論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法（六）

論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法（六） 　　矛盾的解決：德國的自由主義與民法中的自由主義政制

　　任何一個概念本身都包含著某種價值判斷，而不僅僅是語言上的約定俗成，或者說，在約定俗成的過程中，社會意義甚至權(quán)力機制就會滲透到語言中，所以在結(jié)構(gòu)主義看來，要談?wù)撊�，就要談�(wù)撜Z言，要談?wù)撜Z言，就必然談?wù)撋鐣��?br>
　　法學(xué)中的概念也是如此。通常認(rèn)為，法學(xué)概念僅僅規(guī)范價值（Regelungswert），而不具有敘事價值（Aussagewert）。因為法律概念的目的在于規(guī)范人類社會，而不在于描述人類社會，因此，概念化只是一種手段。法學(xué)并不是一門價值中立的概念法學(xué)（wertungsneutrale Begriffsarbeit），也不是一門嚴(yán)格的教義學(xué)（Dogmatik），而是一門價值導(dǎo)向的學(xué)科。[84]黃茂榮也指出，沒有特征的取舍，固然不能造就概念的形式，而沒有價值的負(fù)荷，則不能賦予概念以規(guī)范的使命。[85]

　　至少是在浪漫主義和理性法學(xué)派中，法律行為這一概念代表的價值是共同的，即對個體自治和自由的尊重�！胺�律行為”一詞，按照胡果以來的界定的話，都表征了社會對人取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)方式的一種自由主義態(tài)度。如弗盧姆認(rèn)為，法律行為是“對所有依據(jù)其內(nèi)容形成法律秩序的具體行為類型的一種抽象。法律行為確定法律秩序的方式如下：通過個人自己的意思設(shè)定、變更和終止法律關(guān)系，即通過規(guī)則確定實現(xiàn)私法自治。”[86]代表著全面私法自治的法律行為中孕育了當(dāng)時德國的兩種觀念：啟蒙主義的個人自治和自由的政治觀念以及浪漫主義的“個性”觀念。

　　在德國，真正的啟蒙運動應(yīng)該始于康德。[87]啟蒙在康德那里的主要任務(wù)是擺脫人自己施加給自己的不成熟狀態(tài)，啟發(fā)人的心智，以使人能夠獨立地、公開地運用自己的理性。針對法國機械論者拉美特利“人是機器”的觀點，他認(rèn)為，一個國家必須使人發(fā)現(xiàn)人的尊嚴(yán)，因為人并不僅僅是機器，這樣做是有利于政權(quán)的。[88]而在民法實踐中，這種公開運用理性的自由有賴于法律普遍性規(guī)范的確定�？档聦�啟蒙的論證很大程度上影響了民法學(xué)。維阿克爾和拉倫茲指出，康德的倫理學(xué)和哲學(xué)，以及德國唯心主義和早期浪漫主義中追隨康德的哲學(xué)家的倫理學(xué)與哲學(xué)是主要是由薩維尼介紹到19世紀(jì)德國普通法中的。[89]私法自治是這種理念在社會制度構(gòu)建中的集中反映。它在個人自決和處理他人關(guān)系的實踐中完全體現(xiàn)了理性和自由。

　　另一個資源無疑與浪漫主義有關(guān)。浪漫主義為了反抗社會因為工業(yè)化等因素造成的抽象社會和喪失詩意的生活，力主沒有被抽象化宰制的、充滿想象力和創(chuàng)造力的“個性”（Personalitaet），用詩性對抗理性，以生機抗衡刻板，形成一個人人都全面發(fā)展的社會。與古典主義不同，浪漫派強調(diào)詩性的感情自由，以永恒的無限、自我超越為目標(biāo)，追求突破規(guī)范和傳統(tǒng)的樊籬。他們以個人的主觀感受而不是社會規(guī)范為出發(fā)點，追求個性解放和個性的絕對自由，肯定個人對社會的反抗和叛逆性格。所以，羅素指出，浪漫主義運動從本質(zhì)上講目的在于把人的人格從社會習(xí)俗和社會道德的束縛中解放出來。[90]浪漫主義強調(diào)的個性為自由主義提供了一個支撐點。它要求個人自己主宰自己的生活，甚至決定自己的命運，絕不盲從于普遍的價值，因為對每一個人都“好”的價值也許根本就不存在。在浪漫主義者看來，人是歷史的行動者，有自己的自由意志，他是自己命運的承擔(dān)者。德國浪漫主義和理性主義在捍衛(wèi)個人自由這一點上是完全一致的。

