論法律概念

論法律概念 　　概念是人們認知事物、接近對象的門徑，所以，在首章提出法律概念問題，并不是對該問題的老生常談，而是純粹法理學必須首先要面對的問題。因為對于法律概念的不同解說，在很大程度上決定著所要建立的法律學科的大體面目。如站在“自然法”視角來解釋法律概念，即對法律給出一個理想性、價值性和應然性的期待，那樣，法理學就去倫理學不遠；再如站在法律對人們實際上所產(chǎn)生的調(diào)整效果-“行動中的法”這一視角解釋法律概念，所給于人們的則是一種現(xiàn)實性、功利性和實然性的期待，從而法理學更接近于社會學，它們最終所導致的，有可能是用倫理學或社會學來消蝕法理學，從而使法理學喪失本來應有的“主權”邊界。這恐怕就是哈特以《法律的概念》來命名其最重要的法學著作的原因。那么，法律概念是什么？我們認為，它既涉及法律的宏觀存在，也涉及法律的要素，即對法律概念可以從如上兩個視角進入分析。另外，法律概念還涉及與相關概念的比較問題。

　　第一節(jié)宏觀存在視角的法律概念

　　一、作為存在的、可被實證的法律

　　法律究竟是什么？這是中外法學界從未停止過爭論、然而直到如今，又莫衷一是的問題。在宗教主治的世界和一些具有強烈宗教情懷的法學家那里，法律是神靈（上帝、真主、佛陀等）的作品，因之，我們只有透過對神靈的信仰才能窺知法律的來龍去脈。甚至國家的世俗法也要無條件地受神靈降示的節(jié)制。神靈的安排是一切世俗法律得以成立的價值宗旨和基本原則。即使在當今世界，這不但是一種理論說教，而且還具有實踐效力。這在當今一些篤信伊斯蘭教的國家不難發(fā)現(xiàn)。然而，如果要用實證的立場來看待這一觀點，則我們所能夠?qū)嵶C的，只是那些號稱神靈的“存在”所“安排”的規(guī)范本身，至于神靈們本身是什么，在純粹法理學上既不能被實證，也就不能作為其分析的對象。

　　還有，把法律看成是某種自然正義。法律既是正義的產(chǎn)物，又是正義的結果。只有正義才為實在法提供了合法性根據(jù)，即正義是衡量實在法合法性的價值基礎。但正義是什么？這恐怕是比法律更容易引起爭議的一個問題。拋開價值理想，僅就歷史實踐中像走馬燈似的政權更迭而言，沒有一個政權能夠公開聲稱自己所代表的是邪惡，“表天地之心，達人民之意”總是其不愿片刻放棄的口頭禪。即使希特勒、墨索里尼和東條英機式的殘暴統(tǒng)治，也打著“正義”的堂皇旗號。雖然，我們不否定“公道自在人心”的基本正義準則，但實踐中的正義以及關于正義的學理主張從來是“一人則一義，十人則十義”，因此，人們盡管可以對法律確定一條或數(shù)條正義的價值標準，但實證的法律永遠只是具體的規(guī)則，它既不因正義而有效，也不因非正義而無效。這樣講，絕不是否定法律的正義價值追求，然而，當正義自身還是一個言人人殊的問題時，我們?nèi)绾文芤灾�得出確定的（哪怕是相對的）法律含義呢？

　　再有，就是把法律看成人們在日常生活中能夠?qū)崿F(xiàn)的、具有日用價值的準則。只要人們在實踐中能夠締造秩序的規(guī)范，不論其是否經(jīng)過正當程序的準允，都應被看作法律之列。法社會學者、法人類學者和法文化學者大都秉持這一立場。特別是具有明顯“后現(xiàn)代”傾向的一些法學流派，如現(xiàn)實主義法學、法律故事學、激進女權主義法學和批判種族主義法學等。這樣，法律就可以什么都是，什么都不是。雖然，他們的探討，給了我們在多元視野中、特別是在人們?nèi)粘Ｉ�活中觀察法律的全新立場，然而，他們對傳統(tǒng)法律理論的輕率批判和否定，也使得人們明顯感到其解構有余，而建設不足。更重要的是他們站在各自的感覺和立場上把法律解說得像一條百衲衣，雖然花里胡哨，但又不明所以，從而使人們失去對法律的基本信心和信念。顯然，從人們的日常生活視角觀察法律，其出發(fā)點是值得令人稱道的，然而，其結局總令人擔憂-“播下的是龍種，收獲的卻是跳蚤�！�

