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實用主義，能為法律提供什么？
實用主義，能為法律提供什么？ “實用主義的最大弱點是它最終對任何人沒有任何用處�！�
--------T.S.愛略特
I
實用主義運(yùn)動賦予法律現(xiàn)實主義與它自身相同的知識形態(tài)與內(nèi)容。隨后，實用主義消亡了（或者說融入了其他哲學(xué)運(yùn)動而失去了自身的不同身份），法律現(xiàn)實主義也消亡了（或者說同樣地被其他法學(xué)流派所吸納而得到超越）。最近，實用主義得到了復(fù)興。我在本文中所要討論的問題是：實用主義的復(fù)興是否已經(jīng)或者可能導(dǎo)致一種新的法學(xué)理論的誕生？而這種新的法學(xué)理論與新實用主義之間，以及法律現(xiàn)實主義與舊實用主義之間，有著相同的聯(lián)系�；谝韵聝牲c，我的答案是否定的。新實用主義和舊實用主義一樣，并不是和其他哲學(xué)有著明顯區(qū)別的哲學(xué)運(yùn)動，而是對許多種類的哲學(xué)思想傾向的統(tǒng)稱。并且，新、舊實用主義所指稱的是相同的思想傾向，所謂新實用主義并不新。這些思想傾向中構(gòu)成實用主義傳統(tǒng)的那一部分，已經(jīng)被法律現(xiàn)實主義（主要通過霍姆斯和卡多佐的著作）富于成效地吸納；而其余部分以前沒有，現(xiàn)在也不會有任何出路。那些許多年前被法律現(xiàn)實主義富于成效地吸納的思想傾向，確實有助于一種新的法學(xué)理論的形成，但這里的“新”主要是指對法律現(xiàn)實主義中幼稚的政治學(xué)和其他的不成熟之處及夸大其辭的拋棄。這種經(jīng)過清理的、現(xiàn)代化了的現(xiàn)實主義極少或者完全不應(yīng)歸功于新實用主義-如果確實存在新實用主義這樣的事物，但我對此表示懷疑。
通常認(rèn)為，實用主義的歷史 始于皮爾士（Charles Sanders Peirce），雖然他自己將基本觀點的功勞歸于一位律師朋友格林（Nicholas St. John Green），并且可以在更早的年代（比如在伊璧鳩魯身上 ）發(fā)現(xiàn)這些觀點的端倪。從皮爾士那里，指揮棒（按照通行的描述）傳給了詹姆士（William James），然后是杜威（John Dewey）、米德（George Mead），以及英國的希勒（F. S. C. Schiller）。與實用主義同時發(fā)展并受實用主義的影響，法律現(xiàn)實主義登臺亮相了，它由霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）、格雷（John Chipman Grey）和卡多佐（Benjamin Cardozo）的著作激發(fā)而產(chǎn)生，最終完成于那些自我標(biāo)榜的現(xiàn)實主義者-例如弗蘭克（Jerome Frank）、道格拉斯（William Douglas）、盧埃林（Karl Llewellyn）、柯恩（Felix Cohen）和拉�。∕ax Radin）-的著作當(dāng)中。在杜威論述法律的論文中， 實用主義和法律現(xiàn)實主義得到了結(jié)合。但是到了二戰(zhàn)末期，實用主義哲學(xué)與法律現(xiàn)實主義都成了隔日黃花，前者為邏輯實證主義和其他“堅實的”分析哲學(xué)所取代；后者為法律主流，特別是在1958年因哈特與薩克斯的《法律過程》而達(dá)到頂峰的“法律過程”學(xué)派所吸納。隨后，從六十年代開始，邏輯實證主義逐漸凋零，實用主義又隨著羅蒂（Richard Rorty）沖殺回來，接著是七十年代的法律批判運(yùn)動-法律現(xiàn)實主義的激進(jìn)后裔，到了八十年代則是新實用主義學(xué)派，包括米諾（Martha Minow）、格雷（Thomas Grey）、法布爾（Daniel Farber）、弗立克（Philip Frickey）以及其他學(xué)者。這里的其他學(xué)者包括我本人，并且如羅蒂在對本文所作的評論中指出的，可能還包括德沃金-雖然他在表面上反對實用主義 -甚至昂格爾。這一學(xué)派中意識形態(tài)的多樣性確實令人注目。
在我上面提供（但并不贊同）的描述中，實用主義，無論是原始的還是其新變化的形態(tài)，都逐步更加堅決地拒絕啟蒙主義的兩元論，諸如主觀和客觀、思想與肉體、感覺與實在、形式與內(nèi)容。這些兩元論被視為是一種保守的社會、政治與法律秩序的支柱。
這幅圖景實在是太簡單了。在十七和十八世紀(jì)，科學(xué)（特別是牛頓物理學(xué)）的勝利使絕大多數(shù)思想者確信：物理世界具有一個能為人的理性所把握的統(tǒng)一結(jié)構(gòu)。人性和人類社會體制似乎也可能具有同樣的機(jī)械結(jié)構(gòu)。這種新出現(xiàn)的世界觀將人類裝入一個觀察的模子。通過感覺、測量和數(shù)學(xué)，人類的思想能夠揭示自然（包括作為自然之一部分的思想本身）的奧秘以及社會互動的規(guī)律（自然的，而不是實在的）-包括決定平衡統(tǒng)治、符合供需原則的經(jīng)濟(jì)行為、道德和法律原則（基于不變的心理學(xué)原則和人類行為）的規(guī)律。心靈是一架記錄自然和社會活動以及其他諸如此類活動的照相機(jī)，也是一臺計算機(jī)器。