　　事實上，在當(dāng)時的德國，這一概念的提出還有其深刻的政治－社會背景。18世紀(jì)末的德國相比于英、法、 美等國，政治四分五裂，經(jīng)濟(jì)也非常落后。德國自由主義也晚出得多，1770—1847年確定為德國自由主義的起源時期。在德國，18世紀(jì)到19世紀(jì)初的普魯士官僚資本（而不是自由資本主義）的發(fā)展扼殺了資產(chǎn)階級的成長。直到19世紀(jì)，在德語中缺一個可與英語中“中等階級”（middle class ）相對應(yīng)的詞匯，德語Bildungs und Besitzbuergertum所指與英法“中等階級”的內(nèi)涵有很大差別，它首先指受教育，其次才指財產(chǎn)；它的社會指稱是非常狹窄的一個階層。德語 Buerger以及Buergertum，指的是居住在城市中的市民，而無“近代資產(chǎn)階級”的含義。因此，伯恩斯坦指出，用法語bourgeois專門來表示特權(quán)的資產(chǎn)者和有關(guān)事物，而德語buergerlich專指社會權(quán)利平等的市民及有關(guān)事物。[91]德國的資產(chǎn)階級在19世紀(jì)中期才出現(xiàn)。另外，德意志統(tǒng)治者對自由主義思想也有很多限制，這客觀上造成了德國自由主義思想的落后。而在18世紀(jì)的后期，法國在孟德斯鳩、狄德羅等啟蒙思想家的影響下，已經(jīng)成為自由主義的中心。美國這一時期貢獻(xiàn)了《聯(lián)邦黨人文集》和自由主義憲法的典范-美國憲法。

　　而且，德國后來發(fā)展的自由主義與英美和法國的自由主義明顯不同。它的自由主義是一種心性上的自由主義，它關(guān)注的不是社會制度中的人的自由實踐，而是精神上的自由和無礙。因此，自由不在于制度的完善，而在于個人運用理性擺脫奴役以及人格的完善。康德的政治哲學(xué)是這種自由主義的典型表達(dá)。海涅也指出，德國的自由主義者基本上都是屬于學(xué)院派的：“自由主義者在德國至今同時還是一些學(xué)院哲學(xué)家和神學(xué)家”。[92]浪漫主義的個性觀雖然與自由主義的基本觀點暗合，甚至還提供了自由主義構(gòu)建多元化和多樣化社會的基礎(chǔ)，[93]但是這種自由依然是缺乏現(xiàn)實基礎(chǔ)的，更多的是一種心智和情感上的自由，欠缺法國大革命和美國獨立戰(zhàn)爭的現(xiàn)實基礎(chǔ)，因此往往容易淪為空談。所以，在德國，自由主義是思想的，而遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是行動的。

　　當(dāng)然，法律行為概念的提出是不是針對德國當(dāng)時的具體情況，為發(fā)展自由主義的一種努力，這不得而知。但18世紀(jì)德國受到法國的影響卻是不爭之實。法國的啟蒙思想催生了德國古典人文主義，自由主義的力量和影響也因此有所加強。[94]在這種大的背景下，即使是傾向于保守的法學(xué)家也可能受到法國革命的影響而同情自由主義，法律行為這一概念的提出完全可能是法學(xué)家追求自由主義的一種努力。即使海瑟、胡果、薩維尼等人并不是為了這一目的提出并完善這一概念，但在客觀上，卻從法學(xué)技術(shù)的角度為當(dāng)時的德國爭取自由主義作出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。1792年洪堡的《論國家作用范圍之界定》一書，表達(dá)了與英美自由主義類似的觀念，曾經(jīng)受到過查封。而法學(xué)界因為表達(dá)的是技術(shù)問題，而且這一問題是從羅馬法中來的，德國又一直以“神圣羅馬帝國”的繼任者自居，因此，法律行為這一概念不僅對現(xiàn)存的體制觸及較小，而且能夠獲得更多的合法性。

