非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的演進(jìn)和發(fā)展

非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的演進(jìn)和發(fā)展 　　非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的建立，司法實(shí)踐起到了巨大的推動(dòng)和影響作用，非財(cái)產(chǎn)損害的內(nèi)涵也是隨著司法實(shí)務(wù)的改變而發(fā)生著改變。因此，探討非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度在司法實(shí)踐中的發(fā)展有重要的意義。

　　第一節(jié) 我國(guó)的實(shí)踐

　　一、司法實(shí)踐演進(jìn)立法的方式

　　按憲法規(guī)定，判例不是我國(guó)的法律淵源，同時(shí)法律解釋權(quán)屬于立法機(jī)關(guān)，最高法院只能對(duì)“屬于法院審判過程中具體應(yīng)用法律、法令的問題”進(jìn)行解釋。故本文在談及國(guó)內(nèi)關(guān)于司法演進(jìn)立法的案例時(shí)，筆者只引用最高法院公報(bào)公布的案例，對(duì)其他案例，無論有多少所謂的“創(chuàng)新”，筆者都認(rèn)為與本文中論述的主題不可相提并論。我國(guó)民法通則雖未規(guī)定侵犯具體人格權(quán)產(chǎn)生的非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度，但由于司法解釋及其他途徑的作用，近年來司法實(shí)踐中適用并擴(kuò)大了非財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍，創(chuàng)造了許多權(quán)利形態(tài)可取得非財(cái)產(chǎn)損害賠償，如死者名譽(yù)權(quán)、生活安寧權(quán)、物質(zhì)性人格權(quán)、法人形象權(quán)、信用權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等，司法實(shí)踐演進(jìn)立法的活動(dòng)較為活躍，司法演進(jìn)立法的方式主要采取法律解釋與直接創(chuàng)造法律原則的方式。

　　1�蓖ㄟ^法律解釋演進(jìn)法律的方式

　　如王忠泰與福建省地圖出版社因出版物上錯(cuò)印電話號(hào)碼致其受電話騷擾損害案中，法官是以民法通則為判案依據(jù)的，在解釋學(xué)上采用了目的性擴(kuò)張解釋的方法。所謂目的性擴(kuò)張，指為貫徹法律規(guī)定宗旨，將本不為該法律條文所涵蓋的案型，包括于該法律條文的適用范圍之內(nèi)。衡量法律目的或基本思想，法律條文所涵蓋之案型種類顯屬過狹，而不是貫徹其規(guī)范宗旨，遂依規(guī)范宗旨將本應(yīng)包括尚未包括在內(nèi)的案型，納入法條之適用范圍。民法通則對(duì)于侵犯人格權(quán)產(chǎn)生的非財(cái)產(chǎn)損害賠償沒有規(guī)定，在體系上存在法律漏洞。由于上述法律漏洞的存在，法律解釋的“造法性”尤為突出。

　　2�敝苯觿�(chuàng)造法律原則的方式

　　在我國(guó)臺(tái)灣立法上某些身份權(quán)之具體類型，是通過判例加以確認(rèn)的。例如，與有夫之婦通奸，該丈夫是否有權(quán)請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)損害賠償，在我國(guó)臺(tái)灣立法上并無規(guī)定，亦是通過判例加以確認(rèn)的，1969年臺(tái)灣的某一例判決書稱：妻與人通奸，其丈夫個(gè)人之人格權(quán)或名譽(yù)，固不能因此而認(rèn)為被侵害，但不問強(qiáng)奸或和奸，均屬故意以違背善良風(fēng)俗之方法加害于人，且足以破壞其夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，使其精神上感受痛苦，第195條第1項(xiàng)所列侵害之客體，系例示規(guī)定。此外夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，亦為應(yīng)受法律保護(hù)之法益之一。上訴人與被上訴人之妻通奸，實(shí)有侵害被上訴人夫妻生活之圓滿安全及幸福，致其精神受到痛苦，雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，仍得請(qǐng)求上訴人賠償相當(dāng)之金額。本案中，法官超越了立法，創(chuàng)造了婚姻幸福權(quán)這一權(quán)利形態(tài)。身份權(quán)本質(zhì)上也是無形的精神性權(quán)利，作為一種絕對(duì)性，是完全可能成為侵權(quán)客體的。侵權(quán)所造成的損害事實(shí)也是無形的，如上述的配偶權(quán)受到侵害的，受害人共同生活之圓滿安全及幸福受到了侵害。侵害身份權(quán)的事實(shí)與損害后果之間的因果關(guān)系也是轉(zhuǎn)承的即損害后果是通過社會(huì)或第三人的評(píng)價(jià)作用。鑒于此，如果人格權(quán)的受害人可以獲得非財(cái)產(chǎn)損害賠償，為什么身份權(quán)的受害人不可以獲得非財(cái)產(chǎn)損害賠償呢﹖基于這一理念，法官通過直接創(chuàng)造法律原則的方式發(fā)展了非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度。

