心，貼近社會，相反民眾對國家法之外的所謂習慣、民俗、倫理、道德等更感興趣，更有所偏好和青睞�！盵7].為什么民間法是國家法的根基？首先，法律細化是一種制定國家法的活動，國家法是國家機關依據(jù)一定的程序制定的，具有規(guī)范性、嚴密性和嚴謹性的行為規(guī)范。它明確具體，便于施行，但處理不好會脫離社會�！傲⒎�權，從它的理性原則來看，只能屬于人民的聯(lián)合意志。”[8].法律應是大家制定的，是公意的體現(xiàn)。既然這樣，那么民間的意愿也是公意的東西。國家不應高高在上，而應是公民的公仆，公仆應深入公民之中。就像保姆拿的是家主的工資，為家主服務、聽家主的一樣，公仆是公共的仆人，再具體一點就是公民的仆人。拿的是公民的稅錢，應為公民提供服務，聽從公民集體的意愿和安排。法律至上實質(zhì)上就是公意至上。民間法在一定程度上體現(xiàn)了民間的意愿，應得到尊重肯定和保護。公民是人民的個體化。而制定國家法律是為民眾提供服務的，為民眾服務的法律，就應當反映民眾的愿望和要求。這是民族民間法的立法者應加以考慮的必不可少的因素之一。“薩姆認為：法律起源于或者應該起源于民德，民德可以漸漸演化為法律，立法必然在原有的民德中尋找立足點，立法是為了自強必須與民德相一致。”[9].中國歷史與西方相比，沒有法律傳統(tǒng)，人們害怕國家法。國家法是皇帝的法。人們習慣用民間的傳統(tǒng)習慣和道德來解決糾紛，喜歡私了。國家法沒有貼近民眾，人們有糾紛首先找關系，著后門，找親戚，找首領。最后沒有辦法才找國家來公斷。中國法更多地偏向于公法，公法很發(fā)達，但公法是維護皇帝的尊嚴。中國的私法不發(fā)達，私法是維護民間的利益。因而，在中國的法治追求中，并不能簡單復制西方的法律制度，而是應重視中國社會中的那些起作用的，并不起眼的習慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復博弈而證明有效的法律制度。只有這些非正式制度的支撐和配合，國家的正式法律制度才有堅實的基礎。立法如果不符合社會發(fā)展的需求，所制定的法律就只能成為社會發(fā)展的桎梏。法治離開了傳統(tǒng)和習慣就難很好的發(fā)揮作用。其次，民間法是民眾要求的約定俗成。它是一種知識、傳統(tǒng)和習慣。其具有鄉(xiāng)土性、地域性、自發(fā)性和內(nèi)控性的特征。它緊緊圍繞著人們的婚嫁習俗、家庭、相互交往而規(guī)定，貼近民間鄉(xiāng)土氣息。它只對一定地區(qū)的民族有效，超出就無效它是民間社會生活中自發(fā)形成的，而不是由特定的機關制定的。它靠情感、認同和良心加以落實。民間法既是民間價值判斷的抽象標準，也應形成可操作的成文的規(guī)則標準。如果把民間法由口言相傳、心心相印變?yōu)閷崒嵲谠诘�、白紙黑字的成文�?guī)則，還是挺有意義的。“立法者的最后目標仍然總是增進公民的教育，使它們僅僅從有關國家機構提供給他們?nèi)�實現(xiàn)他們個人的各種意圖的益處的理念中找到他們的動力�！盵10].再次，我國法律對民間法還是有承認的一面，如合同法承認交易習慣，國際經(jīng)濟法承認國際慣例，但大量的調(diào)整特定地域的民間習慣得不到法律的公開認可，卻在當?shù)卮_實發(fā)揮作用，“在這樣的社會里，法律是用不上的，社會秩序主要靠老人的權威、教化以及鄉(xiāng)民對于社區(qū)中規(guī)矩的熟悉和他們服膺與傳統(tǒng)的習慣來保證�！盵11].而國家法又無法在那里實施，形成國家法和民間法沖突時出現(xiàn)國家法的適用真空。應該是，民間法和國家法發(fā)生沖突時，既要保證國家法的統(tǒng)一實施，也要尊重民間法，保留民間法合理的和不危害社會的一面。而且，國家立法既然尊重民間法，那么立法者在立法時應參考借鑒古今中外的民間規(guī)范，包括法律本土化中做得好的臺灣的法律。

