論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法（三）

論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法（三） 　　這種體系化這種價(jià)值在于，它使得法律規(guī)范和法律體系形成一個(gè)邏輯一致、前后拘束的有機(jī)體。這樣就能夠把法院拘束在邏輯中和法律體系之中，以保證判決的客觀公正。這樣一來，任何民法典中的規(guī)范都不是單一的，而且首尾呼應(yīng)、邏輯一致的，不可能孤立地理解任何一個(gè)法條。拉倫茲指出，法律規(guī)范并不是彼此毫無關(guān)聯(lián)的并行，而存在著各種意義關(guān)聯(lián)（mannigfachen Zusammenhang）。整個(gè)法律秩序都受到指導(dǎo)性思想、原則或一般價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的支配。規(guī)范因?yàn)楦鞣N價(jià)值得以正當(dāng)化和一體化，并避免彼此之間的矛盾。[35]而且，在任何成文的法律規(guī)范后面，都有一個(gè)強(qiáng)大的理論體系在支撐著它。在解釋法律時(shí)，必須依據(jù)整個(gè)法典的體系為標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是，要以理論體系為標(biāo)準(zhǔn)，這樣就可保持客觀一致。眾所周知，德國民法典是所謂的學(xué)者法，法律是以理論體系為基礎(chǔ)建立起來的，它與理論的邏輯完全一致。法律其實(shí)就是學(xué)者的理論體系。這樣的體系不僅在邏輯上是自足的，而且在價(jià)值上也是自足的。這實(shí)際上是一種自然法學(xué)的觀念，即所有的法律規(guī)范都應(yīng)該按照其調(diào)整的人類事務(wù)的性質(zhì)，決定其在整個(gè)法律體系中的位階，法律的調(diào)整對(duì)象之間構(gòu)成一個(gè)緊密有序的，層層上升的統(tǒng)一整體。調(diào)整對(duì)象在事務(wù)秩序中的位階決定了法律規(guī)范之間的等級(jí)秩序。因此，德國民法學(xué)以及德國民法典采取的實(shí)際上是一種法律規(guī)范的等級(jí)制，同一個(gè)法律內(nèi)部，法律規(guī)范之間的地位也是不平等的。就是說，在法律適用方面，首先存在具體的、可以直接援引的規(guī)范，但是每一個(gè)規(guī)范上面都還有更高的規(guī)范，它隨時(shí)指導(dǎo)具體規(guī)范的適用，而且在具體規(guī)范無法適用于現(xiàn)實(shí)生活時(shí)，高一級(jí)的法律規(guī)范就直接出面。對(duì)于法律行為制度而言，在體系上也構(gòu)成了一個(gè)層層向上的規(guī)范體系，以合同最為典型：（1） 買賣合同；（2）雙務(wù)合同；（3）債法總論；（4）總則中的法律行為。或者：（1）物權(quán)行為；（2）法律行為；以及（1）婚姻行為；（2）法律行為。[36]這些都是抽象的概念，但是抽象的層級(jí)不一樣。抽象化程度的高低與概念的內(nèi)涵多少成反比：內(nèi)涵特征越多的概念，抽象程度越低。在法律適用上，應(yīng)當(dāng)依據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的原則；但是因?yàn)檫@些概念本身所負(fù)載的價(jià)值也形成了一個(gè)位階，在價(jià)值判斷上，上位概念中包含的價(jià)值優(yōu)于下位概念包含的價(jià)值，這是概念法學(xué)法律解釋的一個(gè)基本準(zhǔn)則。

　　可見，在法律行為模式下，任何關(guān)于行為的規(guī)范自身都不能決定自身，在法律規(guī)范體系內(nèi)，它還受制于更高的法律規(guī)范，雖然依據(jù)法律適用由具體到抽象的原則，高一級(jí)的規(guī)范可能并不適用。在理性法學(xué)的體系中，法律最終可由事物本身的價(jià)值作出安排。事實(shí)上，在當(dāng)時(shí)的德國，主流的法學(xué)思想實(shí)際上還是自然法思想。但是，自然法學(xué)要有操作性的話，就必然通過理性法學(xué)這一中介來完成。