　　當然，我們最為熟悉的，莫過于在社會存在的現(xiàn)實的經(jīng)濟關系、政治關系中去解讀法律。毫無疑問，這是通達法律本質(zhì)、尋求法律概念的必要途徑，然而，畢竟經(jīng)濟—社會關系中的法的規(guī)定性（法的需求）并不是法律本身，要使這種規(guī)定性變成法律，還需要通過必要的經(jīng)驗積累與合理的程序過濾。但長期以來，我們大有以經(jīng)濟—社會關系中法律的規(guī)定性代替法律本身的傾向，從而法理學的本來對象就像受虐的棄兒，自家孩兒無人看管，而法理學自身卻不當?shù)仃J入別家的田莊，面對他人的孩子說三道四。這不能不令人遺憾。對此，近些年來我國法學界已有所反思，但基于法律規(guī)范的理論建樹卻并不能令人滿意。

　　檢討了如上關于法律的不同觀點，都有一個共同的特點，就是他們都站在法律之外觀察法律，用我們熟悉的觀點說，是用“外部觀點”來品讀法律。也許這有可能收到站在廬山外面看廬山的效果，但它們往往欠缺站在“內(nèi)部觀點”分析法律時的深度。那么，在內(nèi)部觀點上的法律是什么？在此，我們只能簡要地說明兩點：其一，它是以正式規(guī)范的形式存在的，因此，我們可以不用任何價值設證和道德假說來苦思冥想，我們只要通過眼睛觀察、通過行動體驗就可以得知它的存在。在此意義上講，法律就是一種存在的規(guī)范，它所強調(diào)的是實然的存在事實，而不是應然的法律理想。正因如此，其二，法律是可被人們實證的。不論是法律之價值的實證、社會的實證，最終都要依附于規(guī)范的實證。在純粹法理學視野中，法律的可實證就是指可被規(guī)范實證，而不是價值實證或者社會實證。這正是因為后兩者總要依附于前者之故。只有和法律規(guī)范相結合的價值實證和社會實證，才具有法學的意義，否則，它要么是哲學，要么是社會學，而不是法學�？梢�，能被裝置入規(guī)范實證的框架，乃是從純粹法理學視角觀察的法律存在的基本品格。

　　二、宏觀存在視角的法律概念

　　法律乃是基于人類的關系性存在和社會的規(guī)范性構造而產(chǎn)生的具有命令效力的調(diào)整主體行為的規(guī)范符號體系。這是我們對宏觀存在視角的法律之基本界定。這一概念既說明了法律存在的本質(zhì)和基礎、也表達了法律對社會產(chǎn)生作用的原因，還解釋了法律的外在表現(xiàn)形式。

　　第一、人的關系性存在和社會的規(guī)范性構造-法律存在的本質(zhì)和基礎。幾乎一切社會現(xiàn)象，都可以在人與社會的存在本質(zhì)中得到解釋，法律也不例外（當然，這絕不是說對人與社會關系的本質(zhì)性了解，能夠替代對法律的本質(zhì)性了解）�；蛟S，由于解釋者所持有的立場和觀念的差異，對人與社會的存在本質(zhì)具有并不相同的解釋結果。但站在純粹法理學的立場上，人以及社會的存在有兩點是基本的，即人類是關系性的存在和社會以規(guī)范性而構造。

　　先來看前者，即人類是關系性的存在。這是一個關于人類存在本質(zhì)的問題。在人類學術史上，人是什么？不同的學者具有完全不同的回答。我們最熟悉的莫過于“人是政治的動物”（亞里士多德）、人是“性本善”的動物（孟軻）、人是“性本惡”的動物（荀況）、人是“好利惡害”的動物（韓非）、“人是社會關系的總和”（馬克思）、“人是符號的動物”（卡西爾）等。但在這里，從可以實證的立場上，我們要進一步申論的是：人是關系性存在的動物。這一判斷包含兩方面的內(nèi)容：