　　第二節(jié) 法官造法與司法演進(jìn)法律活動(dòng)的價(jià)值分析

　�。熞唬犜诜秦�(cái)產(chǎn)損害領(lǐng)域司法實(shí)踐作用較大的原因：

　　為什么法官在非財(cái)產(chǎn)損害賠償領(lǐng)域的作用如此之大呢﹖其原因有兩個(gè)方面：

　　1�敝苯釉�因：

　　（1）損害無形性。法官在審理此類案件時(shí)，首先要確定賠償范圍，而要確定賠償范圍，所要考慮的事實(shí)主要是損害事實(shí)存在以及違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，但因非財(cái)產(chǎn)損害不同于財(cái)產(chǎn)損害，其具有無形性的特征。所以，賠償數(shù)額明顯具有較大的伸縮度，同樣情況案件因具體情況不同而處理結(jié)果不同似乎也是無可非議的，所以法官有較大發(fā)揮作用空間：

　�。�2）因果關(guān)系的間接性。其因果關(guān)系也出現(xiàn)轉(zhuǎn)換的特性，在非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)囊蚬�關(guān)系中，違法行為不是直接地作用于侵害客體而使其出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)損害事實(shí)，而是經(jīng)過社會(huì)或心理作用，產(chǎn)生非財(cái)產(chǎn)上的損害。所以，法官可以根據(jù)社會(huì)一般觀念來推斷損害事實(shí)的存在與否，而社會(huì)一般觀念的主觀性是極強(qiáng)的，在不同時(shí)間和地點(diǎn)有較大的區(qū)別。這也是法官演進(jìn)法律較容易運(yùn)行的原因：

　　（3）損害額的不可估量性。賠償?shù)臄?shù)額的不確定性給法官的自由裁量權(quán)留下了比較廣闊的自由裁量余地，不同法院或不同法官作出的判決也會(huì)大相徑庭，非財(cái)產(chǎn)損害賠償數(shù)額從數(shù)百元到數(shù)萬元不等，也有極個(gè)別案件判決，賠償非財(cái)產(chǎn)損害的金額達(dá)到10萬元或者更高的，如賈國(guó)宇訴北京國(guó)際氣霧劑有限公司等三被告一案中，法院判決原告因卡式爐燃?xì)夤薇�炸毀容獲得非財(cái)產(chǎn)損害賠償10萬元。但司法實(shí)踐中并未形成一致的規(guī)則，如在其他案例中，因第三人侵害受害者身體，有的行為造成更為嚴(yán)重后果�熑缡芎θ瞬荒苌�育，精神錯(cuò)亂等�牐�也未必獲得賠償或獲得如此高的賠償。法官在非財(cái)產(chǎn)損害的數(shù)額方面有極大的自由裁量權(quán)也導(dǎo)致了當(dāng)事人之間在賠償額的主張方面往往差異極大，這也是法官作用的一個(gè)集中表現(xiàn)。這主要是由于專門性司法解釋出臺(tái)之前，我國(guó)司法實(shí)踐采取單一的不確定主義，不僅沒有具體的計(jì)算依據(jù)，而且對(duì)損害結(jié)果的程度也未加以區(qū)分，這在客觀上為法官的自由裁量權(quán)提供了運(yùn)行空間。

　　2�逼渌�原因

　　（1）立法的原因。我國(guó)近年一些法律、法規(guī)的條款等規(guī)定了非財(cái)產(chǎn)損害賠償，包括《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《道路交通事故處理辦法》等等。關(guān)于非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)定法律多元化也是司法演進(jìn)法律活躍的原因，法律多元化意味著法律規(guī)定效力受到抵消，當(dāng)事人或法官盡可以選反映有利于自己目的的規(guī)則，當(dāng)一規(guī)則在法官看來不盡合理的時(shí)候，法官可以避免適用，所以法官選擇和闡明法律的作用得以發(fā)揮。由于憲法保障機(jī)制不健全，司法活動(dòng)中的違憲在實(shí)踐中也是不可訴的，這也是司法實(shí)踐較為活躍的原因之一：