　　“為了判斷最有益于社會的法律，應當知道自然界賦予了人以什么幸福，它在什么條件下準許人享受幸福。立法者的責任，在于促使我們結成社會的那些品質(zhì)的實現(xiàn)。”[12].民間法是國家法的根基，首先還由于民間法深深扎根于民間，有很強的社會性，其生命力活躍，樂于接受，適用起來也很方便，在其特定范圍容易適用。但我們也應注意，民間法超出一定范圍，民眾對其理解就難得多，而且不同的地域有不同的民間規(guī)范，沒有統(tǒng)一的標準，對于發(fā)展市場經(jīng)濟是不利的，但對于發(fā)展旅游業(yè)是有利的。其次，在法律的執(zhí)行上，基層法院與其他基層政權一樣擔負著對民間意識形態(tài)化的功能，其合法性在于為人民服務，法院的過于主動使法官直接面臨著民意的干擾。由于法院在操作民間法時沒有準確的法律依據(jù)，隨意性也很大，甚至會曲解民間法，對民間帶來不利的后果。如果國家立法能吸收民間法，一會給調(diào)解民間糾紛有法可依，二也給法院審理民間糾紛增加其確定性。再次，民意包含著兩個方面。一方面，民意由作為本土資源的民間傳統(tǒng)構成。而我國先前的做法則是由國家首先借鑒西方建立起了一套法律體系，其中許多價值理念都與我國的傳統(tǒng)存在較大的距離，法官嚴格執(zhí)行書本法律反倒會引起民眾對司法反感或誤解。另一方面，民意也是一個意識形態(tài)的范疇，雖然民主有時會導致“多數(shù)人的暴政”，而司法的中立性并不排斥少數(shù)人的利益。在民意的作用下不能排除一些人搭便車的情況，也不能排除權威人物對民意的導向作用。在這個層面上，法官由于在人、財、物上不獨立，常會受到地方保護主義，甚至地方政府保護主義以及其他權力部門的影響，仍不能獨立地運用法律知識進行司法。而法律追求的是公平和公正，要堵塞搭便車和克服地方保護主義，實現(xiàn)司法公正。承認并遵守民間法是不可或缺的條件之一。

　　“法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個人恣意橫行。現(xiàn)在我手里拿著的這本Code Napoleon（拿破侖法典）并沒有創(chuàng)立現(xiàn)代的資產(chǎn)階級社會。相反地，產(chǎn)生于18世紀并在19世紀繼續(xù)發(fā)展的資產(chǎn)階級社會，只是在這本法典中找到了它的法律表現(xiàn)。這一法典一旦不再適應社會關系，它就會變成一疊不值錢的廢紙。你們不能使舊法律成為新社會發(fā)展的基礎，正像這些舊法律不能創(chuàng)立舊社會關系一樣。”[13].從社會現(xiàn)實看，在某種意義上，國家法的底子薄、底氣虛，形似空中閣樓。而民間法來源于民間，底氣厚足，反映當?shù)孛癖姷囊话阋�求，實實在在，容易被民間接受，容易得到遵循。一個法律制定出來以后如果得不到遵守，它就是一紙空文，而且在制定時還浪費了國家的錢財。國家法的底氣需要民間法來補給，通過逐步補給充實，國家法才能煥發(fā)生機和活力。國家法和民間法的互動如何才能找到一個切入點，實現(xiàn)最佳化。國家法不要高高在上，民間法也不要壓抑地下，當?shù)叵曼h。

