再審程序的固有功能及其啟示

再審程序的固有功能及其啟示 　　再審程序到底基于一種什么需要而存在？為什么再審程序必不可少？回答這一問題涉及再審程序的功能。分析再審的功能，由此看我國再審制度改革，不乏新的啟迪。

　　一、再審程序的固有功能-補(bǔ)救

　　功能是指某一制度滿足的需要或者說系統(tǒng)整體對這一部分制度的需要和它實(shí)際發(fā)揮的作用，是系統(tǒng)的某一部分對整體的貢獻(xiàn)和意義。一般來看，再審具有糾錯、監(jiān)督、統(tǒng)一法律適用以及補(bǔ)救等多種作用和功能，對再審進(jìn)行功能分析，最重要的是從這些作用和功能中，分離、理晰出再審最本原的固有功能。因?yàn)檫@種固有功能最能反映再審的根本屬性，最能表明再審不可替代。

　　作為固有功能，其固有性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)兩點(diǎn)：其一，它是共同具備的。這就是說，橫向地看，盡管各國的再審制度各有不同，且在設(shè)計再審制度時各國立法根據(jù)需要可能賦予了再審特別的目的，但有一種目的和功能期待是都保留了的，各國再審制度也都實(shí)際不可少地發(fā)揮著這種功能；其二，它是不可替代的，這是縱向地看的結(jié)果。就是說，在一審、二審或者三審及再審構(gòu)成的整個訴訟程序系統(tǒng)中，再審程序發(fā)揮的這一功能是其他程序無法替代的。

　　從以上兩個標(biāo)準(zhǔn)看，再審的固有功能不是糾錯，也不是監(jiān)督，更不是統(tǒng)一法律適用，而應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)救。一個明顯的理由是只有補(bǔ)救是不可替代的，而糾錯或者監(jiān)督實(shí)際上主要是上訴審的功能。這一結(jié)論表明，從最本原的意義上講，再審程序不應(yīng)當(dāng)是什么審判監(jiān)督程序，為審判監(jiān)督的需要而存在；也不應(yīng)當(dāng)是什么特別的糾錯程序，為特別的糾錯需要而存在：它只是一種補(bǔ)救程序，是為了補(bǔ)救的需要而存在。

　　何謂補(bǔ)救呢？在含混意義上，糾錯、監(jiān)督是否也是一種補(bǔ)救呢？非也。所謂“補(bǔ)”，“補(bǔ)”的不是“錯”，“補(bǔ)”的是原來沒有的“漏”，有“漏”才為“補(bǔ)”。所以，作為補(bǔ)救的再審，一般不否認(rèn)正常程序已有的正確性，是在承認(rèn)、認(rèn)可以前基礎(chǔ)上的“補(bǔ)”，是在以前無法“為”或者難以“為”的前提下出現(xiàn)了新情況而對原審進(jìn)行糾正。這種補(bǔ)救針對的只是正常程序無法“為”或者難以“為”的情形，絕對排除正常程序的能“為”而不“為”。