　　自然法和德國理性法學(xué)派的關(guān)聯(lián)在于，自然法為理性法學(xué)派提供了法學(xué)賴以存在的工具：理性。同時(shí)，作為一種高級(jí)法（higher law），自然法為法學(xué)家在實(shí)證法以外發(fā)展法律規(guī)則提供了動(dòng)力。正如韋伯指出，形式理性法核心的抽象法律規(guī)范，是在自然法的基礎(chǔ)上形成的�！霸谛问缴希�自然法學(xué)說增強(qiáng)了法律在邏輯上更為抽象的趨勢(shì)，尤其是法律思維方式中的邏輯力量”。只有自然法才能夠創(chuàng)造形式理性的法律。[37]從這個(gè)意義上說，德國理性法學(xué)派只是自然法的一個(gè)分支而已。

　　理性法學(xué)的體系化方法主要是一種歸納方法。這種體系化的方法能夠提高知識(shí)增量，與培根為了實(shí)現(xiàn)他在《新大西洋島》中描述的科學(xué)主宰一切的理想社會(huì)而建構(gòu)的全新方法論體系- “新工具”一脈相承。它既要指導(dǎo)人們?cè)鯓訌慕?jīng)驗(yàn)中抽出和形成公理；又要指導(dǎo)人們?cè)鯓訌脑�理中推出新�?shí)驗(yàn)。[38]因?yàn)閬喞锼苟嗟率降娜�段論“只就命題迫人同意，而不抓住事物本身。”[39]既然三段論不能提供真理，也無法使人獲得新知識(shí)，那么就必須建構(gòu)完整的歸納-演繹方法程序，促進(jìn)“經(jīng)驗(yàn)?zāi)芰εc理性能力”之間“永遠(yuǎn)建立一個(gè)真正合法的婚姻”，形成新的科學(xué)知識(shí)。理性法學(xué)派的方法也如此，即先尋找到一個(gè)令人安心的大前提，之后就可以一勞永逸地適用三段論。整個(gè)理性法學(xué)派的理想也是如此：最為重要的是尋找并確定法律金字塔的基石規(guī)則，然后再進(jìn)行邏輯推演，完成法律金字塔的宏偉建筑。

　　但是這種方法盡管嚴(yán)密、精致的，但這種邏輯推演的最初前提卻常常不是源自理性而是源自先驗(yàn)或直覺。這在理性法學(xué)派的哲學(xué)領(lǐng)袖萊布尼茲那里體現(xiàn)得非常明顯。進(jìn)一步看，笛卡爾的“我思故我在”這條“不證自明”的公理，也是無法“證明”，它是直覺的產(chǎn)物。因此在他的體系里，全知全能的神的空間始終是敞開著的。他從懷疑一切開始，卻必須找這條唯一無可懷疑的命題。萊布尼茲哲學(xué)中單子之間的那種“前定和諧”，表明理性能力不是經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果，而是一種先驗(yàn)的能力�！皢巫印弊鳛檎嬲�的“實(shí)在”，不是“推理的真理”，而是一種預(yù)設(shè)的“信念的真理”。斯賓諾莎用嚴(yán)格的幾何學(xué)的邏輯演繹法來建立他的倫理學(xué)體系的。盡管他“盡力尋求一種醫(yī)治理智并且純化理智的方法，使理智可以正確圓滿地認(rèn)識(shí)事物”，卻也不能不把理性建立在直覺基礎(chǔ)上。[40]也許這是一切唯理論無法抗拒的宿命。

