法律論證中的若干問題

法律論證中的若干問題 　　在德國，法律論證理論走向前沿，阿列克西《法律論證理論》一書出版后（1978年）產(chǎn)生廣泛影響，是一項跨時代作品。

　　今天主要講四個問題：

　　1、 法律論證理論

　　的產(chǎn)生背景，包括：問題背景和知識背景。

　　2、 法律論證理論的發(fā)展現(xiàn)狀。

　　3、 阿列克西《法律論證理論》基本思路，同時與佩雷爾曼進行比較描述；以及其他學者的理論爭點。

　　4、 法律論證理論的研究意義和及其啟迪學價值。

　　一、 理論產(chǎn)生的背景：

　　（一）、問題背景。

　　作為一般比較，德國法學有一個知識與方法的理論轉型的不同時期。19世紀主流是概念法學（耶林等主張），主張法學的主要作用是為實踐（尤其是司法實踐）提供概念的合邏輯體系以作為司法大前提的平臺，其雄心是如能提供此種體系，則法官工作將簡單。概念法學預設：一國法治要保持其安定性、統(tǒng)一性、一致性，法學應為其司法者提供此種概念體系。這也是19世紀末耶林的一個轉向：他認為概念法學可能走向誤區(qū)，從應然角度建造的體系可能是不切實際的；從而轉向對法所涉及的利益的分析與創(chuàng)造，由此創(chuàng)造利益法學。該理論在20世紀30年代被繼承與發(fā)展，是對概念法學的理論反動，實際上反映了這一時期德國的社會轉型和理論轉型。

　　二戰(zhàn)以后，德國法學理論出現(xiàn)以下幾個傾向：自然法的復興。其主要復興事件就是：面對納粹審判，告密者案等疑難案件的審判，如何在法理和規(guī)則方面找到理論支持，從而引發(fā)對自然法理論的追尋。拉德布魯赫《法律的不法與超法律的法》（1946年）試圖解決復雜案件的問題，提出一個公式（即拉德布魯赫公式。拉德布魯赫早期是價值相對主義者，講求價值考量的情景主義，實在法中的價值是相對的，但有排序，其首要價值就是安定性，然后是形式正義，合目的性。）這里涉及一個問題：第三帝國的法律是否是法？他認為：只要達到一定標準即非法或稱失去法性的法-當一個實在法違反正義達到不能容忍的程度則失去法性。安定是優(yōu)先的，但超出容忍限度，則非法。這一標準在德國引起爭論，從而引起自然法復興運動。

　　拉弗茨在其《法學方法論》中說，在德國，60年代的時候，法學家普遍感到法哲學爭論誰也說服不了誰，建議：回到方法。在傳統(tǒng)方法內，許多問題是討論不清的；具體方法有：數(shù)理邏輯的方法、伽達默爾的詮釋學方法、修辭學方法和論證的方法。這一轉向體現(xiàn)了概念法學向利益法學，又向評價法學的轉變。法學核心問題是司法運用的問題，其中涉及價值衡量。法理學有一個從權利定向到立法定向又到司法定向的問題。法官正確判決如何作出是考慮的核心問題。涉及幾個問題：1、判決依據(jù)是什么 2、是否正當、正確

　　第二個問題背景：傳統(tǒng)法學存在這樣的問題：第一，更多的是不精確規(guī)范分析，重思辨，輕分析。大而化之，缺點是重定性，而缺乏定量的感性分析。第二，知識和認識手段的殘缺，概念陳舊，認識框架落后。如現(xiàn)中國仍用黑格爾甚至亞里士多德時代的概念。這是不夠的，缺乏現(xiàn)代邏輯工具。第三，存在獨斷論傾向，獨白式論證，不能提出足夠理由對聽眾進行足夠說服。

　　第三個問題：法律論證重心是法律決策問題，法官裁決是決策的一部分，立法也是如此，決定必須經(jīng)過證成。原因是：1、法律決策非一般決定，其涉及利益，一般是涉他的利益，必須對利益及其分配方式提出足夠理由并給予說明，要求進行論證。2、法律決策的論證不是直線的證明過程（直線證明是獨白式的，演繹的、含攝<從具像到抽象>的過程）。在疑難案件中，這種證明是不夠的，必須進行論證，是要在眾多交談者之間論辨達成共識的過程；需要二個以上的交談者對話式論證，而非獨自思辨式論證。3、決策的論證追求的目標并非是真的問題，而是其是否有效、正確（正當）的問題。一談到這些問題，很容易進入價值評價領域，直線式證明是無能為力的。此時出現(xiàn)明辛豪森的“困境”（公說公有理，婆說婆有理）。4、決策不是簡單的形式邏輯推理，而要借助其他手段。（辨證推理和實質推理）。