　　從德國、法國、日本等國外民事再審事由看，補(bǔ)救，這種再審的固有功能體現(xiàn)得尤為明顯：1、盡管各國民事再審事由有差異，例如德國將再審分為取消之訴和回復(fù)原狀之訴，取消之訴主要基于嚴(yán)重的程序違法提起，而其他國家則沒有這樣區(qū)分，但是，總體上看是大同小異，集中為兩類大的事由，即證據(jù)方面的事由、嚴(yán)重程序違法方面的事由（包括法官違法審判），明顯排除了象我國的“認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足”、“適用法律錯誤”之類的事由。這是因?yàn)槲覈�的這兩種事由突出反映的是糾錯和監(jiān)督，同上訴的改判事由沒有區(qū)分，根本不反映補(bǔ)救功能。2、從證據(jù)方面的事由看，首先，要求的基本都是新證據(jù)，即原正常程序不可能出現(xiàn)，是判決后方能發(fā)現(xiàn)的。德國回復(fù)之訴規(guī)定了7種情形可啟動，1-5項(xiàng)情形要求“只有在由于犯罪行為而得到確定有罪判決”后才能啟動（德國民事訴訟法典第581條），即只能是在原判后出現(xiàn)了新判決，證明原證言、證書、鑒定不真實(shí)，證明代理人、法官犯有與訴訟事件有關(guān)的罪行，這些無疑都是新證據(jù)；第6項(xiàng)、第7項(xiàng)要求的實(shí)際也是新證據(jù)，第6項(xiàng)是判決以另一判決為基礎(chǔ)，而這另一判決卻被撤銷，顯然這也不可能在原中過程中出現(xiàn)；第7項(xiàng)是當(dāng)事人新發(fā)現(xiàn)了“就同一事件所作的確定判決”或者證書，這也只能是新證據(jù)。其二，不是無論什么類型的新證據(jù)如一般的證人證言都可以作為啟動事由，又進(jìn)一步要求是已為裁判或者文件已確定、認(rèn)定的證據(jù)，也就是不是那種還不是很確定、需要進(jìn)一步質(zhì)證、認(rèn)證的證據(jù)。例如，前述的德國7種事由要求的要么是新的裁判，要么是“證書”。其三，絕對排除因當(dāng)事人自己的過失在前訴程序中沒有提出的證據(jù)作為啟動事由，即僅限于正常程序不能“為”或者難“為”的情形。例如，法國“在所有的情況下，僅在提出再審申請的人自己無過錯，未能在原裁判產(chǎn)生既判力以前提出其援用的理由時，再審申請始予受理”（法國民事訴訟法典第595條第2款）；日本“但是當(dāng)事人已經(jīng)以抗訴或上告主張該事由的，不在此限”（日本民事訴訟法第338條第1款）；德國“如果可以通過上訴主張原判決無效時，不能提起取消之訴”〔德國民事訴訟法第579條（二）〕。

　　二、再審的固有功能對我國再審制度改革的啟迪

　�。ㄒ唬┤∠�再審或以所謂的三審“代替”再審的觀點(diǎn)不可取

　　在目前我國再中制度改革的討論中，有取消再審的觀點(diǎn)，也有倡導(dǎo)三審制，以大大減少再審，進(jìn)而“替代”再審的觀點(diǎn)。這些觀點(diǎn)不可取沒有看清再審的真正本質(zhì)。它們強(qiáng)調(diào)再審對既判力、裁判穩(wěn)定性的破壞性影響，但沒有看到這并不是因?yàn)樵賹彽墓逃泄δ�、固有屬性造成的，并不是由本原的再審造成的，本原的再審恰恰以認(rèn)可、承認(rèn)原審的正確性為前提，是一種對原審的真正補(bǔ)充和完善。實(shí)踐中之所有客觀存在再審對裁判既判力，穩(wěn)定性的破壞，根本上是由非本原的再審功能如糾錯、監(jiān)督、統(tǒng)一法律適用等造成的。其二，補(bǔ)救作為再審的固有功能表明，對一個完整的訴訟程序系統(tǒng)而言，即使在原審?fù)耆�正確前提下，也總是存在原審不可能發(fā)現(xiàn)的新情況，總是存在正常程序不能“為”或者難“為”的情形，原審補(bǔ)救的需要總是存在，相應(yīng)地以滿足這種需要為使命的再審總是必不可少。

　　（二）從再審的固有功能看，我國再審制度存在的最突出問題是功能混同、功能異化

　　當(dāng)前我國再審制度存在的根本問題是什么？再審主體無限、次數(shù)無限、審級無限、管轄無限、理由無限等再審無限的觀點(diǎn)為主導(dǎo)觀點(diǎn)①。然而，從對再審的功能分析來看，目前我國再審制度存在的最突出問題則是功能混同、功能異化。