　　其一，它充分肯定了人的個體主體性。關系性的存在只有在充分肯定了人的個體主體性的時候才可能是一種自然的和自覺的過程，否則，關系性存在就是人為的刻意造作，而非自然的邏輯演進。不但如此，為了保障這種人類關系性存在的有效性，人們還需要創(chuàng)造足以使個體主體化的規(guī)范條件，其中條件之一就是法律權利（以及實在化的人權）。可以認為，法律權利就是為了保障人們在交往的關系性存在中個體之主體性而創(chuàng)制的法律規(guī)范。

　　其二，它表明了人類關系性存在的必然性。就人類作為“類”的整體性而言，個體主體性只反映了人類存在本質(zhì)的一個方面，個體主體性只有被置于人類交往的關系性中時才能真正得以彰顯。法國法學家狄驥曾在社會學家杜爾克姆和政治活動家布爾茹論述的基礎上，以“社會連帶關系”來總結現(xiàn)代人類存在的特征。認為由人們交往而形成的社會本來就意味著人們之間的一種連帶關系（其實在古代社會已經(jīng)如此）。人類的關系性存在所講的就是這種社會連帶關系的存在。不過這絕不是說要以關系性存在來淹沒人的個體主體性，相反，是要在這種關系中實現(xiàn)每個人的社會主體性。倘若人的關系性存在不能更進一步強化個體的主體地位，則只能表明這種關系性存在的非法性�？梢哉f，以個體主體性為前提并張揚個體主體性，永遠是人之關系性存在的主題。為了確保人類的關系性存在，人類便在法律上創(chuàng)造了普遍義務性規(guī)范，使得人的關系性存在本身，從而個體之主體性有所保障。

　　正因為如上原因，法律源出于人的關系性存在。即人類自身的存在本質(zhì)決定了法律在人類社會的產(chǎn)生。所以，對人類而言，法律不是任何外加的事物，而是人類需求的結果。

　　人的關系性存在意味著人類必須組成社會。只有結成社會，才使關系性存在具有穩(wěn)定性，即才能在實踐中真正凸顯人的關系性存在。因此，可以這樣說：人的關系性存在與社會具有一定程度的互換性。之所以強調(diào)“具有一定程度”，是因為有些社會組織源自于有權者赤裸裸的強制，即它不是在個體主體性基礎上人們自主交往的邏輯結果，而是在個體喪失主體性的情形下強者壓制的偶然事實。盡管如此，一個強制性地存在的社會還是要勝于沒有任何強制性的放任自流（所謂無政府主義），這不僅因為在理論上講放任自流意味著人人自危，而且人類實踐一再證明它給人類帶來的毀滅性災難�？梢姡�社會是人類關系性存在之必須。

　　一般認為，人類社會是由相關的經(jīng)濟要素、政治要素和文化要素結構和構造的。它們共同組成社會構造的“三大板塊”。我們認為，上述三大板塊只是社會構造的“硬件”要素，要使它們有機地，而不是機械地構造成具有“彈性結構”的社會，必須引進一種“軟件”要素。那么，這一要素是什么？也許有人會說是人們的社會意識和社會向心，其實這只是文化因素的社會心理表現(xiàn)，它自身之歸屬于社會構造的文化要素中，難以作為“軟件”而把政治、經(jīng)濟和文化諸要素串聯(lián)起來。這一任務，只能由取自三者之中、凌駕于三者之上，但又對三者具有貫通和穿透能力的規(guī)范（法律）來充任。社會只能是規(guī)范地構造的。

　　那么，社會通過什么規(guī)范來構造？提出這一問題，是因為社會中的規(guī)范是多元的，舉其要者至少法律、道德和宗教三者應被納入。就整個人類社會構造的歷史事實來說，也正是這三者，共同起著社會構造之規(guī)范要素的功能。不過，在這三者中，法律作為社會構造的規(guī)范要素，又具有典型性和根本性。為什么這樣說呢？