　　法律是多元的，多元中是否應有主導的力量在起作用，有人認為應有主導力量。但我認為這個話不能太絕對。在某些方面，如國家統(tǒng)一、領土完整、民族團結，法治應是統(tǒng)領和主導的，但涉及民間特色的地域性問題，除了法律強制性規(guī)定外，但仍以民間法為準。還有一種辦法就是實現(xiàn)法治的本土化，使國家法和民間法融合在一起。民間法如果不與國家法和國際法相結合，就會象小鍋米線一樣，永遠上不了大餐。我們不要對自己的東西視而不見。由于外國法律制度的引進，“當代中國的國家法律制度至少在形式上已經(jīng)是由各種外來的法律制度、規(guī)則、概念、術語所構成�！盵14].隨著我國對外開放和與國際交往的增加，外國法律的影響構成了法律多元的一個層次；中國傳統(tǒng)的法律制度和文化以及少數(shù)民族的法律制度和文化構成了中國法律多元的又一層次；中國改革開放和市場經(jīng)濟形成的法律制度構成了中國法律多元的另一層次。而民間法正好構成了法律多元的另一層面。

　　國家法和民間法、法律和情理如何結合，最好的辦法就是折中如甲在一次沖突中把乙殺了，周圍百姓拍手稱快，因為乙是當?shù)氐膼汗�，法院對此案的判決，既要考慮國家法的嚴肅性和強制性，也要根據(jù)實際情況酌情從輕或減輕處理。“在中國社會轉型的法制建設中，從總體上看，國家制定法和民間法之間必須盡力溝通、理解、在此基礎上相互妥協(xié)、合作，這樣可以避免更大的傷害，獲得更大的收益；而不是按照一種思辨的理想型模法制式（無論是強調(diào)國家制定法還是強調(diào)民間法的模式）來構建當代中國的法制。”[15].“依據(jù)博弈論的分析，無論從維護社會秩序這一‘天下之公器’，還是從國家制定法和民間法各自規(guī)制社會的有效性來看，兩者之間都必須妥協(xié)、合作。合作、妥協(xié)則兩利，對社會絕大多數(shù)人有利；不合作、不妥協(xié)則兩傷，對社會絕大多數(shù)人有害�！盵16].“而對于社會生活來說，從一定的視角上看，一個社會的形成其實就是在一個確定的社會環(huán)境中人們的諸多解說相互沖突、磨合、融合的過程，并進而獲得一種關于生活世界的相對確定解說，因此影響了人們的習慣性行為方式，構成‘制度’，形成文化的共同體�！盵17].現(xiàn)在的情況是，政府在處理問題時，合理性考慮的多，但同時人情味、走關系的也不少。政府處理的合理性就是考慮民間法，但這樣的民間法是不確定的。而且現(xiàn)在強調(diào)的是政府依法行政，更需要民間法。需要把民間不成文的東西明確化、具體化，使其具有可操作性。否則，政府只依國家法，沒有民間法可依，最終可能導致政府依國家法的處理結果與民間法發(fā)生沖突，導致政府和民眾的矛盾激化。