　　目前我國再審程序被稱為審判監(jiān)督程序，監(jiān)督、糾錯被作為再審的主要功能，而再審的固有功能-補(bǔ)救反而被淡化，這使整個再審程序從主體功能來看呈現(xiàn)的是功能異化狀態(tài)，特別程序不特。再審以監(jiān)督、糾錯功能為主，實(shí)際上使再審?fù)�上訴審功能不分，功能混同。因?yàn)榉厘e、糾錯、監(jiān)督以及統(tǒng)一法律適用、保障當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利等本是上訴審的特有功能、主要功能②，把本已由上訴審擔(dān)負(fù)的功能再讓再審來擔(dān)負(fù)，使再審在功能上就象一次重復(fù)的二審或者說三審。

　　對比民訴法第179條和第153條，再審?fù)�上訴審的功能混同體現(xiàn)尤為明顯：再審的事由同上訴審的改判事由基本上沒有大的區(qū)別。適用法律錯誤和認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足以及可能影響實(shí)體處理的違反法定程序既是上訴審的主要改。這就是說再審糾正的錯誤和上訴審糾正的錯誤基本上沒有差別。這種功能混同現(xiàn)象從根本上是由我國“有錯必糾”的再審觀念造成的。

　　（三）改革我國的再審制度的目標(biāo)是使我國再審程序總體上體現(xiàn)補(bǔ)救的根本性質(zhì)和功能。

　　再審改革應(yīng)當(dāng)有整體觀念，整個訴訟程序各自功能清晰、分工明確并協(xié)調(diào)運(yùn)作，應(yīng)當(dāng)是再審改革的立足點(diǎn)。我們可以把再審改革看作是一種功能歸位、功能重新整合。理性地看，一個科學(xué)合理的訴訟程序功能整合系統(tǒng)，很大程度上，只能是由一審的滿足訴權(quán)，上訴審的糾錯、監(jiān)督并統(tǒng)一法律適用，再審的補(bǔ)救共同來構(gòu)成。違背這種功能整合，必然導(dǎo)致功能混同，功能異化、功能浪費(fèi)等不合理現(xiàn)象。所以，我國再審改革的總方向應(yīng)當(dāng)是：改變目前我國再審?fù)�上訴審功能混同的不合理狀況，放大再審補(bǔ)救這一固有功能，限制、弱化以致逐步剝離再審的糾錯和監(jiān)督功能。

　　從整體角度看再審改革，還應(yīng)當(dāng)看到的是，我國再審反映的實(shí)際不僅僅是再審的問題，很大程度上是整個訴訟程序的問題，相應(yīng)地，再審改革僅僅只是再審本身的改革解決不了再審存在的問題，很大程度上依賴正常程序的功能強(qiáng)化。我國再審之所以承擔(dān)大量不應(yīng)承擔(dān)的監(jiān)督、糾錯功能，同正常程序本身的審判質(zhì)量不高有很大關(guān)系。終審程序結(jié)束后客觀上仍存在大量糾錯的需要，相應(yīng)地也就會需要存在糾錯的功能機(jī)制。由此，我國的再審要完全本原化，必須在正常程序的審判質(zhì)量提高到一定水平才有望實(shí)現(xiàn)，改革再審，必須與正常程序的功能強(qiáng)化同步；由此，我國目前的再審改革，要完全剝離糾錯、監(jiān)督等功能并不現(xiàn)實(shí)。

