論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法（五）

論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法（五） 　　五、兩種方法的矛盾及其學(xué)理和社會(huì)/政治的解釋

　　理性法學(xué)派與歷史法學(xué)派的矛盾

　　如前所述，就法學(xué)方法論而言，法律行為概念的產(chǎn)生與歷史法學(xué)派和理性法學(xué)派都有密切聯(lián)系。系統(tǒng)提出法律行為這一概念的是歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人胡果，薩維尼也作出了重大貢獻(xiàn)。而歷史法學(xué)派的人物如薩維尼等都是概念法學(xué)派的集大成者。但是，這兩種方法，乃至浪漫主義方法和理性主義的方法存在著很大的矛盾。

　　理性主義強(qiáng)調(diào)要排斥和摒棄歷史，因?yàn)樵跉v史是由具體事件組成，在歷史中很難發(fā)現(xiàn)先驗(yàn)的原理或規(guī)則，在具體歷史中充斥中大量非理性的經(jīng)驗(yàn)碎片，統(tǒng)合為精神的運(yùn)行、或者理性的嬗遞都只是僭妄的囈語。因此，在理性主義的奠基者笛卡爾的體系中，歷史是沒有容身之地的。理性主義遠(yuǎn)離歷史領(lǐng)域，懷疑歷史而且對歷史持否定態(tài)度，摒棄和排斥歷史。不能被嚴(yán)格證明或者還原為自明公理和邏輯證明的知識(shí)，都應(yīng)該被排除。在社會(huì)建構(gòu)中，啟蒙也有兩個(gè)核心的觀念：解放與進(jìn)步。

　　在啟蒙思想家看來，只要人類掌握了理性，就一定能夠帶來人類的解放，這種解放包括從自然界的必然性中解放出來，也包括把人中社會(huì)制度的奴役中解放出來。孔多塞表明，人類在實(shí)現(xiàn)其能力的完善上決無限制，人類的完善是真正無限的。伏爾泰研究風(fēng)俗的目的也在于此。[62]總之，在啟蒙思想家看來，在理性和科學(xué)的引導(dǎo)下，人必然會(huì)在身體、精神和道德上取得全面和諧的進(jìn)步。社會(huì)也將朝著普選權(quán)、教育、言論和思想自由、財(cái)富再分配這些普遍目標(biāo)的進(jìn)步。整個(gè)世界的歷史真正開始了：它向著統(tǒng)一的永久和平前進(jìn)。一個(gè)“世界公民”也才能夠形成“普遍歷史觀念”。[63]

　　而歷史主義（Historismus）正好相反，其基本原則是：強(qiáng)調(diào)歷史權(quán)利而不是自然權(quán)利，歷史法則優(yōu)先與理論規(guī)則，事實(shí)先于理論。歷史法學(xué)派的首要觀點(diǎn)也是，不存在普遍性的自然法或者理性法。歷史不是如蘭克學(xué)派所說的“如實(shí)直書”（wieeseigentlichgewesen），重建過去，而主要是一種解釋科學(xué)，這是狄爾泰和新康德主義者精神科學(xué)的精髓，如狄爾泰的“體驗(yàn)（Erlebnis）要求研究者的移情、理解與想像。[64]

　　薩維尼的著作可以說是最為集中地體現(xiàn)了這種觀念。他的《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》一文實(shí)際上就是浪漫主義的古希臘藝術(shù)觀念在法律領(lǐng)域的運(yùn)用。[65]在這一點(diǎn)上，他與赫爾德的觀念完全一致：為了領(lǐng)悟一個(gè)民族的愿望或行動(dòng)的意義，就得和這個(gè)民族有同樣的感受；為找到適合適于描述一個(gè)民族的所有愿望和行動(dòng)的字句，要思考它們豐富的多樣性，就必須同時(shí)感受到所有的這些愿望和行動(dòng)。[66]而維科更是為歷史法學(xué)派提供了可能性的依據(jù)：人們會(huì)自然而然地被引導(dǎo)到保存住促使他們團(tuán)結(jié)在他們所屬的社會(huì)中的那些制度和法律的記憶，[67]因?yàn)榉�律和制度把他們�?lián)系在他們的社會(huì)里。[68]這樣，探討法律和制度的歷史方法會(huì)因?yàn)樯鐣?huì)記憶的存在而得以可能。

　　通過對羅馬法史的考證，薩維尼強(qiáng)調(diào)：1、一直到近代國家的建立，羅馬法始終都是延續(xù)的。2、反對法律與民族無關(guān)，是被創(chuàng)造出來的。1815年，薩維尼在其主辦的《法律史雜志》（Zeitschrift fuer geschichtliche Rechtwissenschaft）第一期序言中寫到，法學(xué)家必須要思考：過去對于現(xiàn)在的影響是什么？現(xiàn)在對于與將來的關(guān)系是什么？