　　理性法學(xué)派在很大程度上也無法脫離人文、社會(huì)科學(xué)中的幾何學(xué)方法的命運(yùn)。理性法學(xué)派認(rèn)為，可以從簡(jiǎn)單的推理中得出邏輯上的正確法律規(guī)則，這些正確的、公正的規(guī)則使得整個(gè)體系完善謹(jǐn)嚴(yán)，這樣得出的體系就不會(huì)有任何漏洞，因?yàn)槿魏螘r(shí)候都可用科學(xué)的演繹法求得“隱藏在民族的法律潛意識(shí)中”的新規(guī)則。所以法律規(guī)則并不考慮任何倫理的、政治的和經(jīng)濟(jì)的因素。[41]理性法學(xué)派之所以不考慮這些因素，是因?yàn)檫@些因素的加入，就會(huì)使形式的、邏輯推理不可能進(jìn)行，或者使得出的結(jié)論或規(guī)則沒有普適性。這是韋伯等社會(huì)科學(xué)思想家在社會(huì)科學(xué)中倡導(dǎo)“價(jià)值中立”和“價(jià)值禁欲”的真正理由。然而，法律是解決人事或人際關(guān)系的，自羅馬法以來就一直屬于實(shí)踐理性的范疇，正如馬克思所言：“人的思維是否具有客觀的真理性，這并不是一個(gè)理論的的問題，而是一個(gè)實(shí)踐的問題，人應(yīng)該在實(shí)踐中證明自己思維的真理性。”[42]理性法學(xué)派最終從社會(huì)和人類行為中推導(dǎo)出了“人”、“權(quán)利能力”、“行為能力”以及“法律行為”這些概念，并作為整個(gè)私法的基石范疇。這一方面使法律及其抽象化，也使得法律體系得以前后融通、秩序井然。但是問題也在這里呈現(xiàn)了：“法律行為”在多大程度上能夠適用于所有的法律行為？事實(shí)上，法律行為并沒有完全暴露理性法學(xué)派歸納的極限，依據(jù)理性法學(xué)派推理出來的民法基本原則才最為集中地體現(xiàn)了這種推理的先驗(yàn)性和主觀性：誠實(shí)信用原則已經(jīng)是推理的極限，無法再求助于更高的規(guī)則，使得誠實(shí)信用原則具體化實(shí)際上是每個(gè)法官的任務(wù)，這樣，最為抽象的法律規(guī)則就根本無法起到形式理性的作用，反而成了一個(gè)極其模糊的規(guī)則，這個(gè)規(guī)則將留給法官這個(gè)理性主體的倫理實(shí)踐去決定。這又回到了理性主義先驗(yàn)自我的命運(yùn)。

　　四、法律行為概念與歷史法學(xué)派

　　和精神科學(xué)：以浪漫主義為線索

　　我認(rèn)為，法律行為的概念提出與當(dāng)時(shí)的浪漫主義有千絲萬縷的聯(lián)系。在法學(xué)中，這種浪漫主義主要是通過歷史法學(xué)派作為中介完成的。歷史法學(xué)派是浪漫主義的一個(gè)維度，也是浪漫主義的一個(gè)結(jié)果。浪漫主義對(duì)人文/社會(huì)科學(xué)的直接影響是形成了德國的精神科學(xué)（Geistewissenschaft/Kulturwissenschaften）。這種精神科學(xué)的觀念和方法運(yùn)用到私法中人的行為的規(guī)制方面，加上理性法學(xué)派體系化方法的運(yùn)用，必然會(huì)產(chǎn)生法律行為這一概念。

　　為了論證這一論點(diǎn)，我首先說明浪漫主義與歷史法學(xué)派的關(guān)系，以及它們的思維方法。

　　浪漫主義與歷史法學(xué)派的關(guān)聯(lián)

　　德國浪漫精神的真正出現(xiàn)是在18世紀(jì)末和19世紀(jì)初，正是德國歷史法學(xué)派的盛期。這里我先討論兩者的關(guān)聯(lián)。

　　浪漫主義是一個(gè)對(duì)歐洲影響極大，又是極其龐雜和充滿歧義的一整套人生觀、自然觀、歷史觀和思維方法。早期的浪漫主義表達(dá)了“對(duì)法國啟蒙主義及其激進(jìn)的政治后果的敵意”。[43]對(duì)于浪漫主義的界定及其影響，在學(xué)界沒有形成固定的見解。但可以肯定的是，它首先是作為一種藝術(shù)文學(xué)思潮出現(xiàn)的。本文不關(guān)注浪漫主義紛繁蕪雜、令人目眩的分期與流派，以及浪漫主義中的種種矛盾的思想和觀念，[44]僅僅關(guān)注浪漫主義中的歷史觀念及其與“精神科學(xué)”在精神上的關(guān)聯(lián)。