　　一方面，就歷史事實看，宗教和道德只有借助于法律才能真正有力量。雖然，宗教強調(diào)信仰，道德推崇自律，從而在表面上看它們都反對過分的外部強制力量進入。但是，人類歷史上的宗教從來是“牧師”和“劊子手”兩者的職能互用，甚至后者的作用每每超越前者。正因為如此，宗教世界事實上乃是通過把自治和強制結合起來的宗教法律（在政教合一時它又往往變成宗教的國家法律）來實現(xiàn)其統(tǒng)治的。至于道德（這里專門指那種具有圣人示范性的道德，而不是“中民”的道德-公共道德），當一個社會拿出它來作為（通過宣傳引導甚至強制）普通人行為的示范時，本身已經(jīng)喪失了自律的意蘊，而變成了他律的規(guī)則，我們毋寧說它更像是一種“道德法”。正因為如此，隨著以商業(yè)貿(mào)易為主要特征的資本主義生產(chǎn)方式的發(fā)展，宗教和道德都自發(fā)地讓位于法律，所以，在當今世界，雖然它們?nèi)匀话l(fā)揮著巨大的作用，但和法律的規(guī)范調(diào)整相比較，只是“小巫”之于“大巫”的關系。特別是當人類將宗教關系、公共道德關系、甚至國際交往關系悉數(shù)納入法律調(diào)整之麾下時，法律在調(diào)整社會構造和人際交往中的主導性則昭然若揭。

　　另一方面，法律在社會構造中相對于宗教和道德的這種優(yōu)勢，是與其自身之自律和他律相結合的調(diào)整特征分不開的。人們經(jīng)常說，法律是一種他律措施，其實，這只說對了法律調(diào)整的一半。在法律調(diào)整中，整個權利規(guī)范都是通過主體的自治行為來實現(xiàn)的，即使義務規(guī)范，也并非完全按照他律的要求來安排，而是按照自律與他律相結合的方式來構建。所謂守法意識和行為就是指主體在法律義務面前的自律意識和行為。正是法律將自律和他律有機地結合在一起，才克服了宗教調(diào)整和道德調(diào)整期望通過純粹的自律以實現(xiàn)社會秩序的缺陷，使法律更加符合人類需要的多樣性，也使法律在構造人類社會時能夠發(fā)揮其更大的作用。因此，以法律作為社會構造的規(guī)范龍頭就自不待言。

　　既然社會是規(guī)范地構造的，而法律是構造社會的最主要的規(guī)范，那么，說法律是社會構造的規(guī)范要素也就八九不離十。因此，法律不但產(chǎn)生于人本質(zhì)的關系性生存，而且也產(chǎn)生于社會（人類有組織的生活方式）的規(guī)范性構造。法律的本質(zhì)，就應當在人的關系性存在和社會的規(guī)范性構造中去尋取。它們構成了法律存在的合法性基礎。

　　第二、法律的命令屬性-法律對社會產(chǎn)生作用的原因。法律就是命令，這至少是自從霍布斯以來就不斷被發(fā)揚的觀念，也是被人們不斷地置于道德立場而拷問的觀念。但不論如何，站在實證的立場我們所見到的法律沒有不存在命令屬性者。不過，我們在理解法律的命令屬性時，需要結合前述法律存在的合法性基礎來考量，否則，所謂命令有可能被人們誤解：即去掉法律成立時的協(xié)商性、交涉性前提，而把法律的命令當做遠離道德、甚至背離道德的事實。同時，法律的命令屬性也不僅僅是強者對弱者的命令、有權者對無權者的命令，我們毋寧將這種命令置于人之關系性存在的互約機制中來考察。

　　首先，法律作為命令是通過社會組織的“科層制”關系來體現(xiàn)的。在此，上位者和下位者之間的基本關系是在法律規(guī)制下的命令和服從的關系。所謂法律的強制性保障，除了“武器的批判”之外，就是這種已經(jīng)被精雕細刻地置入社會組織系統(tǒng)中的、具有從上位到下位之間命令和服從之必然性的科層關系。顯然，這是一種垂直性的命令關系。我們經(jīng)常所講的法律是一種命令，往往就以此種命令為基本的經(jīng)驗根據(jù)。

　　其次，法律作為命令也通過“平權主體”間的命令制約結構來表現(xiàn)。平權主體之間的關系，我們一般地用“權利—義務”關系來表達。事實上，在這一關系中，權利主體對義務主體永遠是命令者和支配者。當然，由于權利主體和義務主體在具體的關系結構中，總是相互交替的，從而命令和支配關系也復雜地表現(xiàn)為相互性。但這種相互性并不意味著法律之命令效力在該關系主體間的消除或抵消，相反，它只是在更進一步地表明法律作為命令的普遍性。