　　關(guān)鍵是對再審的糾錯、監(jiān)督等功能進(jìn)行限制。我國民訴法179條規(guī)定的再審事由有五項(xiàng)，這五項(xiàng)側(cè)重體現(xiàn)著不同的功能。第一項(xiàng)“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”即新證據(jù)事由側(cè)重體現(xiàn)的是補(bǔ)救功能，屬于原審程序不能“為”或難以“為”的情形。第四項(xiàng)“人民法院違反法定程序、可能影響案件正確判決、裁定的”以及第五項(xiàng)“審判人員再審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的”均屬于因?qū)徟行袨檫`法而導(dǎo)致審判應(yīng)宣告無效或應(yīng)撤銷之情形，體現(xiàn)的也可以說是一種“間接”的補(bǔ)救功能。第二項(xiàng)和第三項(xiàng)“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的”、“原判決、裁定適用法律確有錯誤的”很明顯體現(xiàn)的是糾錯、監(jiān)督功能和法律統(tǒng)一適用功能，糾錯與監(jiān)督、糾錯與法律統(tǒng)一適用往往有一體兩面關(guān)系，對錯誤而言是糾錯，對原審而言糾正這種錯誤就是監(jiān)督，對法律適用統(tǒng)一而言，糾錯就是統(tǒng)一法律適用。直接體現(xiàn)補(bǔ)救功能的第一項(xiàng)和間接體現(xiàn)補(bǔ)救功能的第四項(xiàng)、第五項(xiàng)與大多數(shù)國家的民事再審事由有程度不同的一致，而完全體現(xiàn)糾錯、監(jiān)督和統(tǒng)一法律適用的第二項(xiàng)、第三項(xiàng)則為各國民事再審所排除。限制再審應(yīng)當(dāng)主要對這兩項(xiàng)進(jìn)行進(jìn)行限制，對其他三項(xiàng)而言則主要應(yīng)當(dāng)是規(guī)范、細(xì)化。如何限制呢？目前比較認(rèn)同的觀點(diǎn)是“依法糾錯”，但是“依法”糾正什么樣的錯，“依法”不糾正哪些不應(yīng)當(dāng)糾正的錯呢？并沒有深入的令人信服的回答。而且，“依法”具體指“依”哪一“法”，難道以前的糾錯都是沒有“依法”的糾錯嗎？筆者認(rèn)為，“依法糾錯”還是一個含義不清晰的概念，不管是叫“依法糾錯”，還是叫其他什么糾錯，最關(guān)鍵的就是將目前再審?fù)�上訴審?fù)耆�不加區(qū)分、混同的糾錯限制為監(jiān)督性糾錯。

　　所謂監(jiān)督性糾錯，就是只對法官故意、過失造成的裁判錯誤進(jìn)行糾正，同一般的全面糾錯相比，它最大的不同就在于它側(cè)重的是對法官行為的監(jiān)督，而不僅僅只是裁判結(jié)果的糾錯。這種糾錯排除了法官非故意、過失情形下因認(rèn)識分歧、認(rèn)識能力等因素導(dǎo)致的“認(rèn)定事實(shí)主要證據(jù)不足”和“適用法律錯誤”等。這種監(jiān)督性糾錯，需要在啟動再審時既審查裁判本身是否有錯誤，同時還需要審查法官是否存在故意和過失行為，只有同時符合以上兩個條件的才能啟動再審。

　　排除非法官過錯的裁判錯誤啟動再審將較大程度改變目前我國再審比例大、終審不終現(xiàn)象。我國每年真正追究違法審判責(zé)任（主要表現(xiàn)為法官的故意和過失）的案件占整個再審案件數(shù)量的比例很小，不到10%.在沒有被追究違法審判責(zé)任的案件中，除新證據(jù)事由外，很多都是非法官過錯的裁判錯誤，大多表現(xiàn)為認(rèn)識因素。例如，房產(chǎn)賣出后又抵押的所謂“一女多嫁”案件，同一類型案件有的判抵押有效，買賣無效，有的判買賣有效，抵押無效，由此啟動再審的不少。在最高法院司法解釋滯后的情況下，確實(shí)存在不少認(rèn)識分歧的案件被啟動了再審，這是客觀事實(shí)。據(jù)筆者的初步統(tǒng)計，在目前我國申請再審和法院依職權(quán)啟動再審的案件中，屬于新證據(jù)事由反映補(bǔ)救性質(zhì)的案件約占20%；主要是程序嚴(yán)重違法及法官審判中有貪污受賄等行為啟動再審的約15%；屬于認(rèn)定事實(shí)錯誤、適用法律錯誤兼一般程序違法，主要體現(xiàn)糾錯、監(jiān)督功能的則占到了65%，其中約30%-40%屬于法官認(rèn)識因素等非過錯導(dǎo)致再審。這就是說，如果將目前我國再審的全面糾錯，監(jiān)督限制在監(jiān)督性的糾錯，我國的再審案件將由此減少30%-40%.將再審限制在監(jiān)督性糾錯，從根本上講是因?yàn)榉ü俟室夂瓦^失導(dǎo)致的裁判錯誤是最需要糾正的錯誤，而法官認(rèn)識等非過錯因素導(dǎo)致的裁判錯誤則最不應(yīng)當(dāng)作為再審事由。存在法官過錯的裁判錯誤，從結(jié)果和原因兩方面都嚴(yán)重?fù)p害著裁判的司法性。裁判的司法性集中體現(xiàn)在裁判結(jié)果公正，過程公正和裁判主體中立。存在法官過錯的裁判錯誤，不僅就其結(jié)果而言是錯誤的，而且，因作為裁判主體的法官偏離了司法性的基本要求而使整個裁判在嚴(yán)格意義上具有了無效的性質(zhì)。顯然，它的危害性也最大。因?yàn)樗�影響的不僅僅只是裁判的實(shí)體處理結(jié)果本身，個案本身，而且直接危害著整體的司法形象、司法權(quán)威和司法的公信力。把這種裁判錯誤都排除在再審之外，不僅會使當(dāng)事人失去救濟(jì)的機(jī)會，也使對法官的違法審判責(zé)任難以追究，錯案責(zé)任制的落實(shí)失去根基。