　　如果每個(gè)時(shí)代真的不是任意地、自以為是地獨(dú)立采取行動(dòng)，而是以不可分割的共同鎖鏈和過去時(shí)代整個(gè)聯(lián)系在一起的話，那么每個(gè)時(shí)代便應(yīng)該接納過去的某些因素，這些因素是有用的，同時(shí)也是主動(dòng)的。……今天的民族不過是這種永恒的民族整體的一部分。[69]

　　因此，歷史法學(xué)派的方法是從久遠(yuǎn)的歷史中去尋求民族法律的真諦，以使現(xiàn)存的法律有生命力。這樣，歷史法學(xué)派就必然要排斥理性主義尋找法律元規(guī)則的方法。而浪漫主義本身也蔑視抽象的思考，因?yàn)檫@種抽象性的思考會(huì)毀滅生命的多樣性和歷史的多元性、復(fù)雜性，把生命變成了灰色的理論和概念，漠視了生活的特殊性。

　　在方法論上，薩維尼其實(shí)是反歷史主義的。在與蒂堡的論戰(zhàn)中，他旗幟鮮明地反對理性，反對以自然法的觀念指導(dǎo)立法。因此，他反對建構(gòu)宏大哲學(xué)體系的黑格爾，而對黑格爾的學(xué)術(shù)對手謝林非常心儀，因?yàn)橹x林更多地應(yīng)歸屬于浪漫主義的陣營，在謝林那里，還有真實(shí)的（而不是觀念的）歷史和個(gè)性。但是，薩維尼從來不關(guān)注德國的習(xí)慣法和固有法，他研究的只是羅馬法的歷史，[70]薩維尼對于法律史的最大貢獻(xiàn)在于，他發(fā)現(xiàn)即使在所謂的蠻族統(tǒng)治之下的歐洲，羅馬法都一直以各種形式存在于歐洲。他把羅馬法作為一個(gè)整全的、自足的體系來研究，并運(yùn)用歸納與演繹等體系化方法構(gòu)建新的普適性的羅馬法體系�？梢姡�薩維尼的羅馬法已經(jīng)不再是原始的羅馬法，也不再是經(jīng)過中世紀(jì)法學(xué)家發(fā)展了的羅馬法，而是理論化、體系化了的羅馬法。一方面，薩維尼借助于理性法學(xué)派的體系化和抽象化思想，這是理性主義啟蒙傳統(tǒng)的結(jié)果；一方面，他又借助于“直覺”（Anschauung）方法來彌補(bǔ)邏輯推理的不足，歷史條件、社會(huì)事實(shí)等經(jīng)驗(yàn)性因素引進(jìn)法體系。這兩種方法如何可以兼具一身呢？

　　矛盾的解決：學(xué)理的解釋

　　理性法學(xué)派的方法與歷史法學(xué)派方法之間看似存在巨大的矛盾，但從學(xué)理上分析的話，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者也有諸多共同性。就法律行為概念產(chǎn)生而言，兩者都提供了相同的法學(xué)方法。