　　再次，法律作為命令，在“科層制”關系中，也存在一種倒制約關系。用中國古人的觀念說，就是“民為水，君為舟，水可載舟，亦可覆舟�！彼�謂倒制約關系，就是在“科層制”關系中的下位對上位的制約關系和命令關系。特別是在民主時代以來，這種關系越來越受到重視。顯然，這是一種人為設計的具有“犯上作亂”特征的制度。正是它的存在，可以有效克服“科層制”蘊含的僵化，使得管理關系變得有活力和有效率。即便在古代法制中，我們也能依稀可見相關規(guī)定，例如中國古代的諫議制度、早朝制度等皆是。通過這種下位對上位的制約（弱的命令），法律作為命令體系就顯得更為完善與合理。

　　最后，法律作為命令，來自于法律自身的規(guī)范特征。上述三種命令關系都是在法律的規(guī)范下才存在的。拋開法律的規(guī)范，那么，命令便是無效的。問題是：法律規(guī)范下之命令的有效性來自何處？它既來自法律的公理性（即前述法律建立的合法基礎），也來自法律的暴力性，即法律提供了一種建立在公理性（合法性）基礎上的暴力。正是它們的存在，不但使法律是一種命令體系，而且法律就是通過命令來實現(xiàn)其應有之效力的。

　　第三、法律是一種調(diào)整主體行為的規(guī)范符號體系-法律的外在表現(xiàn)形式。法律是一種符號，它是和人們交往行為相關的符號。也許人們會運用卡西爾的主張說：既然人是“符號的動物”，那么，人類所創(chuàng)造的一切，甚至人類行為本身，都是符號的呈現(xiàn)。那么，法律作為符號，與人類所創(chuàng)造的其他符號相比較有何不同特點？誠然，人類生活在一個符號的世界中，舉凡語言、文字、繪畫、音樂、藝術以及建筑等等，都是人類交往中所創(chuàng)造的符號，法律僅僅是人類創(chuàng)造的符號系統(tǒng)中之一種。但是，法律符號不同于其他符號。

　　首先，法律符號是一種符號的符號，即法律符號總是要借助人類所創(chuàng)造的其他符號形式來表達。例如語言、文字以及它們運用的邏輯、語法、修辭規(guī)則等等。自從人類社會進入文明時代以來，法律一般通過文字符號來表達。這不論在法典式成文法國家，還是判例法國家，都是如此。這樣，文字符號的特征便會十分自然地影響到法律符號。法律符號的這一特征，使得它是從其他符號派生出來的符號系統(tǒng)。它依賴于其他符號，但不依附于其他符號。

　　其次，法律符號是一種強制性規(guī)范符號。所有符號，都具有規(guī)范性。因為符號就是對所指稱的事物的規(guī)范表達。如“樹”這一漢字符號，在漢語世界中所表達的就是所有實存的樹林。如果一個咿呀學語的孩童指著動物說“樹”、或者指著樹說“動物”時，大人總是要出來糾正，因為該孩童未遵循相關符號的規(guī)范意旨。并且一切具有規(guī)范性的事物同時也具有強制性，因此，強制性可以作為規(guī)范性的別名。與其他符號相比，法律作為符號的強制性和規(guī)范性，雖然并不排斥、反而還倡導通過主體的內(nèi)化而實現(xiàn)，不過倘若一旦無法用此種方式實現(xiàn)，就需借助外部強制力量來實現(xiàn)，而其他符號的規(guī)范性主要通過主體的心理內(nèi)化而實現(xiàn)。

　　第四，法律符號以調(diào)整主體行為為使命。如果把符號世界大體上分為認知符號和行為符號的話（前者以方便地教人認知對象、獲取知識為使命；后者則以導人方便地行動、獲取利益為目的），那么，毫無疑問，法律符號屬于行動符號之列。當然，這絕不是說法律符號沒有認知意義，因為法律符號自身就是人類創(chuàng)造的知識，同時，人們按照法律符號的指示所展開的行動，本來就以意識進入該符號-對該符號的認知為前提。盡管如此，和其他符號相比，法律符號的基本特征和功用還在于調(diào)整主體的行為。