　　這些問題包括：A：推理前提的論證，疑難案件的論證，疑難案件是特殊事實要求特殊處理的案件，不是事實的疑難而是規(guī)則的疑難。第一，大小前提中法律語言的模糊性，每個概念都有一個意義波段，需要進行解釋；第二，一個案件可以適用的淵源可能是多個，包括法律之內的淵源和法律之外的淵源（即正式淵源和非正式淵源），這就出現(xiàn)規(guī)范選擇的沖突，即德沃金所說的德原則與原則，規(guī)則與原則，以及拉茲的規(guī)則與規(guī)則的沖突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技術來彌補和論證；第四，判決有可能完全背離法條原來的意義。B：法律決策過程中總避免不了價值判斷問題。法律中如果沒有評價將寸步難行。規(guī)范性命題總有價值支持理由，容易轉化為價值性命題，那么如何使之符合正確性、一致性和安定性的要求？這就必須要提出一套理論，使肆意降至最小。C：可能會出現(xiàn)明辛豪森困境的問題，涉及價值評價時很可能出現(xiàn)三大難題：1、無限倒退（或遞歸），論證中可能無限制弱化論證立場，由強命題退到弱命題直至不可再退，從而達到臨界點（再不承認，則所有討論都無意義）；2、循環(huán)論證，當無限倒退時，雙方都可能用原來的觀點來證明現(xiàn)在的問題；3、如果前兩種方法都不能達到說服的話，借助一武斷方式終止無限倒退的過程。法律決策不是無限倒退的過程，有時間壓力，這種決策的正當性，合理性需要論證。

　�。ǘ�）知識背景：法律論證不是建立在傳統(tǒng)理論基礎上，是新的知識：1、哲學范式的轉變，歷史上哲學經(jīng)歷了兩次重大的范式轉變，首先是本體論向認識論的過渡（中世紀早期，法學上則體現(xiàn)為自然法向法律認識論的轉向），從認識論向符號論（即語言范式的轉變，在20世紀）。第一次轉變解決主體如何認識客體（即主客體關系），第二次是解決主體如何達成一致的理解，即主體間性，如哈貝馬斯的商談理論（季衛(wèi)東：20世紀后期，我們進入了一個無根據(jù)的時代，即后現(xiàn)代時期）。哈貝馬斯的理論是對如上問題的回應，重建理性認識，用真理共識論取代真理符合論。2、語言哲學，尤其是維特根斯坦，英美的認識論理學提供了更有效的解釋工具。3、新修辭學，比利時佩雷爾曼，4、論題學的發(fā)展（又稱類學觀點） 亞里士多德最早提出此領域。要尋求：討論的問題是什么，問題處在什么維度（位置），以及處在什么問題目錄？這些問題恰好為法律論證理論提供思考平臺。1957年德國法學家費維格把論題學重新置于法學研究，打開新的視野，即以問題為中心重新構建法學。法學關注的是裁決者如何正確裁決，更多考慮的是他面對的特殊問題是什么，不再以公理為前提。

　　二，法律論證理論的發(fā)展現(xiàn)狀

　　荷蘭費特利斯《法律論證的基礎》（99年出版）把70年代以來的理論總體描述，重點介紹了一些人物的思想，他認為法律論證已經(jīng)成為重要的研究對象，出現(xiàn)三個相關但有差別的進路。1、邏輯進路，2、修辭學進路，3、對話進路。核心問題是論證的合理性，為何借助論證證成在疑難案件中重構合理性，以及什么是有效論證，什么是正確性？必須要有足夠的證據(jù)以支持論證。為什么？他期待自己的立場也被其他人所接受（即其結論具有可接受性，這也是避免明辛豪森困境的最佳方法），這最終取決于其證成質量。其中涉及論證要滿足什么樣的標準、法官是否需要對規(guī)則予以解釋以及證成過程中法律規(guī)則、原則和一般道德規(guī)范的關系等問題。