這種觀點從廣義上講是科學(xué)的，但也浸染了柏拉圖意味的世界觀，即在混沌的感覺印象背后隱藏著一個有序的世界秩序。這種觀點受到了浪漫主義詩人（例如布萊克和華滋華斯）和浪漫主義哲學(xué)家的挑戰(zhàn)。他們強(qiáng)調(diào)世界的可塑性，特別是人類想象的融合力。他們藐視對人類渴望的制度約束和其他限制，認(rèn)為這些都只是暫時的；他們覺得科學(xué)太沉悶了；他們贊美人的潛在能力與社區(qū)歸屬感-嬰兒所感受的那種無限潛力感和與人類及自然的同一感。他們是普羅米修斯式的人物。這個學(xué)派在美國的主要代表是愛默生。他在皮爾士和霍姆斯身上留下了思想印記。愛默生在歐洲的對應(yīng)人物（也是他的崇拜者）是尼采。在精確的意義（如果有這種精確意義）上，皮爾士、霍姆斯或者尼采都不是浪漫主義者。他們只是都希望將注意力從觀察著的主體與客觀實體-無論是自然還是社會實體-之間的一種被動的、思考的關(guān)系轉(zhuǎn)移到努力著的人類與那些困擾著他們、又是他們希望克服的問題之間的積極的、創(chuàng)造性的關(guān)系上來。對這些思想家來說，思想就是意志發(fā)揮作用，是實現(xiàn)人類某些欲望的工具（在此，我們可以看到實用主義和功利主義之間的聯(lián)系）。社會制度-無論是科學(xué)、法律或宗教-是人類不斷轉(zhuǎn)變的欲望的產(chǎn)物而不是外在于這些欲望的客觀實體。人類不是只有眼睛，而且擁有雙手。
無需進(jìn)一步論述，我們就會發(fā)現(xiàn)：對實用主義者來說，“真理”是一個有問題的概念。真理的基本含義是觀察者的獨立性，而這正是實用主義所傾向于否認(rèn)的。因此，實用主義者在定義真理時所捅的刀子就毫不足怪-真理是從長遠(yuǎn)來看人們注定會相信的東西（皮爾士）；真理是相信了就會有用的東西（詹姆士）；或者真理就是各種互相競爭的觀念當(dāng)中的幸存者（霍姆斯）-都為悖論所撕裂。實用主義者的興趣完全不在于真理本身，而在于為社會需要所證明的信仰。
這種方向的轉(zhuǎn)變并不必然使實用主義對科學(xué)不友好（應(yīng)對科學(xué)采取何種態(tài)度？這在實用主義內(nèi)部存在重大分歧）。但它將科學(xué)哲學(xué)的重點，從通過觀察發(fā)現(xiàn)自然的規(guī)律，轉(zhuǎn)移到由人類預(yù)測和控制他們的環(huán)境的愿望所激發(fā)的關(guān)于自然的理論上來。這種在潛在的含義后來在庫恩（Thomas Kuhn）的著作當(dāng)中變得明顯了，即科學(xué)理論只是人類需要和欲望的功能而不是自然界中事物的本來面目，因此，在某個課題上理論的前后相繼無需使我們更加接近“終極的實在”（但這不是否認(rèn)科學(xué)知識可以穩(wěn)步增長）。這里扯得太遠(yuǎn)了，讓我們暫時停留在1921年，考察卡多佐在那一年出版的《司法過程的性質(zhì)》中對實用主義的簡潔表述�？ǘ嘧粼诒緯ㄒ约捌渌胤剑┧f的絕大部分已經(jīng)隱含在霍姆斯那些富于啟迪的、但又是零散的、并且經(jīng)常是含混的學(xué)術(shù)著作、司法意見與應(yīng)景之作當(dāng)中。但這本書作為法律實用主義明晰、簡潔而明智的宣言和現(xiàn)實主義運(yùn)動的先驅(qū)，自有其價值與重要性。
卡多佐寫道：“法律的最終根據(jù)是社會的福利。”對那種有著明顯的科學(xué)淵源與自負(fù)，視法律為不變的原則體系的形式主義觀念來說，這已經(jīng)足夠了。然而，卡多佐并不是說，法官“可以自由地以他自己關(guān)于理性與正義的觀念替代他所服務(wù)的大眾的觀念。它們的標(biāo)準(zhǔn)必須是客觀的。”-但這是指實用主義意義上的客觀，而不是指符合外在實體意義上的客觀�！霸谶@些問題上，重要的不是我相信是正確的東西，而是我合理地認(rèn)為其他具有正常智力與良心的人們可能會合理地視為正確的東西�！�
最為重要的是，法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)從工具主義的意義上來理解。這隱含著法律的可爭論性、可修改性和可變化性。
“在我們的時代，很少有規(guī)則如此確定，以致不會在某一天要求它們證明自己作為適應(yīng)一個目的的手段而存在的合理性。如果它們不再發(fā)揮作用，就是染上了疾病。如果它們患了疾病，就不必再繁衍。有時它們將被完全割除。有時它們將帶著繼續(xù)存活的影子而離開，但卻被閹割了、截斷了，不再為害�！�
與此相關(guān)的一點是，法律是向前看的。這一點隱含于工具主義的法律觀-這是實用主義的法律觀，即視法律為人類需求的奴仆，并且和亞里士多德極有影響的校正正義理論形成鮮明的對照。那種理論是典型的向后看的法律觀。作為校正正義的法律的功能是回復(fù)到先前的權(quán)利平衡，而在卡多佐的描述中，“最重要的不是源頭，而是目標(biāo)。除非我們知道道路通向何方，否則我們對道路的選擇就沒有任何智慧可言�！谐錾δ艿囊�(guī)則將獲得認(rèn)可的證書……。對法官來說，最后的挑選原則……是適合某個目的�！边@里提到的“證書”特別值得注意，對那些要求顯示某條法律出自某個權(quán)威的出處以表明法律是有“門第”的，因而是正當(dāng)?shù)男问街髁x者來說，這是一個嚴(yán)厲的抨擊。
法官從何處尋求估量建構(gòu)法律的社會利益所必須的知識呢？“我只能回答，他必須從經(jīng)驗、學(xué)習(xí)和反思中，簡單地說，就是從生活本身獲得這種知識�！狈ü俨皇欠傻陌l(fā)現(xiàn)者，而是法律的創(chuàng)造者。馬歇爾“在美國憲法上深深地烙下了他的思想印記；我們的憲法之所以具有今天的形態(tài)，是因為他在憲法仍然具有可塑性的時候以他自己強(qiáng)烈的信仰之烈焰鍛造了它�！�
《司法過程的性質(zhì)》所關(guān)注的是普通法，但是從上面引用的最后一段話中，我們可以看到卡多佐并不認(rèn)為面對文本解釋的挑戰(zhàn)，司法想象的創(chuàng)造力必定會退縮。雖然那些自稱的現(xiàn)實主義者（卡多佐意識到了他們的夸大其辭，因而小心地與他們保持距離） 并沒有在卡多佐及在他之前的霍姆斯所作闡述的基礎(chǔ)上增加任何內(nèi)容，拉丁在一篇著名的論文中對制定法與普通法作了辯析，并由此強(qiáng)調(diào)了兩者的相似性。的確，法官不能如自由地修改某條普通法規(guī)則那樣去修改一項法規(guī)。但是，解釋是一項創(chuàng)造性的而不是思考性的工作，事實上，法官在決定疑難的制定法案件（當(dāng)然包括憲法性案件）時，擁有與決定疑難的普通法案件同樣的自由度。
然而，盡管有拉丁那篇著名的論文和現(xiàn)實主義者將學(xué)術(shù)研究的關(guān)注點從普通法轉(zhuǎn)到新出現(xiàn)的制定法占主導(dǎo)的法律世界的有益努力，立法最終證明是現(xiàn)實主義傳統(tǒng)難以抵抗的挑戰(zhàn)。這個傳統(tǒng)始于霍姆斯，到十九世紀(jì)四十年代逐漸消亡，而在五十年代則被法律過程學(xué)派所取代。麻煩源自霍姆斯的法官是空隙立法者的著名描述，卡多佐在《司法過程的性質(zhì)》中回應(yīng)了這種描述。這隱含著法官和立法者是同類型的官員，他們都受相同的目標(biāo)、價值、動機(jī)與制約地指導(dǎo)與控制。如果這一點是正確的，司法的作用將被大大地簡單化了；它主要是幫助立法機(jī)構(gòu)鑄造正確的政策。這是不正確的。立法過程所受到的利益集團(tuán)的壓力在司法中是少見的。結(jié)果是法律體系并沒有如現(xiàn)實主義者在新政策的全盛期及之后所相信的那樣體現(xiàn)正確的政策判斷。再也難以想象一位優(yōu)秀的實用主義法官會作為立法機(jī)構(gòu)的忠實代理人行事。事實上，法官作為忠實代理人的概念已經(jīng)成為現(xiàn)代形式主義的明顯標(biāo)志-法官應(yīng)作為忠實的代理人，盡管他們所解釋的許多法律存在反常之處。
與此緊密相關(guān)的法律現(xiàn)實主義的另一個敗筆，是對政府的幼稚熱情，這種熱情標(biāo)明法律現(xiàn)實主義是一個“自由主義”運(yùn)動（在現(xiàn)代的意義上，而不是十九世紀(jì)的意義上），并且是法律現(xiàn)實主義留給當(dāng)今的新實用主義的遺產(chǎn)的一部分。本次討論會的其他文章、評論和基調(diào)討論明顯表明，當(dāng)今的法律實用主義已被具有自由或激進(jìn)信念的人所把持，使這個運(yùn)動看起來（并不只在他們眼里）是一種左翼思潮。然而，實用主義者不但沒有內(nèi)在的政治結(jié)合能力，而且那些實用主義者在批判右派的虔誠的同時，又表現(xiàn)出對左派的虔誠（比如種族與性別平等，希望對收入與財富進(jìn)行更為平等的分配，現(xiàn)代西方社會中廣泛存在的壓迫與非正義）全身心的、不加任何批判的投入。這些人并不是真正的實用主義者。他們是披著實用主義外衣的教條主義者。
法律現(xiàn)實主義的另一個重大弱點是缺少方法�，F(xiàn)實主義者知道做什么-思考的是行動而不是言辭，追尋法律規(guī)則的實際后果，平衡相互競爭的政策-但他們找不到如何完成這些事情的線索。這不是他們的過錯。經(jīng)濟(jì)學(xué)、統(tǒng)計學(xué)和其他相關(guān)的科學(xué)方法沒有得到充分發(fā)展，所以無法對法律采用社會工程的研究方法。
