論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法（一）

論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法（一） 　　摘   要   

    在比較法上，對(duì)法律行為理論及其制度的價(jià)值存在爭(zhēng)議。本文從法學(xué)方法的角度，討論何以在當(dāng)時(shí)的德國會(huì)出現(xiàn)法律行為這一概念。文章認(rèn)為，法律行為的概念與浪漫主義和精神科學(xué)對(duì)“理解”和“意義”的探求有關(guān)，而浪漫主義在法學(xué)領(lǐng)域推進(jìn)的結(jié)果是歷史法學(xué)派。最終創(chuàng)造法律行為的是理性法學(xué)派的體系化法學(xué)方法。在當(dāng)時(shí)的德國，產(chǎn)生法律行為這一概念有某種必然性，這一根源在法學(xué)上，體現(xiàn)為羅馬法學(xué)派與日耳曼學(xué)派的對(duì)立，但是更深刻的根源在于當(dāng)時(shí)的政治、社會(huì)背景。

　　關(guān)鍵詞：法律行為 理性法學(xué)派 歷史法學(xué)派 羅馬法學(xué)派  日爾曼法學(xué)派  理解與意義

　　人們對(duì)邏輯的渴慕，把法學(xué)變成了數(shù)學(xué)，這不僅是錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，而且還會(huì)誤解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有權(quán)存在的，不是邏輯，而是生活、社會(huì)關(guān)系的需求以及對(duì)正義的感知；邏輯的可能或不可能都不是物質(zhì)的。

　　                                        --------耶林[1]

　　一  問題及其限定

　　一個(gè)比較法上的爭(zhēng)議問題

　　“法律行為”（Rechtgeschaefte）一詞是德國學(xué)者創(chuàng)造的法律術(shù)語。在英美法中找不到相應(yīng)的詞語。[2]法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”；[3]“大陸法系民法學(xué)中輝煌的成就（the proudest achievement）”。[4]龐德也指出，在羅馬法中，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要是“關(guān)系”。[5]

　　如此重要的一個(gè)制度，在部分學(xué)者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨《比較法導(dǎo)論》第2卷為例。在這本書中，他們猛烈地批判了法律行為制度：

　　學(xué)者貢獻(xiàn)的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中，所有的交易只有一項(xiàng)因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行為來囊括所有的意思表示，這些意思表示是與物權(quán)移轉(zhuǎn)行為（real acts）（比如德國法上的動(dòng)產(chǎn)交易）、雙務(wù)（synallagmatic）合同、財(cái)產(chǎn)讓與行為、影響家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯(lián)系在一起的，法律行為這一概念是概括不了的（overstrained）。……學(xué)習(xí)德國法的外國學(xué)生可能首先就要問：這些不同層次的抽象化之間的差別是不是真的必要。如果不訴諸如此一個(gè)整全的特別概念，是不是就不能處理相關(guān)材料、敘述相關(guān)規(guī)則了呢？有必要把法律行為、意思表示、合同和要約（合同的組成部分）區(qū)分開嗎？……用比較法上的功能方法看，法律行為不是一個(gè)有用的工具。

　　“法律行為”是德國法上的一個(gè)人為概念。它雖然有闡釋和體系化價(jià)值，但作為一個(gè)認(rèn)知工具（a perceptual tool），它對(duì)于私法的社會(huì)秩序而言，并不是非常有用。[6]

　　德國法學(xué)家烏拉沙克（Wlassak）也意識(shí)到，法律行為是一個(gè)“真正的灰色理論的產(chǎn)物”（richtiges Geschoepf）。著名民法學(xué)家弗盧姆也贊同這種觀點(diǎn)。[7]

　　從立法上看，除了英美法系國家外，很多大陸法系國家的民法典也沒有規(guī)定法律行為制度。同為德國法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒有規(guī)定。其他地區(qū)如法國民法典、拉美國家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒有規(guī)定法律行為。這些法典基本上采取用合同制度代替法律行為制度的立法技術(shù)。

　　在我國，也一直有關(guān)于法律行為這一制度的存廢之爭(zhēng)。據(jù)江平先生介紹，在《民法通則》的起草過程中，對(duì)采用不采用民事法律行為也有爭(zhēng)議。反對(duì)的人認(rèn)為，英美、法國沒有法律行為，“日子過得也比較好”，德國民法中的法律行為抽象，難為一般人理解。但最終《民法通則》還是接受了這一概念和制度。[8]在目前，我國立法機(jī)關(guān)在擬定民法典的草案時(shí)，關(guān)于是否規(guī)定法律行為，也出現(xiàn)了爭(zhēng)議。