　�。�2）司法改革的原因。近年來，各地法院掀起司法改革的熱潮。從此項(xiàng)改革發(fā)展方向來看，落實(shí)法官責(zé)任制、減少對(duì)個(gè)案審判的干預(yù)、放權(quán)給主審法官和合議庭是核心內(nèi)容。在改革的旗幟下，最高法院明確要求要大幅度地減少下級(jí)法院向上請(qǐng)示案件，原則上由各審級(jí)法院作出獨(dú)立的裁判。而對(duì)于主審法官和合議庭來說，本法院的院領(lǐng)導(dǎo)也都盡量少地干預(yù)，大多數(shù)案件由他們自主作出決定，這樣就要求法官對(duì)許多含義不明確的條文根據(jù)立法本意，并結(jié)合個(gè)人的智慧、學(xué)識(shí)、能力、經(jīng)驗(yàn)作出理解，這樣就產(chǎn)生了學(xué)者所理解的“間接的法官造法”。

　　（3）社會(huì)認(rèn)知起到了鼓舞與支持的作用。前述賈國(guó)宇案件兩次在“3.15”消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)電視節(jié)目中播放，并且是在3月15日公開審判的，這不能不說，判決的形成受到了輿論界的很大影響。更有甚者，新聞媒體過早炒作某些具有新聞價(jià)值的案件，誤導(dǎo)公眾，對(duì)法官造成不良的社會(huì)壓力，可能影響公正判決。這是問題的一方面，另一方面新聞?shì)浾摵蜕鐣?huì)認(rèn)知對(duì)法官大膽理解和擴(kuò)張性地闡明法律起到了鼓舞與支持的作用，法官適用法律或創(chuàng)造法律或任意擴(kuò)大賠償?shù)淖龇ǐ@得了社會(huì)正當(dāng)性的評(píng)價(jià)；

　�。�4）調(diào)解結(jié)案的原因。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，名譽(yù)權(quán)案件原告撤訴的比較多，調(diào)解的結(jié)案也較多。過高的撤訴和調(diào)解率背后可能存在侵害原告訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的問題。但是，法官對(duì)法律的闡明作用卻可以暢通無阻。法官十分青睞運(yùn)用了調(diào)解的方法，因?yàn)檎{(diào)解形成的裁決是無須引用具體法條的，這樣一來就回避了《民法通則》和其他法律規(guī)定的局限。

　　�煻��爟r(jià)值分析：

　　1�狈ü僭旆ǖ恼�當(dāng)性。

　　法官造法正當(dāng)性在英美法系是一個(gè)普遍認(rèn)可的現(xiàn)象，但在大陸法系國(guó)家一直是一個(gè)值得爭(zhēng)論的問題，一種學(xué)說上過分夸大的分權(quán)理論在此常引導(dǎo)出這樣的觀點(diǎn)：人們應(yīng)嚴(yán)格限制法官發(fā)展法律的權(quán)力，并通過面面俱到的法典編撰使法官只能是機(jī)械的法律運(yùn)用者。但法學(xué)的發(fā)展史表明，社會(huì)的需要和社會(huì)的變化常是或多或少走在“法律”的前面的。關(guān)于使“法律”和社會(huì)有機(jī)協(xié)調(diào)的媒介有三，即“法律擬制”、“衡平”和“立法”，擬制及衡平中均含有法官造法的內(nèi)容，如英國(guó)的“判例法”和羅馬的“法律解答”�烺esponsaPrudentium�牰际且詳M制為基礎(chǔ)的。所以，法官造法是法典化國(guó)家的現(xiàn)實(shí)，人們已經(jīng)意識(shí)到：裁判官不應(yīng)僅作為裁判的工具而機(jī)械地運(yùn)用法律，應(yīng)當(dāng)對(duì)推進(jìn)新法演進(jìn)和創(chuàng)造起積極的作用。這樣所謂裁判官的形象，也將由黯淡無光變?yōu)楣廨x閃耀。法官們正在為推動(dòng)新的立法而努力奮斗�？傊�，法官作為立法者的助手，演進(jìn)法律是維持法律生命的根本所在。非財(cái)產(chǎn)損害賠償領(lǐng)域法官造法的合理性即在于此。例如，在伊朗廢后案憲法抗告中，德國(guó)憲法法院肯定了法官造法的合理性。本案被告人系有名的出版社，在其周刊雜志刊載虛構(gòu)的伊朗廢后蘇菲亞訪問記。被害人蘇菲亞公主主張人格權(quán)受侵害，訴請(qǐng)1��5萬馬克撫慰金的損害賠償。聯(lián)邦法院判決原告勝訴，認(rèn)為此項(xiàng)報(bào)道個(gè)人隱私構(gòu)成對(duì)人格權(quán)的侵犯，產(chǎn)生非財(cái)產(chǎn)損害的后果，支持了原告的訴訟請(qǐng)求。侵權(quán)人�煴桓妫爩�(duì)在伊朗廢后案的判決主張違憲，其理由有三：違背權(quán)力分離原則；侵害言論自由與新聞自由；撫慰金的請(qǐng)求以重大侵害人格權(quán)力要件，猶如刑事裁判，由法院創(chuàng)設(shè)，違背罪行法定主義。量后，德國(guó)憲法法院認(rèn)為此項(xiàng)憲法抗告不能成立。其主要理由為：德國(guó)基本法第20條第3項(xiàng)規(guī)定，司法應(yīng)受法律�烵esetz�牶头ǎ烺echt�牭木惺�，立法目的在于排除狹隘的法律實(shí)證主義。法的存在系以憲法秩序的基本價(jià)值理念，以合理的論據(jù)依實(shí)踐的理性和根殖于社會(huì)正義的理念，促進(jìn)法律得以進(jìn)步。