這里，我要回頭重新拾起實用主義哲學(xué)的線索。當(dāng)《司法過程的性質(zhì)》面世之時，杜威是實用主義哲學(xué)家中的領(lǐng)軍人物，因此在卡多佐的《司法過程的性質(zhì)》和其他非司法作品中， 最為顯眼的是杜威式的實用主義。在隨后的許多年中，杜威不斷有新作問世，但直到六十年代，實用主義中并沒有什么新東西。但是這段期間哲學(xué)上發(fā)生的現(xiàn)象，都證明了實用主義的態(tài)度。邏輯實證主義本身因強(qiáng)調(diào)可驗證性而敵視形而上學(xué)，它要求理論對事實的、經(jīng)驗的世界產(chǎn)生作用，這是實用主義的。波普爾的證偽主義科學(xué)哲學(xué)和皮爾士的科學(xué)哲學(xué)是相近的；兩者都對進(jìn)步的手段抱有懷疑，而真理是一個不斷后退而不是可以獲得的目標(biāo)。后期的維特根斯坦和奎因的主題是反基礎(chǔ)主義、反形而上學(xué)及對確定性的拒絕，這可以視為是對詹姆士和杜威的觀點的擴(kuò)展。到了七十年代和八十年代，各種源流融合在了一起，產(chǎn)生了一種成熟的實用主義，其代表人物是分析主義哲學(xué)中的戴文德森（Davidson）、普特南（Putnam）和羅蒂，政治哲學(xué)中的哈貝馬斯（Harbermas），人類學(xué)中的格爾茲（Geerts），文學(xué)批評理論中的費什（Fish），以及我在文章開頭提到的法律學(xué)者。
然而，稱這種復(fù)興的實用主義為“新”實用主義并沒有任何益處，這隱含著至少存在兩種可以分別予以描述與比較的實用主義。舊實用主義也好，新實用主義也好，都不是一個流派。在一個皮爾士和詹姆士式人物之間，或者一個詹姆士和杜威式的人物之間存在著深刻的差異。在當(dāng)今的實用主義者當(dāng)中，這種差異無異更加深刻，以致于在“流派”之外比在“流派”之內(nèi)能找到更多的共性。皮爾士與普特曼比普特曼與羅蒂具有更多的共同點；我與皮亞士、詹姆士、杜威比我和韋思特、費什具有更多的共同點。只是簡單地觀察我們在今天比三十年前更能理解實用主義的長處，就比試圖辯析與比較新舊實用主義有意義得多。這種更為深刻的理解部分是由于其他替代性哲學(xué)，比如邏輯實證主義的明顯失敗，但更是因為逐漸認(rèn)識到這些替代性哲學(xué)的長處恰恰在于它們與實用主義共同的特點：敵視形而上學(xué)，對與相信科學(xué)的力量可以提供終極的真理相區(qū)別的科學(xué)方法的意氣相投。
如果新、舊實用主義具有我所認(rèn)為的同質(zhì)性，就產(chǎn)生了這樣一個問題：實用主義是否具有某種共同的核心？如果沒有，實用主義這個詞又有何用？用非實用主義的話語來說，實用主義具有三個“本質(zhì)的”要素（用實用主義的話來說，將實用主義的標(biāo)簽帖到不具有這三個要素的哲學(xué)家身上是沒有任何實際好處的）。首先，無論在認(rèn)識論、倫理學(xué)還是政治學(xué)中，對視為確定性保證的形而上學(xué)實體（“實在”、“真理”、“本質(zhì)”等等）的不信任；第二，堅持命題應(yīng)由它們的作用來檢驗，如果沒有作用，就應(yīng)棄之一旁；第三、堅持對無論是科學(xué)的、倫理學(xué)的、政治的或者法律的工程的判斷，應(yīng)基于它們是否符合社會的或者任何的人類需求而不是“客觀的”、“非個人的”標(biāo)準(zhǔn)。反過來，這些要素也隱含了一種進(jìn)步的（在向前看的意義上）、世俗的和實驗性的態(tài)度。這是一種常識的態(tài)度而又不神化常識，因為常識既是偏見和無知的藏身之地，又是智慧的源頭活水。斯利玻（R.W.Sleeper）將杜威的哲學(xué)描述為“一種根植于常識，致力于文化轉(zhuǎn)型和解決那些分裂我們的沖突的哲學(xué)”。這是對實用主義哲學(xué)態(tài)度的有益歸納。同樣恰當(dāng)?shù)模琼f思特的描述，“實用主義的共同特征是試圖將思想作為有效行動武器的、以未來為導(dǎo)向的工具主義�！�
II
很明顯，我所稱的實用主義的核心、實用主義的特征或態(tài)度相當(dāng)模糊，足以容納眾多在操作層面互不相容的哲學(xué)（誰在看了我上面給出的例子后依然對這一點心存懷疑，可以回想一下霍克與哈貝馬斯同屬實用主義的頭面人物），包括眾多互不相容的法學(xué)理論。本文題首引用的愛略特的文句所提出的問題：實用主義，特別是法律實用主義是否足夠具體，以便能有任何用處？確實是一個嚴(yán)肅的問題。本文的以下部分將討論這個問題。在此，我只能給出簡明扼要的論述。讀者可以閱讀我即將出版的著作， 在那里對下面列出的幾點有詳盡地闡述，可以作為必要的參考。
1、至少有一個可以直接運(yùn)用實用主義的具體法律問題，那就是言論自由的法律保護(hù)的基礎(chǔ)和范圍。如果實用主義者是正確的，即客觀真理是不可能的，這似乎可能削弱為自由探究提供特殊法律保護(hù)的理由。實際上，理由得到了增強(qiáng)。如果真理是不可獲得的，檢查官就不能以某種更高的真理作為依據(jù)，阻止對某一課題的進(jìn)一步自由探究。相反，自由主義者在抵制思想檢查時，可以訴諸于已經(jīng)得到證明的自由探究在擴(kuò)大知識中的作用。我們可以懷疑我們可能永遠(yuǎn)也不可能獲得“真理”，但我們無法否認(rèn)我們的知識在穩(wěn)步地增長。即便我們今天所接受的每一個科學(xué)真理注定要在有朝一日被合部推翻，我們醫(yī)治肺結(jié)核、開發(fā)電力、制造飛機(jī)的能力并不因此受到影響�？茖W(xué)理論的更替不但和科學(xué)知識共存，而且對科學(xué)知識的增長有著巨大的貢獻(xiàn)。實用主義者也傾向于對下列爭辯予以同情，即我們應(yīng)該保護(hù)藝術(shù)的和其他非言辭的交流方式，煽動性的“激烈”言辭，甚至國旗和征兵卡的焚燒者。實用主義者懷疑存在確定表達(dá)屬性的可證明的、“客觀”的標(biāo)準(zhǔn)而更愿意讓市場充當(dāng)仲裁者。這是對霍姆斯的觀念市場方法-種建立在對存在真理的客觀標(biāo)準(zhǔn)的實用主義式的否認(rèn)基礎(chǔ)之上的方法-看似有理的擴(kuò)展。