　　該書介紹了以下幾個觀點：1、邏輯進路（歐洲），2、托爾敏理論（英國），3、佩雷爾曼的新修辭學，4、哈貝馬斯的交往理論，5、英國麥考米克的法律決定的證成理論，6、阿列克西法律論證的程序理論，7、芬蘭阿爾尼奧的法解釋理論，8、法律轉型理論，9、荷蘭批判討論語境中的法律論證及實用辨證理論。目前，論證理論已經(jīng)成為顯學。

　　三，佩雷爾曼與阿列克西的法律論證理論

　　佩雷爾曼的主要工作是正義論與新修辭學。正義可以從6方面描述。1、每個人都有相同的待遇，2、根據(jù)人的優(yōu)劣而對待，3、根據(jù)工作成績對待，4、根據(jù)生活需要對待，5、根據(jù)階級排序對待，6、根據(jù)法定權限對待。其共同的屬性：所謂正義就是對于某種具有相同屬性的成員必須平等對待，即相同問題相同處理。此種解釋，具有方法論的缺陷：從形式邏輯角度解釋。有沒有新的方法論？佩雷爾曼認為，這些價值判斷問題僅僅形式邏輯是不夠的，最后必定是對話式的討論，不是誰對誰錯，而是強化說服力的問題。修辭學方法已經(jīng)被拋棄，應該重新恢復，于是創(chuàng)立新修辭學，將修辭學與新的哲學結合，創(chuàng)造聽眾的概念，在討論過程中（以對話進行）達成共識，實際上把談話的對方互設為聽眾。提出有三種聽眾的概念：1、普遍的可以接受的標準，超越時間和空間，不僅指當下，也指未來的可能聽眾，歷史上的是不可能的，2、談話可能是在特定空間內的說服力，3、單個的特定聽眾，達到說服的可能性。還有一種可能性是自己說服自己。這樣提出了三類聽眾：1、普泛聽眾，佩雷爾曼說在討論中除自己外的所有人都是潛在的聽眾。普泛聽眾是除自己外的所有的聽眾，當普泛聽眾的設定是沒有價值，因為他們有差異，不同的價值觀，名字國家及信仰，說服他們所有的人不現(xiàn)實，從知識論的角度也不符合，沒有考慮聽眾的知識，聽眾是有不同的認識能力的。把完全沒有認識能力的人設為普泛聽眾是沒有意義的。普泛聽眾是有一定教育程度、知識能力，具有同質的人，排除了一些人。但這個范圍是及其有限的。把有些人排除在一定的范圍之外，違背了當初提出普泛聽眾的原意。設定此概念是為論證質量，普遍可接受的抽象標準。在理想的談話中可以達到。2、實際談話中所涉及的聽眾，特定聽眾。談話者和聽眾都是特定的人，有些說服的是特定的聽眾。3、思辯過程中的聽眾，即自己。這個過程是自己在內心思辯的過程。實際上是說服普泛聽眾和特定聽眾。

　　佩雷爾曼理論主要解決的問題是說服的問題，觀點立場的可接受問題，僅僅是說服強調說服的合理性而非理性，與阿列克西的方法不同，后者解決的問題是說服的理性，他所說的是討論、規(guī)則的建立是理性的，他們所解決的問題是不一樣的，如果批判佩雷爾曼我們可以說“說服是如何說服的？本身需要理性的論證，可以是武力強迫的說服？”阿列克西說“說服不在于說服而在于理性的說服�！�

　　阿列克西要解決的核心問題是法律決策的正確性標準，認為任何一門法哲學或明或暗表示的概念都有三個緯度：1、正當?shù)闹贫ǎ?、社會實效問題，3、實質正確性問題。第一個更多的被實證主義者所關注，第二個被社會學家所關注。他重視了第三個問題，他分四個步驟來解決這個問題：1、法律論證的理論，2、法律論證作為實踐之正確性理論的討論，3、法律論證的必然性，4、解釋法律三緯度的關聯(lián)。即法律理想緯度、制度緯度和實際緯度的關系。法律實質正確性即道德正確性，必須有一套方法論解決，即法律論證理論。必須首先回應實證主義的法與道德（在知識論上是）分立的觀點。阿列克西認為法律不可能脫離道德，必須看法律命題提出是否與道德有關。他考察了普遍實踐論辨的規(guī)則和程序，發(fā)現(xiàn)討論道德或實質正確時必須遵循一定的規(guī)則，即程序問題，作為最弱意義上的基點。是否可以進行談話是最基本的出發(fā)點，怎么討論是接下來的問題。哈貝馬斯的商談理論，從程序回歸到實質，達成某種共識。阿列克西認為其所能做的是確定討論的規(guī)則。他通過對其他人理論的梳理建立了一些規(guī)則，其主要貢獻在于將論證理論運用于法律，說明兩點1、法律論證的正確性問題可看作是普通實踐論證的一個部分，但法律論證有特殊性：a、有限的論證，是受法律約束的論證，b、是在時間壓力下的論證，不是無限遞歸，c、在大多數(shù)情況下是在特定主體間的論證。那么法律論證是否普通實踐論證的特殊形式，就是必須解決的問題。阿列克西認為是，法律論證有兩方面一是方法論上內部的論證即形式推理，二是外部的證成（即大前提本身的證成）。

　　爭點：佩雷爾曼修辭學理論里最要害的是普法聽眾的概念問題，但這個概念本身不清楚。很多法學家提出異議，認為是不確定的。哈貝馬斯認為阿列克西的理論將法律論證與普遍那實踐論證看作同質的（從結構到性質）是不正確的，前者不是后者的特殊情形，法律論證本身不是交往行為過程，交往行為過程即商談過程，最重要的是建立在理解的基礎上經(jīng)過商談達到共識。法律論辯是達到理解之外的其他目的論證，不是追求理解，追求實用，解決糾紛的論證，是策略性行為，扭曲的交往行為，不是在理想情形下達到共識的過程，而是非理想狀態(tài)下的交往的過程。不符合普遍實踐論證的無時空限制性和非干預性條件。法官把自己的意識強加給當事人，不符合理想情景下的條件。所以不能把法律論辯看看作是普遍實踐論辯的特殊部分。考夫曼認為阿列克西的理論是純粹形而上學的理論，無的放矢的理想的理論。法官決策很少符合法律論證程序規(guī)則，法官的決定甚至無合理性規(guī)則，（更具自己的好惡）怎末證明實踐與理論的一致性，是無法解釋。魏因伯格（制度法論的學者）認為阿列克西的理論也許很有新意，但實踐中結論的達成未必是在遵循了某些規(guī)則的前提下進行的。

　　阿列克西做出1991年回應：兩個回應的理由1、論辯有二，理想和實際的論辯，法庭辯論是實際辯論，此種論辯類似策略行為但不能否法律認論證理論有效性，即使法官因好惡判決不意味著應當缺乏正當性這沒有遵循規(guī)則，法官判決后仍沒有結束對案件的討論，保持開放性，，追求實際論辯中應體現(xiàn)正確性的要求的標準，所以正確性標準是實際論辯所追求的目標，實際論辯應符合理想論辯中的規(guī)則和要求及程序，這就是他對哈貝馬斯的批評的回應同時也是對考夫曼的回應，他沒有看到在實際討論下還有正確性追求的目的。

　　四 法律論證理論的意義和啟迪：

　　法律論證理論的價值放大，它對公共意見的達成提供了技術性支持，其次是在公共意見形成過程中形成的新的價值判斷，提供可借鑒的規(guī)則和方法，再次在整個國家制度建構中的意義。制度建構是公共意見達成的結果，提供能夠避免非理性討論的規(guī)則借鑒。共識的合理性形成的基礎上無論是佩雷爾曼還是阿列克西都是有參考價值的。

　　討論環(huán)節(jié)：

　　-法律的論證是否限于正常時期，您說的法律論證都是在正常價值、正常時期，在轉型時期可能就轉化成論證法律了，二戰(zhàn)審判中一些問題說明法律論證在轉型時期可能會有很多的爭議。

　　舒國瀅：無論正常和轉型時期，法律論證考慮問題都存在，在轉型時期的更極端，在論證實在法的正確性時可以尋找法內支持理由，更要求論證理由，常態(tài)下追求的是現(xiàn)行有效秩序的安定性，現(xiàn)行實在法大體上是合理的，不需要借助法外的因素來改變法的安定性問題，這同樣是一個正義性的問題。常態(tài)和非常態(tài)兩種情況都要論證，只不過在正常情況下通過解釋和類比的方法在法內論證合理性，而在非常態(tài)下可能要求外部論成。