　　從理論譜系上看，浪漫主義的先驅(qū)無疑可以列入維科和盧梭等人�？梢哉f，在整個(gè)啟蒙時(shí)期，都存在著與理性主義相對(duì)抗的浪漫主義的潛流。浪漫主義致力于恢復(fù)一個(gè)“完整的人”的全部生存現(xiàn)實(shí)：他處于歷史之中，處于特定的民族之中，他既有冷靜的、功利的理性，也有超越算計(jì)的、帶點(diǎn)激情甚至沖動(dòng)的感性、情緒與想象和價(jià)值觀。所以，即使在法國理性主義者的重重包圍和裹挾下，還有盧梭這種同時(shí)兼具理性主義和非理性主義兩個(gè)潮流的異端。但這兩股潮流的最終目標(biāo)是相同的，即如何把現(xiàn)存的世界改變成一個(gè)更好的世界（普遍平等與世界和平），如何使生活在現(xiàn)世的人生活得更好（成就一個(gè)全面的人），就這樣的一個(gè)人性和社會(huì)的烏托邦而言，理性主義和浪漫主義并沒有實(shí)質(zhì)差別，只是在如何實(shí)現(xiàn)這個(gè)幸福世界，造成幸福的人的具體方法和途徑方面，兩者存在重大區(qū)別。

　　因?yàn)閱⒚蛇\(yùn)動(dòng)受到自然科學(xué)的深刻影響，當(dāng)時(shí)的自然科學(xué)界和哲學(xué)界產(chǎn)生了強(qiáng)烈的機(jī)械論和唯理論。馬克思、恩格斯曾批判過啟蒙運(yùn)動(dòng)的這種極端傾向：“感性失去了它的鮮明的色彩而變成了幾何學(xué)家的抽象的感性。物理運(yùn)動(dòng)成為機(jī)械運(yùn)動(dòng)或數(shù)學(xué)運(yùn)動(dòng)的犧牲品；幾何學(xué)被宣布為主要的科學(xué)。唯物主義變得敵視人了。為了在自己的領(lǐng)域內(nèi)克服敵視人的、毫無血肉的精神，唯物主義只好抑制自己的情欲，當(dāng)一個(gè)禁欲主義者，要變成理智的東西，同時(shí)以無情的徹底性來發(fā)展理智的一切結(jié)論”。[45]正是在這種思想背景下，德國出現(xiàn)了浪漫主義對(duì)理性主義的反動(dòng)。兩者一個(gè)強(qiáng)調(diào)理性和科學(xué)方法的運(yùn)用，一個(gè)強(qiáng)調(diào)內(nèi)省、自覺等非理性的感性力量；一個(gè)強(qiáng)調(diào)科學(xué)實(shí)證，一個(gè)強(qiáng)調(diào)價(jià)值和意義體系。

　　浪漫主義的歷史觀最重要的特征是，強(qiáng)調(diào)歷史的個(gè)性，尊重歷史，以歷史主義反對(duì)啟蒙時(shí)期理性主義對(duì)歷史的征服。這在無數(shù)浪漫主義思想家和作家那里都得到了充分體現(xiàn)。實(shí)際上，一種觀念或者新思想的流行，借助于文學(xué)和藝術(shù)這種受眾很廣的形式是最理想的，也能夠?yàn)槠湟院笤谄渌�領(lǐng)域內(nèi)的推進(jìn)奠定基礎(chǔ)，所以德國浪漫主義一開始就在文藝領(lǐng)域內(nèi)“狂飆突進(jìn)”。溫克爾曼最早虛構(gòu)了一個(gè)“歷史烏托邦”：古希臘是一個(gè)人性得到完滿自足發(fā)展的審美烏托邦。從溫克爾曼開始，德國許多思想家都對(duì)古希臘生活心醉神迷，魂縈夢(mèng)繞。在德國文化界中，受溫克爾曼的對(duì)希臘藝術(shù)的推崇“高貴的單純和靜穆的偉大”影響，歌德、席勒與施萊格爾兄弟，全都醉心于希臘的文化和藝術(shù)。“在希臘人身上才重新找到永恒的自然”。[46]雅典是浪漫主義文學(xué)家和藝術(shù)家最心馳神往的圣地。他們借助希臘古典藝術(shù)，表達(dá)了他們對(duì)理想人性的渴求與期待：無論是諾瓦利斯是尋找的夢(mèng)中“藍(lán)花”；還是荷林德林在踏遍異國后的“還鄉(xiāng)”，還是施萊格爾兄弟辦的重要雜志《雅典娜神殿》，都表達(dá)了這種精神思鄉(xiāng)情緒。這種對(duì)歷史的推崇也迅速使德國的民間文學(xué)出現(xiàn)了熱潮。