　　民間法會影響與國際接軌嗎？回答肯定不會。問題在于民間法是僅存在于當?shù)鼐用裥闹�，甚至是某頭領心中，它不成文、不系統(tǒng)。它應該形成文字，明確具體，讓外國人和外地人一目了然民間法不要成為當?shù)厝穗S意解釋甚至頭人整人、訛詐錢財?shù)臋啾��！叭魏蜗冗M的法律制度，只有與各個國家、民族的實際相結合，才能發(fā)揮它的效用，才能體現(xiàn)出它的普遍性（指導力）。反之，任何國家、民族的法律，也只有在它們對本國、本民族的政治、經(jīng)濟、文化等發(fā)展具有重大的促進作用時，它才能顯示出自己的優(yōu)點和特色才對其他國家和民族擁有魅力，人們才會來學習你、吸收你，你才能走向國際�！盵18].其實，外地人和外國人只要了解民間法，也是樂意接受的�！疤貏e是在目前法學界一片‘同世界接軌’的呼聲中，在中國法學教育和法律實踐基本是以國家制定法為中心的現(xiàn)狀下，強調(diào)理解民間法、強調(diào)國家制定法對民間法的適當妥協(xié)、尋求民間法的合作也許尤為重要”。[19].民間法的發(fā)展是否有利于市場經(jīng)濟的發(fā)展，是否有利于法治的發(fā)展。對此問題，本人認為民間法如果整理、歸納、完善并成文化，還是具有可操作性的。如果摒去其糟粕，也是有利于社會經(jīng)濟發(fā)展和法治發(fā)展的，關鍵是如何使國家法和民間法很好地結合起來。美國是法制國家，但也存在法律不統(tǒng)一的問題，它實際上是“不統(tǒng)一的”統(tǒng)一。說不統(tǒng)一，各州法律是不一樣的，說統(tǒng)一，是指各州郡縣市有其統(tǒng)一的法律規(guī)范，生活在這里的人們應當一體遵循。我們能否在不違背國家原則的前提下，制定各地的適合本地域的民間法，也就是只要鄉(xiāng)規(guī)民約不違國家法，應承認其效力。為什么我們對當事人之間簽訂的協(xié)議賦予其合同法上的法律效力，而對鄉(xiāng)規(guī)民約卻沒有肯定的答復。民間法既有適應市場經(jīng)濟的一面，但只要處理好，也是完全可以適應市場經(jīng)濟的，關鍵是民間法能否成文，能否剔除其不合理的一面。如果民間法能成文化，明確具體，具有穩(wěn)定性，避免隨意性，是可以適應市場經(jīng)濟的。實際上，搞市場經(jīng)濟的國家也是尊重民間法的。國際經(jīng)濟法就是尊重交易習慣的楷模。另外，民間法也有隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展的一面。但在發(fā)展的過程中，有的民間法能適應經(jīng)濟發(fā)展，有的不能適應，這就需要國家法來引導。

　　三、國家法的細化應吸收民間法。

　　既然民間法是國家法的根基，離開民間法，國家法就會成為“無源之水，無本之木”。那么國家在立法時理所當然應當考慮民間法的要求�！皩W術界主張重視習慣和習慣法的理由歸納起來有這些：（1）擔心國家法有過分西方化的色彩從而不適應中國的國情，（2）法律的理性建構會對活生生的‘活法’視而不見，從而會把起作用的‘活法’弄死，（3）單一的國家法會形成壟斷和獨霸，無助于社會秩序的生成等等�！盵20].“法律是整個社會生活的一部分，而且決不是存在于真空之中。法律并不是社會科學中一個自給自足的獨立領域，能夠被封閉起來或者可與人類努力的其他分支學科相脫離�！盵21].國家法有其價值，民間法也有其價值。在社會主義初級階段和市場經(jīng)濟剛剛建立的今天，民間法的價值和作用不能低估。它具有彌補性、轉化性和共生性的價值�！胺�律既是從整個社會的結構和習慣自下而上發(fā)展而來，又是從社會的統(tǒng)治者們的政策和價值中自上而下移動。法律有助于這兩者的整合�！盵22].法律是用語言來表達的，社會生活是方方面面的，人們對法律的理解必然有其不完美的地方，這就需要民間法來彌補其空間。任何法律不可能對社會生活進行精打細算。法律只能為我們社會生活提供一個基本框架、模式。民間法就像道德一樣，彌補國家法的不足。民間法是根據(jù)百姓的生活世代相傳的，具有文化遺傳性。它具有被人們選擇接受的基礎，容易被民眾接納。而國家法應更貼近民眾生活，要做到這一點，需要民間法不斷轉化為國家法。國家法應吸納民間的東西，不要脫離國情照搬西方的法律。特別是民法典的制定應以民間的東西作基礎。國家法需要健全完善，民間法需要發(fā)揚光大，兩者共生共長、相呼吸納，使我國的法治建設得到發(fā)展。同時，國家法和民間法應以國家法為主，民間法作補充。重視民間法的價值并不是抬高其地位，而是引起人們對民間法的關注。