　　理性法學(xué)派的體系化方法與羅馬法學(xué)傳統(tǒng)有著密切關(guān)聯(lián)。也就是說，如果歷史法學(xué)派真正回到古羅馬法學(xué)中，并吸取其精華，必然會(huì)找到理性概括的方法。在法學(xué)中，體系性的方法早在羅馬法時(shí)代就已經(jīng)萌芽了。受希臘科學(xué)精神的影響，羅馬法就已經(jīng)發(fā)展了法學(xué)中的歸納方法。希臘的法律強(qiáng)調(diào)決疑術(shù)（casuistic），因而犧牲了法律的體系性。這種情況的可能性原因之一是，希臘人推崇直接民主，法官是從有公民權(quán)的公民中通過抽簽的方式確定的，因此這些法學(xué)家都沒有受過專業(yè)法律訓(xùn)練。[71]希臘人也不允許出現(xiàn)職業(yè)法學(xué)家。法律只是公眾意見的表達(dá)而已。[72]但是，羅馬受希臘的實(shí)用主義法學(xué)觀念的影響不大，自十二銅表法時(shí)期始就和當(dāng)時(shí)其他地區(qū)的法律不同，它是深受斯多葛學(xué)派的哲學(xué)、倫理學(xué)和邏輯學(xué)影響的產(chǎn)物。關(guān)于希臘哲學(xué)對羅馬法的影響，學(xué)者的意見不一，但是在羅馬法中，確實(shí)就已經(jīng)運(yùn)用科學(xué)方法，追求統(tǒng)一性（universality）、邏輯結(jié)構(gòu)和形式特征了。法律行為的發(fā)現(xiàn)方法與古希臘自蘇格拉底、柏拉圖以來的辯證法有密切關(guān)系。[73]事實(shí)上，這種辯證法是希臘哲學(xué)家發(fā)現(xiàn)事物的真理的一種方法。從蘇格拉底的對話中可以看出，它的特點(diǎn)是對語義進(jìn)行辨析，從邏輯方面界定概念的外延和內(nèi)涵，從具體的事例中提煉出普遍的結(jié)論，在對立的“意見”中發(fā)現(xiàn)“知識(shí)”，最終獲致結(jié)論。蘇格拉底的對話運(yùn)用了三種不同的方法：第一，通過一系列的問答，從對方論題的本身引出與論題相矛盾的結(jié)果，以此反駁對方；第二，從一系列各種有關(guān)具體情況的真實(shí)的命題中引出一個(gè)一般的概括；第三，運(yùn)用劃分和綜合的技術(shù)定義概念，劃分是將一個(gè)種概念劃分為若干個(gè)屬概念，再將屬概念劃分為更次一級(jí)的子項(xiàng)的反復(fù)分析過程，而綜合是將若干屬概念歸入到它們的種概念之中，再將種概念歸入到更大的種概念之中的反復(fù)歸類過程。柏拉圖力圖通過這種辯證推理以獲取善、公正、真理等。[74]這種方法后來為亞里士多德所繼受，亞氏發(fā)展了歸納和演繹兩種尋求知識(shí)的方法。

　　古典羅馬法實(shí)際上是通過辨證分析、通過一般原則解釋案例的組織知識(shí)的方法的結(jié)晶。羅馬法是一個(gè)統(tǒng)一的、精細(xì)的、靈活的范式（pragmatism），它建構(gòu)了一個(gè)抽象的法律體系，用以調(diào)整人們之間的關(guān)系。羅馬人雖然沒有把法律和其他社會(huì)因素，諸如經(jīng)濟(jì)的、宗教的和政治的因素分離開，但是他們?nèi)灾铝τ诎逊�律純化為與外在因素獨(dú)立的理論結(jié)構(gòu)。羅馬法學(xué)家使法律成為一個(gè)自足的結(jié)構(gòu)，正是在這一結(jié)構(gòu)上，獨(dú)立的法人（legal person）才能建立起來。[75]在古代世界中，羅馬法的抽象化特點(diǎn)或許是最為顯著的。這種方法也為后來的注釋法學(xué)派所沿襲。

　　羅馬帝國就已經(jīng)有了注釋法學(xué)，當(dāng)時(shí)最大的注釋法學(xué)集團(tuán)是公元1世紀(jì)的普洛庫斯學(xué)派。其先驅(qū)是拉比奧。波倫亞大學(xué)法學(xué)派有500年歷史，在法學(xué)史上可以分為前期注釋法學(xué)派和后期注釋法學(xué)派。前期存在于11世紀(jì)到13世紀(jì)，他們的方法是在羅馬法的原稿上，注釋法律，把對詞語的注釋寫在該詞語的下面后者兩行之間；把條文和原則的注釋寫在條文旁邊和頁的四周。這種方法主要是一種字義的注疏。在12世紀(jì)和13世紀(jì)早期，亞里斯多德的學(xué)說在中世紀(jì)復(fù)興了。阿奎那就運(yùn)用亞氏的方法建立了一套道德哲學(xué)體系。在方法論上，他們認(rèn)為，每一事物都有其基本元素（essence）、本質(zhì)（nature）和“實(shí)質(zhì)形式”使其成為其本身。事物的本質(zhì)可以通過定義獲得。定義可以解釋事物的本質(zhì)和結(jié)構(gòu)。[76]這種思維方法影響了當(dāng)時(shí)的法學(xué)。13世紀(jì)下葉至15世紀(jì)，注釋法學(xué)對羅馬法的研究發(fā)生了重要轉(zhuǎn)變，不再拘泥于對羅馬法的經(jīng)典文本的注釋，以奇諾和巴爾多魯為代表的注釋法學(xué)家在前期注釋的基礎(chǔ)上，開始提煉法律概念（如物權(quán)與債權(quán)的概念），歸納基本規(guī)則，抽象一般原則，建立法律的分析結(jié)構(gòu)，不僅使粗糙、散亂的羅馬法體系化，同時(shí)也使法學(xué)成為一門獨(dú)立的科學(xué)。所以，后期的注釋法學(xué)又稱為評論法學(xué)。[77]伯爾曼指出，“這三個(gè)因素-羅馬皇帝查士丁尼治下所編的法律作品的發(fā)現(xiàn)、對之加以分析與綜合的經(jīng)院主義的方法以及在歐洲大學(xué)中對于法律的講授──都屬于西方法律傳統(tǒng)的根本起因�！盵78]