　　為什么不存在法官過錯的裁判結(jié)果錯誤又最應(yīng)當(dāng)排除在再審之外呢？

　　首先，這類錯誤主要反映的是認(rèn)識分歧，嚴(yán)格來講它不能稱為裁判“錯誤”或者說“錯案”。錯案責(zé)任追究制曾遭到不少人的批評。一種頗具代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，法律運(yùn)行中三方面的不確定性即法律的不確定性、事實(shí)的不確定性以及政策、社會環(huán)境和法官個人等非法律因素的不確定性，最終造成對“錯案”難以界定，由此錯案責(zé)任追究制不宜實(shí)施。③筆者認(rèn)為，就存在法官過錯的裁判結(jié)果錯誤而言，稱之為錯案絕不為過：而就不存在法官過錯的單純裁判結(jié)果錯誤而言，上述分析則擊中了要害。因?yàn)椋�在這種情形下，所謂的裁判結(jié)果“錯誤”主要反映的是認(rèn)識的分歧，而就這種認(rèn)識分歧使然的“錯誤”而言，“正確”的標(biāo)準(zhǔn)恰恰是非常不確定的。由此，有學(xué)者主張，錯案應(yīng)當(dāng)包含主觀方面的標(biāo)準(zhǔn)，須法官具有嚴(yán)重過錯，應(yīng)綜合法官主觀過錯、違法違紀(jì)行為和裁判、決定的重大錯誤及它們之間的因果關(guān)系來界定，不應(yīng)當(dāng)僅從案件處理結(jié)果角度考慮，將結(jié)果錯誤的案件一概斥之為“錯案”。④其二，讓主要表現(xiàn)為認(rèn)識分歧的裁判“錯誤”進(jìn)入再審，實(shí)際是讓再審承擔(dān)了本不應(yīng)承擔(dān)的職能即統(tǒng)一法律適用，這同再審的根本性質(zhì)、固有功能完全背離。

　　由于我國審判指導(dǎo)工作的薄弱，特別是判例示范指導(dǎo)作用的嚴(yán)重缺失以及司法解釋的滯后，審判實(shí)踐中客觀上較大量地存在對同一案情的案件，不同法院甚至同一法院、同一合議庭判決卻不一致的情形。許多申訴人拿著同樣案情結(jié)果卻相異的其他判決，不斷申訴，要求參照適用。而法院由此啟動再審，通過再審來糾正的也不少。目前我國再審存在的這種狀況最需要改變。首先，一個顯然的事實(shí)是，讓再審來統(tǒng)一法律適用勢必導(dǎo)致案件不斷“翻燒餅”，所以這類案件啟動再審后往往后遺癥不斷，既不容易服判息訴，也往往導(dǎo)致再次再審。其二，既然主要是認(rèn)識分歧，就沒有理由說現(xiàn)在認(rèn)為要再審的認(rèn)識就比原審更正確，對原審的認(rèn)識應(yīng)當(dāng)尊重。再次，從根本上看，改變目前我國裁判中較大量存在的法律適用不統(tǒng)一的情況，應(yīng)當(dāng)通過加強(qiáng)審判指導(dǎo)和司法解釋和案例示范工作，通過強(qiáng)化上訴審的統(tǒng)一法律適用作用等途徑來解決，不應(yīng)當(dāng)通過再審來解決。