2、實用主義的態(tài)度有助于我們對神秘的實體保持恰當(dāng)?shù)呐袘B(tài)度，這些實體在許多法律領(lǐng)域，特別是侵權(quán)法和刑法當(dāng)中扮演著重要的角色。在關(guān)于刑事或民事責(zé)任的爭論中，總是不時地求助于諸如思想、動機(jī)、自由意志和因果關(guān)系之類的實體。以實用主義的實際后果標(biāo)準(zhǔn)來檢驗這些實體，他們異常的難以捉摸。即便它們存在，法律也沒有實際的方法找到它們，而且，事實上除了在最表層的言辭層面之外，都忽略它們。法官或陪審團(tuán)在認(rèn)定某宗謀殺是故意的之前，并不在被告的腦袋中仔細(xì)搜尋認(rèn)定的意圖。他們關(guān)注的是被告做了什么的證據(jù)，并試圖從中推斷是否涉及事先的計劃或其他表面有很高的成功可能性的跡象，是否藏匿了證據(jù)或者有試圖逃跑的跡象；犯罪的情景是否表明有重復(fù)的可能性-所有這些考慮都與危險性有關(guān)而不涉及意圖或自由意志。法律事實的認(rèn)定者遵循這樣的方法的原因是：對罪犯實施懲罰背后的社會關(guān)注是危險性而不是意志狀態(tài)（惡意的或其他）；訴訟的方法使事實的認(rèn)定者不可能去探究危險性后面如此的難以捉摸、甚至根本不存在的意志或精神 實用主義，能為法律提供什么？狀態(tài)。
同樣地，法律雖然關(guān)注后果，因而隱含地關(guān)注因果律，法律并不迷信“因果關(guān)系”。它不就因果關(guān)系的長期哲學(xué)爭論中的任何一種觀點表明自己的立場。相反，通過將責(zé)任的判斷建立在社會的而不是哲學(xué)的考慮之上，繞過了這個問題。那些因計劃被打斷沒有造成任何損害的人經(jīng)常因為他們的企圖或密謀面遭到懲罰；行為者的行為既不是損害的必要條件也不是充分條件，也可能被認(rèn)定應(yīng)承擔(dān)責(zé)任（例如兩個被告相互獨立的行為同時導(dǎo)致了損害的發(fā)生，而只有一個被告被起訴）；行為者的行為無可爭議地導(dǎo)致了損害的發(fā)生，卻因為損害是行為的不可預(yù)見的后果而免予承擔(dān)責(zé)任。不運(yùn)用諸如思想或因果關(guān)系之類的形而上學(xué)實體，法律責(zé)任的原則可以重新得到表述。這種重新表述是實用主義法學(xué)理論工程的重要組成部分之一。當(dāng)然，這不會使那些認(rèn)為法律的語義學(xué)才是最重要和最有趣的人感到滿意。
刺破法律的形而上學(xué)的氣球，并不是一件新鮮事。這是法律現(xiàn)實主義者的最愛。但是，他們是帶著左翼的傾向這樣做的。他們嘲笑公司擁有自然權(quán)利的主張，因為公司只不過是一系列合約的名稱而已。另一方面，雖然公司不是人，無法承受稅收的負(fù)擔(dān)，但現(xiàn)實主義者并不譏諷公司稅的概念。公司所得稅的最終承擔(dān)者是有血有肉的自然人，當(dāng)然并不都是有錢人，因為他們當(dāng)中既有雇員也有股東。
3、實用主義依然是對付形式主義的有效方法。形式主義最近又在最高法院復(fù)活了。法律形式主義認(rèn)為只需探究概念之間及概念與外部經(jīng)驗世界的表面聯(lián)系，就可以找到法律問題的答案。因此，它既是反實用主義的，也是反經(jīng)驗主義的。它不問什么是行之有效的。相反，它問的何種規(guī)則和結(jié)果出身高貴，也就是通過邏輯的鏈條與某個無可爭議的權(quán)威的法律淵源相聯(lián)系，譬如美利堅合眾國的憲法文本。這些規(guī)則和結(jié)果才是正確的，其余的則不正確。形式主義是邏輯學(xué)家。詭辯學(xué)家。托馬斯主義者。猶太法典編輯者的領(lǐng)地。