　　在法律概念中說明法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范性符號，比純粹說其是符號具有明顯的優(yōu)越性。按照后一思路，則可能導致“概念法學”的覆轍：法律是確定的不容解釋夾雜其中的存在，法律對任何解釋它的行為都要緊閉大門，要嚴防解釋者的闖入，從而把實在法的確定性推向極端。但如果按照后一思路，在面對實在法時，我們就可以充分引入解釋機制，因為任何符號都既是人類解釋的工具，也是人類解釋的對象。這樣，我們在純粹法理學中，就既能克服“概念法學”的缺欠，也能夠真正圍繞著司法中心主義的思路而展開法理論證。

　　第二節(jié)作為法律要素的法律概念

　　一、法律的構成要素

　　從法律的宏觀存在對法律概念的界定，使我們大體上平面性地獲知了法律的內(nèi)涵。這就意味著：如果要對法律概念作立體性的理解和界定，還需要進入到法律的內(nèi)部構造中去。法律不但是一套符號體系，而且還是由符號所構建的結構體系。這一結構體系，由一些最基本的要素所構成。法律的構成要素，就是構成法律結構的基本的、不可或缺的材料。它應貫穿于或者表現(xiàn)在任何一種法律文本當中。法律文本如果缺少了這些要素，就可以視為殘缺的文本，同時也會是在實踐效力上有爭議的文本。

　　通過前面的論述我們已經(jīng)知道，法律作為“符號的符號”，乃是以文字或言語符號為其基本材料的，那么，這是否意味著文字、言語等就是法律的構成要素？回答是否定的。因為文字、言語等在任何一種文字或言語文本中都是基本的材料。如果以之作為法律結構的基本材料，那么法律文本與文學藝術作品等在基本材料上就沒有什么區(qū)別。所以，作為構成法律結構的材料，顯然不是指法律得以建立的文字、言語等符號基礎。那么它是指什么呢？

　　正如一篇說理文必須有論點、論據(jù)和結論組成，一篇記敘文必須有時間、地點、人物和故事情節(jié)構成一樣，一件法律文本也要有類似的構成要素。在各家法學的長期發(fā)展中，關于法律的構成要素都多有研究。如在被號稱分析實證主義法學之創(chuàng)始人的奧斯丁那里，法律至少有三個要素，即命令、義務和制裁，在法律這一術語中，它們之間“是不可分割的相互聯(lián)系的術語”，這被人們稱之為法律的“命令模式論”。在其后繼者、修正者和反叛者哈特那里，與命令模式論相對，提出了“規(guī)則模式論”，強調(diào)法律的要素就是“第一性規(guī)則”（設定義務）和“第二性規(guī)則”（授予權利或權力）。在第二性規(guī)則那里，則又被分解出承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。要理解法律，就必須注重在法律要素中第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結合。而社會法學派的集大成者龐德則認為：“……法律是由律令、技術和理想構成的：一批權威性的律令，并根據(jù)權威性的傳統(tǒng)理想或以它為背景，以權威性的技術對其加以發(fā)展和適用。”于是，在龐氏那里，律令、技術和理想就構成了法律的三大要素。而被許多學者歸屬為“新自然法學”的德沃金則把規(guī)則、原則和政策作為法律構成的三要素。由此可見，法律的構成要素問題受到了諸法學流派的共同關注，它表明，在法學研究中，法律的要素問題是深化對法律之理解時不能繞過的。

　　我國法學界通過吸收和消化國外法學已有的研究成果，傾向于把法的構成要素分為概念、原則和規(guī)則三個方面。對此，我們表示贊同。嚴格說起來，這是一個具有明顯分析實證主義法學觀念的界定，因為該界定的基本參照，就是國家的實在法。

　　這樣，我們就大體上明白了：在宏觀的法律概念之外，還存在一個與法律要素相關聯(lián)的法律概念。這兩個概念名同實異，同時即使在法科學生那里，也容易引起混淆。因此，在弄清了宏觀意義的法律概念之后，再回歸頭來觀察微觀意義的、作為法律構成要素的法律概念，可能更容易在比較中理

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