　　――――自然法與實證法合流的趨勢。從永恒到多變的自然法，實證法中的最低限度的自然法。說明實質的問題很難達成，阿列克西中也面臨實質與程序的困境。這說明價值問題不是證成問題而是選擇問題，更多的是依靠感性而非理性，最根本的問題是意識形態(tài)，，公意選擇而非論證。

　　舒國瀅：實證主義內部分化成不同的派別，有拉茲排斥性實證堅持實證主義的純粹性，認道德和法律更本沒有關系，科爾曼包含性實證，哈特似乎更傾向于科爾曼。這些討論是實質性的討論。選擇如何成為可能？是否需要論證？選擇并不是完全無理性的，必須要對選擇提出理由，如自由的選擇，完全無害下選擇不要論成，由自由論成這一點，但是如果自由的選擇涉及他人的利益，則不能不提出證明，不能簡單的把價值選擇看作是完全無理性的感性的選擇，阿列克西也是批評的，認為如果其理性不能解決問題，只能聽從法官的好惡選擇了，他力圖回避的正是這個。假如不按這種規(guī)則很難說這種選擇是理性的，合理的。

　　――――如果沒有宗教，道德如何成為可能？“道德在沒有宗教的時候達成一致性是很難的”，在自然法的初期達成共識是因為道德是同質的，而在現(xiàn)在道德是多元的很難達成共識。

　　舒國瀅：如果承認多元化并將之絕對化，則人類文明可能完全走向解體，基于這個擔心，試圖先通過解決討論程序問題，來逐漸接近實質，實質的共識是很難達成，但力圖達成，這才是可貴的地方，非理性選擇的合理性不能完全證明，因為確實是受非理性的支配，這些都不能成為合理性選擇的證明理由。某些證成是法律必須具有的，阿列克西有一套證明實質問題的方法，例如歸謬法等。

　　――――有一些原則屬于實在法的范疇，它們如何脫離道德的影響？

　　舒國瀅：法律原則有兩個屬性，實在法屬性（例如憲法、民法的道德原則）另一個脫離實在法范疇的屬性。有些道德原則實在法化了有的則無。問題是在討論哪一種原則呢？瀅區(qū)分開來。原則可通過方法論等方法將原則具體化，從而使之有可操作性。尤其在沒有規(guī)則的情況下原則可以作為判案的依據(jù)作為大前提，實際上是原則的具體化，將抽象的問題變?yōu)榭刹僮餍缘臉藴�，這需要方法論的過程。

　　朱景文教授點評：看來沖突的勢力如何達成基礎共識，法律論證理論顯現(xiàn)作用�？植婪肿臃帕酥袊�的人質，也反映了達成共識的問題，程序問題也好其他問題也罷。法學應該是多元化發(fā)展的。如語言哲學方面，社會政治等。法律論證不僅在大陸法系在英美國家也是的，他也有轉化的問題。立法領域是政治領域，靠投票來決決定，司法趨然中立，中性的，依靠法律，依程序來行事。后來的發(fā)展，司法中大前提缺乏，是不確定的，法律推理的不確定。在這種情況下哈特根據(jù)自由裁量，德沃金根據(jù)原則，道德，也正像法國、大陸國家的辨正推理一樣，大家面臨的問題是相同的。但德沃金有沒有解決這個問題（確定性問題）？批判法學之所以批判他，可能也正是在這些方面，不同的惡人看問題是不同的。這樣能否找到程序規(guī)則來解決實質問題（程序對大家都是認同的）？程序本身有沒有傾向性？可否擺脫意識形態(tài)？人類始終在努力，人們能否最終擺脫意識形態(tài)的影響，雖不能確定但總是在逼近。法學不斷進步，雖然結果仍然差強人意，但是總是在接近。毛澤東也強調溝通（舒國瀅：那是扭曲的溝通），總之，大多數(shù)人要求得到滿足，少數(shù)人的要求得到照顧。人類的智慧是無限的，在社會分裂成不同群體的時候，總能找到解決問題的辦法。

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