將知識與觀察相分離的渴望是恒久的，在一定程度上，也是富于成效的。將一連串的彈子投入甕中，我們?nèi)绻莆樟怂阈g(shù)法則，只要小心地數(shù)數(shù)，不用朝甕里看就可以知道里面有多少顆彈子。同樣地，如果認(rèn)為可以從野生動物上不存在非占有所有權(quán)（nonpossessory rights），自動地概括出在所有的易消耗的自然資源上同樣不存在這樣的所有權(quán)，這樣，我們無需就開發(fā)石油和天然氣進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的深究，即可獲得關(guān)于自然資源財產(chǎn)權(quán)利的“正確”規(guī)則。實用主義者考慮問題的順序恰好相反。它所問的是：什么是關(guān)于石油和天然氣的適當(dāng)規(guī)則，一個明智的、具有社會福利的正當(dāng)性、有效率的、公平的規(guī)則？實用主義者在探究這個問題的過程中，會參考野生動物的規(guī)則，因為這些規(guī)則可能有助于對問題的了解。但是一開始，重點便落在經(jīng)驗的研究上。他們不會通過類推或文義相似的方法，將既存的規(guī)則擴(kuò)展到文義的全部可能范圍，使其獨占極大的事實領(lǐng)域。形式主義傾向于削足適履的將商業(yè)慣例和非法律人士套進(jìn)視為是永恒的、既存的法律概念中去，比如“合同”。實用主義者則認(rèn)為那些概念應(yīng)該服從人類的需求，因此希望法律改變自己的類型以適應(yīng)普通共同體的慣常做法。
4、然而，當(dāng)今法律形式主義的堡壘不是普通法，而是制定法和憲法解釋。在這里，我們可以發(fā)現(xiàn)通過表面上與歸納法相似的方法推導(dǎo)出法律結(jié)果的最有影響的現(xiàn)代努力。這不大可能成功。文本的解釋并不是邏輯的推演，“解釋”的范圍是如此廣泛（我們想一下，被解釋的文字和其他客體中包括夢境、外文文本和音樂創(chuàng)作）以至于使人不免懷疑這個概念的有用性。實用主義者強(qiáng)調(diào)“解釋”結(jié)果的地位，“解釋”被謙遜地視為利用文本幫助達(dá)到某種結(jié)果。例如，他們指出，我們將“我要吃下這頂帽子”解釋為開玩笑的理由之一是吃帽子的后果異常明顯。
在處理某個作為制定法“解釋”提出的問題時，實用主義會問：考慮所有律師關(guān)注或應(yīng)該關(guān)注的情況（包括保持語言作為一種有效的交流媒介和分權(quán)體制）之后，可能的解決方案中的哪一個有最佳的結(jié)果？除了分權(quán)體制之外，實用主義者并不關(guān)注提出的何種解釋真實地反映了立法者或憲法的創(chuàng)制者的意圖。他們同意卡多佐有效的規(guī)則應(yīng)該獲得認(rèn)可證書的觀點；他們更喜歡的身體強(qiáng)健的雜種狗而不是帶病的出身高貴的純種狗。
以《法律過程的性質(zhì)》中簡要論及的經(jīng)典法理學(xué)案件為例：“謀殺者”應(yīng)否允許繼承財產(chǎn)？遺囑法規(guī)允許立遺囑人在符合某些形式要件之后，將他的財產(chǎn)留給他愿意的任何人。法規(guī)中也沒有就遺囑中的受益人謀殺了立遺囑人的情況作出例外規(guī)定。法官應(yīng)該插入這樣一條例外嗎？對實用主義者來說，答案取決于后果。一方面，我們可以提出這樣的反對意見：法官插入這個例外，會減弱立法者在起草法律文件時應(yīng)小心謹(jǐn)慎的壓力，并且還會違反應(yīng)由立法機(jī)構(gòu)而不是法院制定對犯罪行為的處罰措施的基本原則。另一方面，自然要考慮到允許謀殺者繼承遺產(chǎn)無異于鼓勵謀殺；不想讓已經(jīng)超負(fù)荷運(yùn)行的立法機(jī)構(gòu)承擔(dān)更多的工作；也認(rèn)識到剝奪謀殺者的繼承權(quán)可能恰恰是實現(xiàn)而不是違背了立遺囑人的意愿，而這是遺囑法規(guī)的最終目的。立遺囑人如果預(yù)見到謀殺，將不會把謀殺者指定為遺囑的受益人；如果不承認(rèn)遺囑法規(guī)應(yīng)有這個例外，預(yù)見到這一點的立遺囑人將會在遺囑中加入剝奪犯謀殺罪的受益人繼承權(quán)利的明示條款。法官通過解釋插入了這一例外，就免去了當(dāng)事人的麻煩。如果法院對遺囑法規(guī)進(jìn)行實用主義式的解釋，所有這些后果都應(yīng)以某種方式進(jìn)行分析、比較。
使這幅解釋的一般圖景更趨復(fù)雜的，是我們當(dāng)今對立法過程的理解。這種理解與卡多佐、現(xiàn)實主義者、及現(xiàn)實主義者在法律過程學(xué)派中的傳人寫作年代的通行觀點相比，更具批判性。我們不再認(rèn)為：制定法一般是（更不用說始終是）立法者將公共利益最大化的善意努力的產(chǎn)物；這些立法者致力于公共利益，并且是對公共利益懷有同樣情感的選民的忠實代表。遺囑法規(guī)可能還可以這樣來看待，但是許多其余的法規(guī)卻并非如此。社會選擇理論告訴我們通過投票的方式形成積聚偏好的因難；而經(jīng)過經(jīng)濟(jì)學(xué)家修正的利益集團(tuán)政治理論教育我們，立法的過程經(jīng)常迎合少數(shù)聯(lián)盟重新分配的意愿，并由此損害了公共利益。在這兩種理論洞見的壓力之下，從何處尋求法規(guī)的意義便不甚明了起來；法官辯識立法意圖是一個有問題的提法；為什么法官應(yīng)該通過解釋實現(xiàn)反映特殊利益狀態(tài)的法令也不那么確定了。我們新獲得的知識所允許的“解釋”理論中主要的方法，要么是某種形式的嚴(yán)格解釋，要么是實用主義的方法：承認(rèn)法規(guī)解釋的困難和存在的問題，法官利用后果來指導(dǎo)他的決定，當(dāng)然應(yīng)始終牢記相關(guān)的后果包括整體性的后果，比如過遠(yuǎn)地偏離法規(guī)語言會破壞其作為交流媒介的有效性。