　　矛盾的解釋：歷史法學(xué)派中的羅馬法學(xué)派與日爾曼法學(xué)派之爭

　　在當(dāng)時的德國，出現(xiàn)這一概念的原因有另外一個深刻的政治背景，這一背景體現(xiàn)在學(xué)術(shù)就是所謂的羅馬法學(xué)派和日爾曼法學(xué)派之爭。

　　羅馬法學(xué)派和日爾曼法學(xué)派同屬歷史法學(xué)派。在十七世紀(jì)至十八世紀(jì)，德國的羅馬法學(xué)者成功地將自然法學(xué)思想融入到私法，形成了德國羅馬復(fù)興中的理性法或自然法理論。后來歷史法學(xué)派又分為羅馬法學(xué)派和日爾曼法學(xué)派。前者研究的是《國法大全》，旨在恢復(fù)羅馬法的真實面貌，排除羅馬法在中古以及近代受到的歪曲，使羅馬法能夠成為正在建設(shè)中的法律的基礎(chǔ)和原材料。其代表人物除了薩維尼外，還有其弟子普赫塔（Puchta）、溫德夏德（Windscheid）和雷蓋斯伯格（Reigeisberg），他們致力于將古典時期的羅馬法系統(tǒng)化和概念化，他們使用的方法是理性法學(xué)派的演繹方法和抽象方法。在這種情況下，歷史法學(xué)派直接產(chǎn)生了“Pandektistik”（羅馬法著作選學(xué)派法學(xué)）。日爾曼法學(xué)派的代表人物是基爾克、愛�；舳鳎↘.F.Eichhorn，1781-1854）貝斯勒（Georg Besler1809-1888）、雅各布。格瑞姆（Jacob Grimm 1785－1863）等人，在19世紀(jì)，他們致力于發(fā)現(xiàn)真正屬于德意志法律生活的原始淵源。從各種日爾曼習(xí)慣法中提煉出所謂的德意志共同私法（Gemeines deutsches Privatrecht），以與“當(dāng)代實用法律匯編”中的“普通法”競爭。兩派采取的是相同的編排法，即包括總則在內(nèi)的五編制。[95]他們使用理性法的標(biāo)準(zhǔn)衡量、批判《國法大全》和《當(dāng)代實用法律匯編》，使人們擺脫羅馬法文獻(xiàn)，打破羅馬法權(quán)威，重新發(fā)現(xiàn)日爾曼法的法律規(guī)則和制度�！袄硇苑ㄔ诘聡�開啟了私法系統(tǒng)化的道路，人們放棄了援用羅馬法所使用的注釋羅馬法律文獻(xiàn)的方法，改為建立一個全面的、自主的法律體系的理性綜合。”[96]