　　被譽(yù)為浪漫主義運(yùn)動(dòng)學(xué)術(shù)始祖的赫爾德是歷史方法的創(chuàng)始人。卡西爾曾把赫爾德稱為“歷史領(lǐng)域的哥白尼”。他認(rèn)為，每一個(gè)人都要忠于自己的民族祖先，每一個(gè)民族的學(xué)術(shù)、感情與民族的身體氣質(zhì)和物質(zhì)環(huán)境緊密聯(lián)系，并運(yùn)用這一原理解釋所有的觀念和制度。[47]事實(shí)上，早在啟蒙時(shí)代的德國，萊辛就提出“不懂得歷史，你將始終是沒有經(jīng)驗(yàn)的小孩子�！焙諣柕吕^承了這一思想，并將它由宗教問題擴(kuò)展至社會(huì)歷史領(lǐng)域，堅(jiān)決反對(duì)膚淺的單線進(jìn)化的歷史樂觀主義。在赫爾德看來，在歷史進(jìn)步中每個(gè)歷史階段都有其獨(dú)立意義，都有著自己的道德和幸福的社會(huì)理想。赫爾德提出對(duì)中世紀(jì)采用歷史發(fā)展的眼光來看待，不能簡(jiǎn)單地視之為最黑暗的野蠻時(shí)期。他的“歷史性，特別是他對(duì)中世紀(jì)的比較公正的看法，對(duì)浪漫派產(chǎn)生了影響”。[48]并且最終導(dǎo)致了浪漫主義對(duì)中世紀(jì)文化的理想化和神秘化。相反，德國古典主義者對(duì)中世紀(jì)持一種排斥的態(tài)度，這與德國啟蒙主義者是一致的。浪漫主義一般認(rèn)為，只有按照歷史發(fā)展規(guī)律才有有用的，他們尤其求助于中世紀(jì)的歷史。他們狂熱崇拜中世紀(jì)宗教，認(rèn)為宗教改革前的基督教歐洲是統(tǒng)一的理想社會(huì)；倡導(dǎo)“回到中世紀(jì)”，因此，在海涅看來，浪漫主義思想家思慕天主教，總存在一種泛神論的思想。[49]

　　赫爾德、洪堡等人還把浪漫主義建立在語言哲學(xué)的基礎(chǔ)上，他們認(rèn)為，共同語言和文化的民族獨(dú)特性是“具有無限價(jià)值的東西”，語言是人類享有世界、解釋世界的體系，它不僅是人的產(chǎn)物，而且也是不斷給人打下烙印的體系。如洪堡認(rèn)為，語言是一個(gè)民族的精神，而一個(gè)民族的精神就是他的語言。[50]因此，“文化民族原則”成為浪漫主義設(shè)計(jì)方案中的本質(zhì)部分。這種語言觀念極大地影響了薩維尼。

　　在法學(xué)史中，可以說歷史法學(xué)派就是浪漫主義影響的產(chǎn)物，歷史法學(xué)派強(qiáng)調(diào)的是民族在歷史中生成的個(gè)性。[51] 浪漫主義在幾個(gè)領(lǐng)域的代表任務(wù)分別是：薩維尼之于法學(xué)，溫克爾曼之于藝術(shù)，沃爾夫之于文學(xué)，歌德之于詩歌。[52]他們都認(rèn)為，民族的文化、精神都是民族生活的整體表現(xiàn)。他們的理論出發(fā)點(diǎn)都是歷史法學(xué)派基于這樣的兩個(gè)假設(shè)：1、所有的文化都是民族的，也都能被民族地理解；而民族應(yīng)通過它自身成員文化上的共同性來定義。2、歷史實(shí)際上是一個(gè)統(tǒng)一的、連續(xù)的整體，今天的一切都?xì)埓嬷�過去的流光余韻，沒有任何文化是橫空出世，相反，都承載、烙印著深厚的歷史的印跡。深受經(jīng)驗(yàn)主義影響的霍姆斯在《普通法》中對(duì)于歷史的一句話頗能代表法律文化中的這種傳承觀念：“要了解法律現(xiàn)在是什么，就要了解它過去是什么樣子，未來又會(huì)是什么樣子”：“許多我們視為理所當(dāng)然的東西，在歷史上都經(jīng)過艱苦的斗爭(zhēng)或者思考，才成為今天這個(gè)樣子的�！�

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