提到整體性的考慮可以粉碎關(guān)于實用主義的一個誤傳，即實用主義更偏向于具體案件的當(dāng)事人間眼前的實質(zhì)正義，而壓制了對整體性后果的考慮。實用主義者所考慮的后果，包括長期的與短期的，整體的與個別的，法的安定、可預(yù)見的重要性與具體當(dāng)事人的正義，維護(hù)語言作為可靠的交流方法的重要性與自由地解釋法規(guī)、憲法以使它們靈活應(yīng)對制定者不曾預(yù)料的情境的重要性。
5、實用主義對審判理論-法官如何斷案，應(yīng)該如何斷案-有多種隱含意義，其中的一些已經(jīng)在形式主義和解釋的標(biāo)題下概要地闡述。雖然職業(yè)話語的主流是始終是形式主義的，絕大多數(shù)美國法官在實踐中是實用主義者，這部分是由于用于判決的材料是如此的多樣化和相互沖突，以至于形式主義只是一個無法實現(xiàn)的理想。但是在一個回合（長達(dá)數(shù)十年）明顯的司法能動主義之后，又重新燃起了對另一種方法的興趣，即對將來的社會指導(dǎo)應(yīng)與過去保持一致。許多以前的司法能動主義者采用這種方法來保護(hù)過去數(shù)十年的成果，抵制保守的法官對這些成果的侵襲；而許多認(rèn)為司法依然致力于自由政策的保守法官也在利用這種方法。大家又重新開始討論傳統(tǒng)，討論包含在前例、職業(yè)訓(xùn)練、法律的普通用語當(dāng)中，但是未經(jīng)闡明的智慧，討論個人理性的局限性和突如其來的社會變革的危險性。隱含在這些方法當(dāng)中的謹(jǐn)慎立場與實用主義者的習(xí)性有著相似性。對實用主義者來說，變革努力的歷史記錄中充滿了令人清醒的教訓(xùn)。但是，實用主義者對含混的新傳統(tǒng)主義并不滿意。他們知道，告訴法官在解決疑難時應(yīng)反對變革、將法律凝固于它現(xiàn)在所處的狀態(tài)不會有什么用處，更不用說回到期某個過去的法律革命時代（1950？1850？）。隨著社會的變化，法官在立法者和憲法的創(chuàng)制者設(shè)定的廣泛的限制之內(nèi)，必須調(diào)整法律以適應(yīng)變化了的環(huán)境。任何版本的傳統(tǒng)主義都不會告訴他們?nèi)绾巫龅竭@一點。為了做到這一點，他們需要目標(biāo)和認(rèn)識到社會變化對適當(dāng)方法產(chǎn)生的影響-例如，電報和電話的發(fā)明是如何改變規(guī)制合同的條件的。簡而言之，他們需要對于實用主義者來說最基本的工具意識。
6、這就將我?guī)У綄嵱弥髁x與經(jīng)濟(jì)分析方法-我們最為發(fā)達(dá)的工具主義法律概念-之間的關(guān)系問題。在對捍衛(wèi)經(jīng)濟(jì)分析方法是法律改革的有用指南的努力的不斷出現(xiàn)的批評中，其中之一是這些捍衛(wèi)者沒有將他們的方法牢固地建成立在某種偉大的倫理洞見的傳統(tǒng)（例如康德主義或功利主義）之上。這種批評作為觀察是正確的，但作為批評并不正確。我所捍衛(wèi)的法律經(jīng)濟(jì)分析方法-認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)努力支持競爭的市場以及在市場交易成本異常高昂的情境模擬市場競爭的結(jié)果-與康德或功利主義的倫理學(xué)有著相似性。與前者的相似在于這種方法保障有效率的或潛在的有效率的個人（當(dāng)然，并不是指每一個人）的自治；與后者的相似在于，自由市場和人類福利的經(jīng)驗聯(lián)系。雖然很容易表明：經(jīng)濟(jì)的方法不是從上述任何一種倫理體系中歸納出來的，也不與它們完全相容，但是從實用主義的觀點看，這不是決定性的反對理由。實用主義并不為缺少基礎(chǔ)而感到不安。我們要問的不是法律的經(jīng)濟(jì)分析方法是否以康德、羅爾斯、密爾、哈耶克或者諾齊克的倫理學(xué)作為其充分的基礎(chǔ)，也不是前面提到的倫理學(xué)本身是否有充分的基礎(chǔ)，我們要問的是基于我們對市場的認(rèn)識（我們對市場的知識因為共產(chǎn)主義和第三世界國家的經(jīng)濟(jì)與政治變化每天都在增加），對美國的立法機(jī)構(gòu)、美國的法官以及美國人民的價值觀的認(rèn)識，法律經(jīng)濟(jì)分析方法是否是當(dāng)前美國的法律體制應(yīng)該遵循的最佳方法。
經(jīng)濟(jì)分析方法不可能是法律實用主義的全部內(nèi)容。只有先對目標(biāo)達(dá)成基本的共識，它才能富有成效。它無法回答應(yīng)否限制墮胎這樣的問題�；蛟S，它可以告訴我們一些、或者許多禁止墮胎的功效與后果。實用主義的價值之一，是承認(rèn)某些話語領(lǐng)域由于缺乏共同的目標(biāo)而排除了找到理性的解決方案的可能性。在這里，實用主義對法律體系的建議（或者說是實用主義的建議之一）是采納權(quán)宜之計，保留變化的途徑，不要無謂地攪亂政治的混水。從實用主義的視角看，羅伊訴韋德案的錯誤不在于它錯誤地解讀了憲法-許多備受推崇的決定也同樣反映了自由的憲法解釋方法-而在于它將一個最好留在州和地方醞釀更長的時間，直到基于對待墮胎的眾多方法的經(jīng)驗而達(dá)成共識之前，過早地將問題推到全國的范圍去解決。