　　在德國，羅馬法自13世紀(jì)開始，到15世紀(jì)全面為德國繼受。到1495年，當(dāng)?shù)蹏�中央法院設(shè)立時，規(guī)定法官必須依照這種“共同法”判決，除非它與當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣或法規(guī)相抵觸。這里繼受的法律主要是《民法大全》，尤其是其中的《法學(xué)階梯》、《學(xué)說匯篡》與《查士丁尼法典》。當(dāng)然繼受的并不是原始的羅馬法，而是12世紀(jì)、15世紀(jì)為意大利、法國注釋法學(xué)派和評論法學(xué)派發(fā)展了的羅馬法。中世紀(jì)法學(xué)家的理論從16世紀(jì)到19世紀(jì)逐漸失去了其重要性，但在德國法律適用中仍然處于基礎(chǔ)性地位。[97]羅馬法的繼受在德國之所以有如此大的規(guī)模，其原因很復(fù)雜。一個重要的原因是，德國皇帝自800年卡爾大帝（Karl dem grossen）以后，就一直把自己視為羅馬皇帝的的繼承人，德意志是神圣羅馬帝國的傳承者，[98]羅馬將皇權(quán)授予（translatio imperii）給了德意志帝國，因此羅馬法就是德意志的法律。[99]而且，中世紀(jì)德國長期以來沒有共同的法院機構(gòu)也為德國繼受羅馬法提供了條件。[100]一方面，羅馬法為當(dāng)時歐洲的君主提供了一個擴大世俗法律管轄權(quán)的理由，而且，因為羅馬法是適用于商品經(jīng)濟(jì)的相對完善法律，自然可以直接繼受，并用以對抗教會法。[101]另一方面，羅馬法的繼受又損害了一個民族國家的法律，因此在德國才會出現(xiàn)所謂的“德國主義者”（Germanists）和“羅馬主義者（Romanists）”之爭。一個本來為統(tǒng)一的德國設(shè)計的民法典草案也才被“德國主義者”拒絕。[102]而且，16世紀(jì)以來，越來越多的國家開始適用自己的“邦法”，起初在于補充羅馬法，后來的目的卻在于代替羅馬法。希羅德教授指出，因為羅馬法沒有與當(dāng)時德國經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)的法律制度和工具，比如票據(jù)支付手段、直接代理等等，因此，德國的羅馬法繼受也不是因為經(jīng)濟(jì)上的原因。造成德國繼受羅馬法的原因在于，接受羅馬法是當(dāng)時歐洲大陸法律“啟蒙”的表現(xiàn)，與法學(xué)的職業(yè)化和專業(yè)化有關(guān)，因為當(dāng)羅馬法和教會法是中世紀(jì)大學(xué)授課的課程，是文字的東西。當(dāng)時法學(xué)界認(rèn)為羅馬法是法律的典范，正如中世紀(jì)認(rèn)為亞里斯多德的學(xué)說是哲學(xué)的典范一樣。[103]

　　這一觀點是有道理的。當(dāng)時羅馬法在德國的繼受之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，完全是由法學(xué)家推動的產(chǎn)物。而且法學(xué)家也推動了德國法律的統(tǒng)一。德國法學(xué)家在發(fā)揮羅馬普通法作用的同時，也促進(jìn)了德國法的“再民族化”，與波倫亞的評論法學(xué)家一樣，德國法學(xué)家致力于使羅馬法適用于當(dāng)時的時代。16世紀(jì)以來，人們?yōu)榱诉m應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)生活的需要，逐漸考慮日爾曼法律制度和法律概念。法院也通過移送訴訟材料程序（Aktenversenchung）咨詢法學(xué)家的意見，這些法學(xué)家越來越多地援用了日爾曼法上的概念和制度。教授羅馬法的學(xué)校也將日爾曼法的內(nèi)容納入到了羅馬法教科書中，在16－18世紀(jì)，這些綜合性的內(nèi)容形成了“當(dāng)代實用法律匯編”（Usus modernus Pandectarum）。[104]

　　必須意識到，羅馬法學(xué)派和日爾曼法學(xué)派之爭不僅僅是法學(xué)理論之爭，即關(guān)于法律的淵源之爭，它與當(dāng)時德國的民族主義有密切關(guān)聯(lián)。在德國，民族主義與浪漫主義緊密地聯(lián)系在一起，浪漫主義直接催生了民族主義。

　　浪漫主義思想的一個最鮮明的特征就是把過去理想化和精神化。它夸大本民族種族在文化傳統(tǒng)、價值觀方面的優(yōu)越性，把歷史作為解讀現(xiàn)在、籌劃未來的手段。重塑過去、再振輝煌的理想，對于人們有著很強的感召力，是凝聚人心的有力武器。它強調(diào)從傳統(tǒng)、共同生活方式及種族特性上，尋求本源的純正的民族認(rèn)同，訴諸以情感為紐帶的血緣、地緣、宗教的認(rèn)同，將文化、生活方式看作決定民族的本質(zhì)性因素，看作一種統(tǒng)一力量的表達(dá)，同時又將這種表達(dá)稱之為“文化民族的靈魂或精神”，也是帝國主義式地發(fā)出它特有的“浮士德動力”。歷史法學(xué)派接受了文化統(tǒng)一體的思想。即自18世紀(jì)晚期以來，人們在對希臘文化的研究中，建立了一種“文化統(tǒng)一體”思想。[105]日爾曼法學(xué)派可以說是這種思想的典型代表。歷史法學(xué)派產(chǎn)生的原因也一定程度上是因為拿破侖的侵略戰(zhàn)爭激發(fā)起的愛國熱情，在德國知識份子中間形成了一種新的思想傾向，即對自己民族、人民和種族的興趣。[106]當(dāng)時的普魯士每一個政黨都有自己的歷史學(xué)家。歷史學(xué)家甚至對于政治起了很大的決定作用。