　　2�狈ü僭旆ǖ娜毕菁跋拗�

　　法官的自由裁量權(quán)既有彌補(bǔ)立法不足的優(yōu)點(diǎn)，又有破壞法律穩(wěn)定性的一面。法官造法是法官的副業(yè)，執(zhí)法才是法官的主業(yè)，這一點(diǎn)大陸法系國(guó)家民法中的地位是不會(huì)動(dòng)搖的。大陸法系國(guó)家在有限地承認(rèn)法官造法的同時(shí)，也重視規(guī)制法官的任意性，以協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性與妥當(dāng)性。所以，一方面，法官造法不能直接創(chuàng)造規(guī)則，而只能通過援引憲法與法律解釋而實(shí)質(zhì)性地發(fā)展法律；另一方面，在司法實(shí)踐法官造法后，并不承認(rèn)判例的立法效力，而是通過立法確認(rèn)，將判例轉(zhuǎn)化為法律。如德國(guó)司法行政部1958年《民法上保護(hù)人格及名譽(yù)規(guī)定修正草案》及1967年的《損害賠償規(guī)定修正補(bǔ)充草案》中，采納了一般人格權(quán)概念，將德國(guó)民法典第823條、第847條，第823條修正為：過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、名譽(yù)或以其他方法傷害他人之人格利益的應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；第847條第1款修正為：人格權(quán)受侵害時(shí)，對(duì)于非財(cái)產(chǎn)上損害，可以請(qǐng)求相當(dāng)?shù)慕疱X包括撫慰金，以賠償其所受的損害；但依照第249條的規(guī)定恢復(fù)原狀可能而且充分，或?qū)τ谑芎θ艘呀?jīng)以金錢以外的方法為補(bǔ)償?shù)�，不適用之；輕微的侵害，不予斟酌；賠償?shù)慕疱X依其具體情節(jié)，特別應(yīng)依照侵害情況及過失程度決定之。由此可見，德國(guó)通過立法修正補(bǔ)充了法官造法的不足，接受了判例的精髓。

　　縱觀我國(guó)非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度，司法演進(jìn)法律的空間過大是與非財(cái)產(chǎn)損害賠償立法處于較落后狀態(tài)相關(guān)的，另外我國(guó)理論與實(shí)踐一直把損害賠償?shù)挠?jì)算作為一事實(shí)問題，取決于法院對(duì)具體案件的把握。其弊端在于：忽視損害賠償問題之法律問題性，則無一定法律規(guī)定�熆裳�，其計(jì)算因而大多取決之于法官之個(gè)人評(píng)價(jià)。事實(shí)上，損害賠償之計(jì)算，兼具事實(shí)、法律二問題之性質(zhì)。謂事實(shí)問題者，蓋以損害事故所造成之損害如何，本質(zhì)上為一種事實(shí)；謂法律問題者，蓋以探討該一事實(shí)，須借助法律方法。作為法律問題，損害賠償之計(jì)算應(yīng)考慮：損害賠償計(jì)算的根據(jù)，計(jì)算的方法等。立法上的落后狀態(tài)使得司法活動(dòng)的靈活性空間過大，法律的穩(wěn)定性受動(dòng)搖，在現(xiàn)實(shí)中受責(zé)難頗多，而且法官解釋法律途徑不合理，尤其是直接創(chuàng)造法律原則這一方式，法官的權(quán)源是值得懷疑的。因而從立法上完善非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度是限制法官隨意演進(jìn)法律的合理途徑。