7、對那些將經(jīng)濟(jì)學(xué)等同于科學(xué)主義，以及認(rèn)為實用主義拒絕對哲學(xué)采取科學(xué)方法的人來說， 我試圖將經(jīng)濟(jì)的方法與實用主義相關(guān)聯(lián)的做法顯得有悖常理。但是，科學(xué)哲學(xué)-建構(gòu)一種形而上學(xué)、行動理論、倫理理論、政治理論或者所有其他因具有可歸類為自然科學(xué)的精密性和普遍性的東西-與將科學(xué)方法運(yùn)用到社會行為的社會科學(xué)并不相同。絕大多數(shù)實用主義者并非不相信科學(xué)方法。恰恰相反，皮爾士和杜威風(fēng)格的實用主義可以被視為是這樣一種科學(xué)研究倫理的普遍化-思路開闊、目光遠(yuǎn)大、尊重事實、愿意實驗、對奉若神明的思想的不頂禮膜拜、反形而上學(xué)。我們的法律中需要更多的這樣的倫理精神。我不是說經(jīng)濟(jì)分析的方法根植于實用主義或者受其啟迪，因為事實上，它基于對知識的力量和經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)性的確性。但是，經(jīng)濟(jì)分析方法和實用主義是完全并且有效的（我認(rèn)為）兼容的。
8.現(xiàn)在又重新燃起了對法律修辭學(xué)的興趣。 表面看來，這與實用主義無關(guān)，但這是表象對我們的誤導(dǎo)。既然“客觀的真理”已經(jīng)成為一個有問題的要念，對基礎(chǔ)的實用主義的不信任自然延伸到了隱喻和其他情感性的論證可以合法地推翻信仰的領(lǐng)域。在霍姆斯對觀念市場的實用主義隱喻中，互相競爭的思想家、意識形態(tài)、改革者都在兜售他們的知識產(chǎn)品。理解了說服在貨物與服務(wù)市場中的重要性后，我們發(fā)現(xiàn)它在觀念市場中起到的重要作用就不會再感到奇怪了。我們預(yù)料法律的變化將不僅僅與政治學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)相關(guān)聯(lián)，也不僅僅與錯誤的糾正相聯(lián)系，而且與新的口號、隱喻、直喻和其他帶來視角轉(zhuǎn)換的方法相關(guān)聯(lián)。
III
提出權(quán)宜之計是實用主義法學(xué)理論的方法之一（見第6點），有人可能會懷疑：這種法學(xué)理論在《司法過程的性質(zhì)》的基礎(chǔ)上是否有絲毫的進(jìn)步？毫無疑問，卡多佐的著作包含了這種理論的基本要點，事實上，更早的霍姆斯的著作（特別是《法律的道路》） 就已經(jīng)論及這些基本要點，當(dāng)然其形式更為簡約。但是在1921年以后，也有些許進(jìn)步�；仡櫸宜信e的八點，我們可以發(fā)現(xiàn)卡多佐扎實地、實用主義地把握了形式主義的弱點（第3點），并形成了完善的實用主義審判理論（第6點）。但是，他并不十分關(guān)注言論自由問題（第1點）；與當(dāng)今的研究相比較，他對意圖和因果關(guān)系的批判不夠充分，并且在他思考中的地位也不夠突出。他對解釋問題不感興趣，對立法過程的認(rèn)識不符合實際（第3點）。對法律的經(jīng)濟(jì)分析方法作為一種自覺的方法論（這在1921年并不存在，或者說直到半個世紀(jì)之后才誕生），他是完全無知的，但如許多出色的普通法法官一樣，他對此有直覺的把握。 與此密切相關(guān)的一點是，將科學(xué)方法運(yùn)用到法律中去是以后才出現(xiàn)的。在他的司法意見當(dāng)中，卡多佐更多的表現(xiàn)為一個修辭學(xué)家，但是他論述司法中的修辭的文章 令人失望-做作、優(yōu)雅，但不是分析主義的。
雖然與《司法過程的性質(zhì)》或者《法律的道路》相比，當(dāng)今的實用主義法學(xué)理論包含了一套更為豐富的觀念，但我不得不說，這中間并沒有多少進(jìn)步，或許實用主義的性質(zhì)決定了不可能有大的進(jìn)步。實際上，實用主義法學(xué)理論所包含的全部內(nèi)容-它在1897年或者1921年所包含的內(nèi)容與今天的一樣多-是對這樣一種法律觀念的拋棄，即法律是建立在一些永恒的原則之上并且經(jīng)由對這些原則進(jìn)行邏輯演繹而得到實現(xiàn)，以及將法律作為實現(xiàn)社會目的的工具而使用的決心。它表達(dá)的是一種態(tài)度，一種傾向，以及不時的方向轉(zhuǎn)變。它清除了雜生的灌木，卻無力培植全新的樹林。
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