　　關(guān)于再審補(bǔ)救勸能的突出和規(guī)范將我國再審的糾錯和監(jiān)督功能限制在監(jiān)督性糾錯固然重要，同時，突出和規(guī)范我國再審的補(bǔ)救功能也必不可少。從再審事由看，我國民訴法的新證據(jù)事由直接體現(xiàn)補(bǔ)救性質(zhì)和功能，程序嚴(yán)重違法事由一般屬于宣告無效和撤銷情形，間接體現(xiàn)補(bǔ)救功能。對這兩類事由而言，補(bǔ)救功能的突出和規(guī)范應(yīng)從如下著手：1、對再審“新的證據(jù)”的界定進(jìn)一步細(xì)化，明確化。最高院2001年頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第44條對何謂再審的“新的證據(jù)”進(jìn)行了解釋，將其界定為“原審?fù)�審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)�！鼻摇爱�(dāng)事人再審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在申請再審時提出”。這一規(guī)定很大程度解決了長期存在的“證據(jù)隨時提出主義”、再審?fù)�舉證時限制度的脫節(jié)和沖突，使再審補(bǔ)救的性質(zhì)和功能得以真正體現(xiàn)，但是，目前的審判實(shí)踐中仍存在對何謂“新發(fā)現(xiàn)”理解上的分歧。筆者認(rèn)為，應(yīng)借鑒國外對這一事由的界定方式，采取列舉式進(jìn)一步對“新的證據(jù)”細(xì)化、具體化。2、強(qiáng)調(diào)再審“新的證據(jù)”的確定性，對確定性差的證據(jù)明確規(guī)定不能作為再審“新的證據(jù)”�！蹲C據(jù)規(guī)定》對一審、二審“新的證據(jù)”和再審“新的證據(jù)”在確定性方面沒有作區(qū)分，在再審“新的證據(jù)”的特殊性方面突出不夠。再審作為一種特殊補(bǔ)救，應(yīng)當(dāng)更加強(qiáng)調(diào)提出的“新的證據(jù)”應(yīng)是已較具確定性、較具真實(shí)性的證據(jù)。國外再審事由要求的再審“新的證據(jù)”一般在形式上表現(xiàn)為法院裁判或者政府證明性文件，對未經(jīng)一定程序證明而直接在申請再審時向法院提供的證人證言類證據(jù)等一概予以排除。3、對再審提出新理由進(jìn)行一定的限制。目前我國再審只對“新的證據(jù)”進(jìn)行了限制，沒有對再審提出“新理由”進(jìn)行限制，以致大量存在本來可以在正常程序中提出的訴訟理由而在申請再審時提出，或者申請再審時在原審法院是這一理由，到上級法院申訴時又改變?yōu)榱硪焕碛�，隨時改變申訴理由的現(xiàn)象非常普遍，筆者認(rèn)為，嚴(yán)格來講，這種做法同再審補(bǔ)救的性質(zhì)和功能也是不相適應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)給予一定的限制，至少要求在申請再審過程中不能隨便改變申訴理由。4、程序嚴(yán)重違法應(yīng)單獨(dú)作為再審事由，至于程序違法是否對實(shí)體處理結(jié)果造成決定性影響不作為再審的考慮因素。除以上從再審事由方面突出和規(guī)范再審的補(bǔ)救功能外，再審的補(bǔ)救功能還應(yīng)當(dāng)通過限制再審的次數(shù)等途徑來突出和規(guī)范。

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