　　問題及其限定

　　本文的問題是從前文關(guān)于法律行為必要性的爭(zhēng)議之中引發(fā)的。本文并不在一般意義上討論民法學(xué)或者民法典是否需要法律行為，而是討論何以當(dāng)時(shí)的德國法學(xué)家會(huì)從大量的法律素材中提煉出“法律行為”這一抽象概念，這種抽象概念的提取與當(dāng)時(shí)德國主流的法學(xué)方法有何種關(guān)系，以說明在當(dāng)時(shí)的德國，產(chǎn)生法律行為這一概念是否有某種必然性。為此，我將首先通過知識(shí)考古學(xué)分析，討論法律行為這一概念是如何產(chǎn)生的，并通過對(duì)法律行為這一概念的語義學(xué)分析，揭示法律行為這一術(shù)語的獨(dú)特性。其次，我將結(jié)合在法律行為概念出現(xiàn)時(shí)的主流法學(xué)方法論，討論法律行為這一概念與當(dāng)時(shí)的法學(xué)思潮的關(guān)系，并分析產(chǎn)生法律行為概念的兩種看似矛盾的方法，是如何共同服務(wù)于一個(gè)目的的。

　　法律行為這一概念在大陸法系各國都有一定的影響。在我國，民法學(xué)者基本上都接受了德國法中的法律行為理論和制度（建國后是通過原蘇聯(lián)接受的），《民法通則》也直接繼受了德國法的立法實(shí)踐。對(duì)于法律行為，我國民法學(xué)界以前的爭(zhēng)議主要集中在民事法律行為這一概念在邏輯上的妥當(dāng)性。這種爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)還是在于，是否要全面繼受德國法中法律行為的制度。我的目的在于，考察德國法中產(chǎn)生法律行為這一概念時(shí)的社會(huì)/政治以及學(xué)術(shù)背景，揭示這一概念在德國產(chǎn)生的某種必然性，我的切入點(diǎn)是當(dāng)時(shí)的法學(xué)方法。我將指出，即使這一概念和制度的價(jià)值在今天看起來并不大，在當(dāng)時(shí)的德國出現(xiàn)這一概念是有其合理性的。

　　二、法律行為概念在德國法上的源起

　　法律行為概念的起源

　　弗盧姆指出，羅馬法學(xué)家僅僅認(rèn)識(shí)到具體的法律行為，而并沒有法律行為這一概念�！胺�律行為”與“意思表示”一詞，最早出現(xiàn)于18世紀(jì)。在18世紀(jì)，“法律行為”還沒有統(tǒng)一的表述方式，在法律文獻(xiàn)中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀(jì)末期，Rechtgeschafte一詞才確立。[9]

　　在德國啟蒙時(shí)期，法學(xué)家丹尼爾。奈特爾布萊特（Daniel Nettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用過拉丁文actus iuridus（可譯為法律行為）和delarato voluntatis （自愿表示），表示自愿追求法律效果的行為。他甚至將actus  iuridus定義為“設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的行為”。 [10]但是，第一次使用這一術(shù)語的是歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人之一的古斯塔夫。胡果（Gustav Hugo）。在《日爾曼的普通法》（1805年）一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞代替羅馬法中的“適法行為”（negozio giuridico）。但是法律行為一詞的真正創(chuàng)始人實(shí)際上是海瑟（Heise），在1807年的《供學(xué)說匯篡教程所用的普通民法體系概論》（Grundriss eines Syestems des gemeinen Zivilrechts zum Berhuf von Pandekten-Vorlesungen ）一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞，海瑟的老師胡果（也是哥廷根大學(xué)的教授）指出，“在整個(gè)法學(xué)史中，沒有其他一部作品象這部作品一樣，起了如此巨大的作用�！盵11]在該書中，海瑟提供了一個(gè)劃分十分嚴(yán)格的目錄。第一卷是“總則學(xué)說”，緊接著“權(quán)利”（Rechts）的是“行為”（Handlungen）。在“行為”下，有“意思表示”一章。該章中有“法律行為專論”�！耙馑急硎尽笔窍鄬�(duì)于“侵權(quán)行為”（unerlaubten Handlung）使用的。[12]該書第六章詳細(xì)地討論了法律行為的一般意義、類型和構(gòu)成條件，使其成為一般術(shù)語。其結(jié)構(gòu)是：

　　第六章  關(guān)于行為

　　1.   行為的一般規(guī)則

　�。�1）       關(guān)于意思的確定

　　……

　�。�3）關(guān)于意思的表示

　　2.   關(guān)于法律行為[13]