　　在薩維尼的年代，歸納法和體系化的方法已經(jīng)非常成熟了。薩維尼們的理性抽象能力至少要比羅馬法學(xué)家強(qiáng)很多，因此，運(yùn)用體系化的方法就自然而然了。薩維尼絕對不可能僅僅考察羅馬法的文本，并回到羅馬法的文本中，因?yàn)榛氐搅_馬法并不是他的目的，他只是把羅馬法作為一種知識(shí)上的策略，以支持其立法觀點(diǎn)的正當(dāng)性。如果不使用體系化的方法，薩維尼就會(huì)只是停留在古羅馬年代了。實(shí)際上，從常識(shí)上看，體系化的方法是任何理論建構(gòu)所必須的，在法學(xué)中，這種體系化方法是必須的，如果法學(xué)是一門理論性學(xué)科的話。即使是強(qiáng)調(diào)實(shí)用主義和事功精神的英美法系也如此。在19世紀(jì)早期，美國法律還是被普通法體系的令狀和訴訟形式所支配。但是在19世紀(jì)晚期，法律文獻(xiàn)開始更統(tǒng)合、更體系化、一般化和抽象化了。而布萊克斯通就已經(jīng)試圖整合普通法中的訴訟形式的律師史與自由主義的自然權(quán)利觀念了。[79]美國著名的經(jīng)驗(yàn)主義法學(xué)代表霍姆斯認(rèn)為，我們學(xué)習(xí)法律，不是去研究一個(gè)秘密，而是去研討一個(gè)眾所周知的職業(yè)（profession）。[80]這個(gè)著名的實(shí)用主義者在1873發(fā)表了很有影響的“侵權(quán)法理論”（The Theory of Torts）一文，在該文中，霍姆斯在探討抽象的、先驗(yàn)的責(zé)任原則時(shí)，也忽略了傳統(tǒng)的法律身份和功能性關(guān)系（status and functional relationship）。[81]正如霍維茨在總結(jié)19世紀(jì)美國法學(xué)用“分類心智（the categorical mind）”和“分類思想（categorical thinking）”所表明的那樣，[82]人類總是趨于將自己生活的世界予以整理、歸納和命名，以獲得社會(huì)意義體系。

　　而即使浪漫主義或者精神科學(xué)追求對人類行為的社會(huì)意義的理解，這種理解如果要系統(tǒng)化的表達(dá)，也需要抽象化的體系支撐。就如韋伯對人類社會(huì)行為的總結(jié)一般。這種總結(jié)也是理性化、體系化的產(chǎn)物。這里確實(shí)存在一個(gè)很深刻的矛盾：浪漫主義追求個(gè)性，追求意義，然而到后來，一旦理論化，個(gè)體就會(huì)消失在抽象的理論之中。實(shí)際上韋伯對社會(huì)意義的梳理也是粗糙的，但是如果象常人方法學(xué)（ethnomethodology）一樣，注重于對具體語境中個(gè)人行為的分析，能夠得出每個(gè)交往是如何發(fā)生的，但是卻又無法形成系統(tǒng)的理論。所以，即使是德國的浪漫主義也沒有完全否定一般，只不過把一般放在特殊之中，強(qiáng)調(diào)一般與特殊的辯證關(guān)系。在這里，一個(gè)矛盾就出現(xiàn)了：意義體系的建立往往是以灰色理論為前提的，它以犧牲多元性和特殊性為代價(jià)。

　　在法學(xué)中，正如拉倫茲指出的，抽象概念之所以能夠形成，一個(gè)重要的原因也在于，它使法學(xué)顯得更加學(xué)術(shù)化，使其主張有正當(dāng)性，法學(xué)才能夠由“純粹科學(xué)的概念”（scientisichen Wissenshatsbegriffs）組成，法學(xué)家也才傾向于將體系化思維（Gedanken des System）等同于抽象概念體系。正因?yàn)榇�，即使是價(jià)值法學(xué)派（Wertunsjurisprudenz）的法學(xué)家，也不能不為抽象的概念所迷惑。而法律又是一門“理解性的”（verstehenden）的學(xué)科，因此，如何同時(shí)將抽象化的概念體系和功能性的概念（funktionsbestimmen）聯(lián)結(jié)在一起，在法學(xué)中中依然是一個(gè)大問題。

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