　　所以，應(yīng)在總結(jié)司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，通過修改法律建立我國(guó)非財(cái)產(chǎn)損害制度，同時(shí)應(yīng)擴(kuò)大賠償范圍，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的非財(cái)產(chǎn)損害賠償應(yīng)采取謹(jǐn)慎態(tài)度，并將確定非財(cái)產(chǎn)損害額的標(biāo)準(zhǔn)法定化，明確非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)妮o助性及有限性。以免非財(cái)產(chǎn)損害賠償訴訟過多，形成濫訟，輕微的傷害引起的非財(cái)產(chǎn)損害不應(yīng)賠償，對(duì)損害后果的程度等級(jí)應(yīng)予明確，如侵害致受害人臥床不起，精神恍惚，精神病等程度是逐漸加重的。

　　3�本C合性評(píng)析

　　傳統(tǒng)上的比較研究，多采取所謂的法條比較，偏重分析各個(gè)立法例的異同，然此種比較僅屬基礎(chǔ)研究，必須落實(shí)到法律的解釋適用，尤其是判例，探討如何處理具體問題。在判例的比較研究，�？砂l(fā)現(xiàn)各國(guó)�煹貐^(qū)�牀l文規(guī)定不同，但解釋適用結(jié)果卻屬相同；或條文雖同，但結(jié)論互異。此涉及到立法體系結(jié)構(gòu)，法律文化和社會(huì)發(fā)展。就在非財(cái)產(chǎn)損害賠償領(lǐng)域中法官演進(jìn)法律方式的比較而言，我們不得不將之建立在判例比較的基礎(chǔ)上。

　　在司法解釋出臺(tái)前，我國(guó)的立法和司法沒有致力非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的建立。而只有非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的建立才能使法官闡明法律有法可依，間接的有規(guī)則的演進(jìn)法律，而不是代替立法機(jī)關(guān)立法，這是避免法官直接創(chuàng)造法律的有效工具。但嚴(yán)格地來說，在立法不完善的情況下，司法解釋并不能直接構(gòu)建一般的人格權(quán)。所以實(shí)踐中非財(cái)產(chǎn)損害賠償客體處于不統(tǒng)一的境地，哪些侵權(quán)產(chǎn)生的非財(cái)產(chǎn)損害應(yīng)該救濟(jì)，應(yīng)該救濟(jì)的數(shù)額是多少全靠法官的勇氣或個(gè)人的喜好，非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的客體仍沒有定位在無形損害上，非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度價(jià)值難以體現(xiàn)。

　　從法院判決的效力而言，法官創(chuàng)造的判決與立法機(jī)關(guān)的立法不可同日而語，但法院的某些判決一定程度上也對(duì)類似案件的審理起到一定的約束作用，如上述所列案件刊登在最高人民法院的公報(bào)上，由于公報(bào)上的案例均經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)嚴(yán)格審定，雖然并非英美法系的判例，法院不能引用它們，但是他們?nèi)匀黄鹬�指�?dǎo)示范的作用，同類案件實(shí)際均可照辦。另外最高人民法院對(duì)具體案件的批示也起到示范作用。

　　法官直接創(chuàng)造法律原則往往會(huì)破壞法的穩(wěn)定性，使人們對(duì)法律的可預(yù)見性信念喪失。所以，司法演進(jìn)法律的途徑應(yīng)規(guī)范化。在目前我國(guó)的法官素質(zhì)仍須進(jìn)一步提高的情況下，為防止審判權(quán)力濫用而超越法律，我國(guó)司法活動(dòng)對(duì)立法的演進(jìn)應(yīng)嚴(yán)格限制在以下幾個(gè)方面，一是司法解釋，對(duì)于司法解釋一般可確認(rèn)其效力；二是最高法院批示的案件；三是最高人民法院公報(bào)刊登的案例；四是部分調(diào)解的案件。對(duì)需要予以救濟(jì)的領(lǐng)域內(nèi)，法官應(yīng)首先適用現(xiàn)有的法律規(guī)定，其次是司法解釋，或參照最高法字公報(bào)中所載的判例精神及通過案件的請(qǐng)示、案件的調(diào)解使受害人獲得合理之救濟(jì)。對(duì)于其他完全憑法官的主觀意愿而任意演進(jìn)法律的途徑則應(yīng)予嚴(yán)格禁止。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10