　　實際上，當(dāng)時歷史法學(xué)派與日爾曼法學(xué)派在政治目標(biāo)上并沒有任何實質(zhì)性的差異。薩維尼與蒂堡的目的都在于促進(jìn)德國統(tǒng)一，只是在如何實現(xiàn)這一目標(biāo)產(chǎn)生了差異。薩維尼強調(diào)統(tǒng)一諧合、循序漸進(jìn)的法理，因而偏愛1794年的普魯士邦法和奧地利民法典，強烈否定法國民法典。蒂堡則強調(diào)在當(dāng)時就制定一部統(tǒng)一的民法典，而薩維尼只是更謹(jǐn)慎一些，但是并不反對制定民法典。

　　但是細(xì)致地看，羅馬法學(xué)派和日爾曼法學(xué)派的民族主義路徑的差別還是很大的。對于羅馬法學(xué)派而言，它走的實際上是克服歷史主義或者說反歷史主義的道路，即致力于抽空羅馬法中的經(jīng)驗因素，概括出其抽象內(nèi)容來。在這種概括之后，民族性的內(nèi)容實際上被發(fā)展成為真正的“萬民法”，以此來從法律的角度整合民族國家。因此，歷史法學(xué)派從羅馬法中概括出“法律行為”這一概念就理所當(dāng)然了。在當(dāng)時，歷史學(xué)派的法學(xué)家在對羅馬法的梳理中還發(fā)現(xiàn)了物權(quán)行為，這些素材足以構(gòu)成一個法律行為的理論體系。這典型地體現(xiàn)在胡果的一些關(guān)于法律基礎(chǔ)與取得形式（titulus und modus adquirendi）文章中，尤其是1709年的“對拉特。赫普納先生注釋集中的幾個普遍性問題的勘正（Berichtigung einiger gewoejnlichen Vorstellungsarten im Herrn GTRATH Hoepfners Commentar ）”。此外還有1789年出版的有關(guān)當(dāng)代羅馬法的教科書，以及1812年發(fā)表的“詳論（合法）法律基礎(chǔ)與取得形式理論”（vollstaendigen Darstellung der Lehre und von （justus）titulus und dem s.g.modus adquirendi）。而日爾曼法學(xué)派的目的在于為本民族的過去招魂，發(fā)掘過去的符號資源，并重構(gòu)一套為現(xiàn)實所需要的符號資源。它走的是歷史主義的道路，致力于從日爾曼的習(xí)慣中發(fā)現(xiàn)本民族的規(guī)則和原理。但是日爾曼法中的精神最后還是沒有上升為德國民法典的具體內(nèi)容，這或許是由羅馬法與日爾曼法的不同特點決定的。而且，另外一個重要的原因是，正如艾倫。沃森指出，在法典化之前，民法傳統(tǒng)的一個鮮明特征是，無論是司法判決還是學(xué)術(shù)著述，都具有國際性。[107]這源于羅馬法作為“商品世界基本法”（恩格斯語）的特性，也源于羅馬法在歐洲一以貫之的連續(xù)性。當(dāng)時兩派在很多問題上都形成了不同的見解，比如對在法人的性質(zhì)問題上，薩維尼提出了法人擬制說，而基爾克則提出了法人實在說。這與羅馬法和日爾曼法的精神氣質(zhì)有密切關(guān)聯(lián)。[108]羅馬法最終全勝，羅馬法中已經(jīng)比較成熟的各類法律行為也因而得以被作為一個整體“法律行為”出現(xiàn)，奠定了私法調(diào)控方法的基礎(chǔ)方法。

　　艾倫。沃森曾指出，德國民法典的抽象性概念體系極大地影響了其傳播。

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