　　海瑟第一次揭示了法律行為的意思表示屬性。這里所謂的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第三卷將法律行為理論進(jìn)一步精致化，對(duì)海瑟所揭示的意思表示這一本質(zhì)部分作出了重要的理論發(fā)展。1794年制定的普魯士普通邦法（Allgemeines Landrecht fuer die Preussischen Staaten）采用了這一概念，它規(guī)定了“行為”，但不是“法律行為”。同時(shí)它還采取了“意思表示”這一概念。1863年的《薩克森王國民法典》（Buergerliches Gesetzbuch fuer das Koenigreich Sachsen）采用了“法律行為”這一概念，該法第88條規(guī)定：“如某行為與法律要求相符，旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示，即為法律行為”。這是法典對(duì)法律行為這一概念以及制度的首次承認(rèn)。

　　“意思表示”是與“法律行為”密切相關(guān)的法律術(shù)語，它與“法律行為”幾乎同時(shí)出現(xiàn)，也是德國民法的核心概念之一。格勞秀斯在其著作《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法（de iure belli ac pacis）》中繼承了傳統(tǒng)羅馬法的“諾言”所表達(dá)的思想，極大地促進(jìn)了18世紀(jì)末期法學(xué)的發(fā)展。[14]之后，在18世紀(jì)，沃爾夫（Christian Wolff）首次提出并闡述了意思表示這一概念。在十九世紀(jì)，它成為德國民法理論中的基本概念。[15]后來，薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中將意思表示與法律行為作為同義語使用。為了與奧地利民法典的用語有所區(qū)別，普魯士普通邦法開始使用了“意思表示”這一概念（該法第1章第4節(jié)）。至此，“法律行為”和“意思表示”的概念終于在法律中形成。

　　法律行為的語用學(xué)考察

　　“法律行為”的德語是Rechtsgeschaeft.這是一個(gè)組合詞，它由“法律”（Recht）和“行為”（Geschaeft）這兩個(gè)詞合成。中間加了一個(gè)連詞符s.

　　法律行為中的“行為”一詞，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。[16]而在德文中，表示行為最常見的詞語也是Handlungen.格爾哈德。瓦瑞格的《德語辭典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundens Beschaetigung， Taetikeit，Arbeit， Gewerbe，Beruf Ergebnis， Abschluss einer mit Geld verbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辭典》則把“Geschaeft”解釋為“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵權(quán)行為使用的是unerlaubten Handlungen一詞。可見，在德文中，“Geschaft”一詞主要是指交易，并不是一個(gè)關(guān)于“行為”最為常用的詞。

　　在德文中，表示“法律行為”的另外一個(gè)詞語是“Rechtshandlung.”但是，弗盧姆是在與事實(shí)行為同一個(gè)意義上使用的，認(rèn)為它是“與法律行為相對(duì)應(yīng)的概念”， Rechtshandlung一共包括三種：事實(shí)行為（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）。[19]另外，在德語中，Rechtshandlung一詞還有“法律中的行為”的意思，即法律調(diào)整的所有行為的總稱。

　　可見，Rechtsgeschaeft一詞僅僅用來表示通常所說的法律行為。之所以使用“Rechtseschaft”一詞，是法學(xué)上出于區(qū)分生活中的行為而創(chuàng)造的一個(gè)詞語。在德國民法理論和民法典中，有很多這種所謂的“法律家德語”，比如unter Lebenden（inter vivos，生前行為），“von Todes wegen”（moritis causa，死因行為）、eheliche Lenbensgemeinschaft（婚姻共同體）等。正是這些法律術(shù)語的使用，使德國民法典才得以建構(gòu)起來

　　在薩維尼那里，法律行為的定義是：“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為�！盵20]這一定義為后來的民法學(xué)家所接受。如拉倫茲和沃爾夫認(rèn)為，法律行為是指“以發(fā)生私法上的效果為目的的，促成個(gè)人私法關(guān)系變動(dòng)的單個(gè)人或者多數(shù)人的單個(gè)或多個(gè)有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行為。這些行為的目的追求發(fā)生私法上的效果，改變或者引起具體的法律關(guān)系。每一個(gè)人都通過法律行為，與其他人發(fā)生法律關(guān)系。法律行為住所產(chǎn)生法律效果，不僅僅是因?yàn)榉�律的�?guī)定，而是首先因?yàn)楫?dāng)事人意欲如此�！盵21]可見，在德國民法學(xué)中，法律行為的界定因素有兩個(gè)：一是當(dāng)事人的表意行為的存在；二是當(dāng)事人的表意行為的目的是要發(fā)生私法上的法律效果。順便指出，德國法學(xué)對(duì)家法律行為的這種界定，是德國法認(rèn)定物權(quán)行為獨(dú)立性一個(gè)前提，也是德國法將買賣合同中的履行行為不解釋為買賣合同的結(jié)果（一個(gè)事實(shí)行為），而是解釋為獨(dú)立的物權(quán)行為（一個(gè)法律行為）的前提。

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