　　我們有很多國家法，但落實的很少。我們有森林法，但森林照樣遭劫難；我們有草原法，但草原照樣荒漠化；我們有水法和污染防治法，但污染照樣嚴重；我們有反貪污的法律，但腐敗愈演愈烈；我們有破產(chǎn)法，但工廠難以破產(chǎn)；等等。法律有一種漂浮的感覺，與人們的生活有一層隔膜。我們學了西方的做法，但難以在中國適用。沒有哪個國家象中國這樣，法院的判決如此難以執(zhí)行。我們用西方的法律來解決中國的問題是行不通的�！巴ㄟ^移植而來的外來的法律文化卻遠沒有完成與中國本土法律文化的完全融匯……人們處理事務，解決問題的方式，制約人們關系的行為規(guī)范，仍舊是老一套的傳統(tǒng)做法，如輕法厭訟、親情人倫、等級舊法等。這些傳統(tǒng)觀念與行為方式仍實際上支配著中國鄉(xiāng)土農(nóng)村的秩序，它們才是真正‘活’的法律，那些懸浮于表層上面的通過移植西方而來的法典、法令，遠沒有內(nèi)化為他們自己的需要�！盵23].法律不能克隆。法律制定出來以后，如果沒有建立在中國本土之上，那它就沒有生命力。我們應研究我們已有的或改革開放后出現(xiàn)的正在發(fā)生的情況，重視在中國起作用的但又不起眼的習慣及其本土資源。這是中國法治的基礎。中國法律應走向本土的研究。西方法的基礎是社會契約。我們的國家法應找到其存在的基礎，這個基礎不是上級對我們的統(tǒng)治，而應是社會。國家法應以民間社會為基礎，以國家法為主，以民間法為補充。

　　有人認為，國家法都執(zhí)行不下去，還要研究民間法有何用？道理很簡單，其意義就在于，國家法離民間太遠，沒有置根于民間，沒有源于民間的要求和愿望，才導致執(zhí)行難。研究民間法，承認民間法的效力，使國家法融于民間法，并剔除不合理的東西，才能更有效地執(zhí)行國家法。蘇力認為，“在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復制西方法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的、也許并不起眼的習慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度�！盵24].由于民間法的適用范圍是有限的它只對特定的社會成員有效，超出此地域就無效，因此，我們到哪座山就要學唱哪座山的調(diào)。民間法是碎片，它與國家法的一體性是不相吻合的。市場經(jīng)濟的發(fā)展必然必然打破狹隘的地域界限。民間法不成文。它使我們的琢磨是不確定的，而法律是一種確定的、便于操作的東西。針對民間法的理解，不可能人人都一樣，操作起來相當困難。另外，民間法本身缺乏一套操作程序，操作起來隨意性大，要么難執(zhí)行，要么可能會侵犯人權。民間法更多偏重于婚姻、家庭和繼承。它不能調(diào)整更大的社會關系和社會問題。

　　民間法的發(fā)展是否會影響依法治國，不一定，關鍵看如何協(xié)調(diào)。《法國民法典》也是這方面的典范。民間法的立法應考慮公序良俗和國家強制性的法律規(guī)定，不能違背。但把國家法放在一邊去考慮民間法，這種做法實際上要導致法制的混亂。由于法律是成文的、穩(wěn)定的、具體的，而生活是復雜的、多變的，我們應考慮如何把“死”的法律與“活”的社會巧妙地結合起來。

　　“現(xiàn)代民族國家的構建始于清末新政，而展開于民國時期，其核心內(nèi)容是要建立合理化的官僚制度，使國家的行政權力深入基層社會，加強國家對鄉(xiāng)村社會的監(jiān)控和動員能力。民國初期，政府在鄉(xiāng)村推行保甲制度，打破了傳統(tǒng)以鄉(xiāng)族為村政單位的格局�！盵25].盡管新中國成立后，尤其是二十世紀八十年代改革開放之后，中國的社會結構、人際關系、人們的生活方式等都發(fā)生了翻天覆地的變化，尤其是市場經(jīng)濟導向的影響和民主政治的推行使中國逐步向現(xiàn)代化國家過渡，鄉(xiāng)土社會正逐漸向現(xiàn)代社會過渡。由于種種社會

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10