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論法律調(diào)整
論法律調(diào)整 如果說,法律效力是法律對主體交往發(fā)生關聯(lián)的內(nèi)在機制的話,那么,它的具體作用過程卻是借用法律調(diào)整這個詞而表達的內(nèi)在機制所完成的。我們知道,在文字主宰的時代,法律只是某種文字符號的排列組合。因此,它是機械的、死的規(guī)則,那么,這種機械的、死的規(guī)則何以對處于活動的、社會交往當中的人能夠起到規(guī)范作用?這就既需要法律能夠做到名(法律)實(社會事實、與社會相關的自然事實等)關系的對應和相符,也需要法律作為一種技術(shù)手段,實現(xiàn)對主體交往關系的系統(tǒng)調(diào)整。那么,如何界定法律調(diào)整,如何理解法律調(diào)整與不同法律規(guī)范之間的關系?就是純粹法理學的重要使命。
一、法律調(diào)整的內(nèi)涵
什么是法律調(diào)整?對此,學界有不同看法。我們可以在此引出三位學者關于法律調(diào)整的定義:其一認為:“法律調(diào)整,是按經(jīng)濟基礎的要求、按照某一社會制度的社會需要,為了調(diào)整、保護、發(fā)展社會關系,運用一系列法律手段(法律規(guī)范、法律關系、個別性規(guī)定等)對社會關系所施加的有成效的、規(guī)范性、組織性作用!逼涠J為:“所謂法律調(diào)整,是統(tǒng)治階級通過國家所規(guī)定的社會關系參加者的一般行為模式以及實現(xiàn)該模式的各種法律手段,通過賦予社會關系參加者以一定權(quán)利并使其承擔相應法律義務的方式,來調(diào)節(jié)社會關系參加者的行為,進而調(diào)整社會關系的活動。”其三是:“法律調(diào)整就是通過調(diào)整個人與社會的關系,賦予社會主體以一定的權(quán)利并使其承擔相應法律義務的方式,進而達到調(diào)整社會關系的目的。換言之,所謂法律調(diào)整,乃是由國家所決定的某種社會關系的參加者的一般行為模式,以及實現(xiàn)該模式的各種必要的法律手段!睂τ谶@些觀點,我們曾經(jīng)提出了專門的批評意見,并在此基礎上提出了自己關于法律調(diào)整的看法,即“所謂法律調(diào)整,是指法律規(guī)則作為全人類或特定社群的最高的和至上的準則,自發(fā)地或強制地作用于社會關系及與社會主體密不可分的人與自然間的關系的活動過程。”
由于該定義是站在社會法學立場上講法律調(diào)整,因此,不免與純粹法學之宗旨相悖。那么,站在純粹法學立場上又如何理解法律調(diào)整呢?我們還是以為,倘若剔除前述定義及論述中社會法學的內(nèi)容,而將法律規(guī)則嚴格限定于國家法以及國際法范圍之內(nèi),那么,這一定義的在純粹法學上的適用性仍無可疑義。所以,在純粹法學中,所謂法律調(diào)整是指國家或者經(jīng)過國家認可的法律規(guī)范,在主體法律意識或者國家強制力量的保障下,自發(fā)地或者強制地作用于主體間、以及主體與客體間交往關系的過程。通過此定義,我們大體上可以從如下諸方面更為系統(tǒng)、全面地理解法律調(diào)整的含義。
首先,在純粹法學的視域中,法律調(diào)整的主體是國家法律。這一界定,也許與我們所熟悉的法律主體概念相沖突。在法律關系理論中,其主體是法律權(quán)利的享有者和法律義務的承擔者。在理解法律調(diào)整的主體問題時,人們也就自覺不自覺地將這一主體概念套用于法律調(diào)整的主體之中。我們知道,作為一個哲學概念的主體概念主要是自笛卡爾以來被廣泛使用的。的確,它的運用主要是通過對主、客兩分問題的解決,以一方面強調(diào)科學理性的價值,另一方面,也對于人文精神以關注。然而,對主、客關系分離和對立的過度強調(diào),業(yè)已帶來了人類與對象關系的嚴重緊張。其實,人與對象之間是一個互動過程,這一結(jié)論照樣可以適用于人和其自身所創(chuàng)造的對象之間。法律既是人類需要的規(guī)范化,也是人類之交往關系規(guī)定性的外在化。表面看來,人永遠是法律的創(chuàng)造者,但一當我們把法律之規(guī)范和人類交往關系之內(nèi)在規(guī)定性聯(lián)系在一起的時候,便不難發(fā)現(xiàn)法律是人類交往行為的基本規(guī)則根據(jù)。法律自身既是人之主體屬性的表達,同時,也是任何主體必須服從的人們信仰的對象,這時,法律這種作為人造客體存在的事物在對人的調(diào)整和規(guī)范中就實現(xiàn)了所謂“客體主體化”。
法律作為法律調(diào)整的主體,也許會被誤解為鼓吹“法律萬能”,或被誤解為對人的能動性的否定。確實,如果從法律運作的事實出發(fā),法律只是一套機械的、有時還是僵化的規(guī)則,特別是從文字創(chuàng)生以來用文字所表達的法律,這種特征更為明顯。所以,孟子所強調(diào)的“徒法不能以自行,徒善不足以為政”也就恰當?shù)卣f明了法律的地位;同樣,社會法學和現(xiàn)實主義法學者關于“書本上的法”和“行動中的法”的區(qū)分,關于法律“就是法院判決”的結(jié)論等等,都在一定程度上說明了以文字作為載體的制定法效力的有限性。然而,這絕不意味著,任何一位公民也罷,或者任何一位法官也罷,他的行為或者他的判決就是法律。我們之所以在法律上肯定一個人的行為或者一份法院的判決書,正因為他們都遵循了白紙黑字的法律。即使在法律規(guī)定有漏洞或者它模糊不明的情況下,法院通過判決對法律所做的漏洞補充、法律解釋等都是以尊重法律的存在為前提的。俗云:“皮之不存,毛將焉附?”當人們普遍視白紙黑字的法律為可有可無,而將人們的行為本身當做法律來看待時,法律之存在還有什么必要?那豈不是說`,人們的行為就是法律,國家耗時費力制定法律,只是多此一舉?
因此,說法律的作用是有限的,完全可以被理解,但如果因過度強調(diào)它的有限而將法律的作用解構(gòu)得“體無完膚”,其實是對人類法律和法律史的另一種虛無態(tài)度?梢哉f,只要人類之間存在著必不可少的交往,就必然會存在相關交往的規(guī)則,所以,法律乃是因為交往著的主體而存在的,而不僅僅是某些好事者的人為安排。只有站在這一立場上,人類服從法律,接受法律調(diào)整的根據(jù)才顯得更為充分,以法律調(diào)整和構(gòu)造秩序的合法性才得以真正成立。
其次,法律調(diào)整的對象,是主體之間、或者主體與客體之間交往而形成的社會關系或者自然關系。法律以社會關系為調(diào)整對象,這是人們大體可以接受的結(jié)論,但關于什么是社會關系,人們并未有完全一致的見解。通常認為,社會關系只能是主體之間的關系。但事實上,人類的交往既有圍繞著人與人而展開的,也有圍繞著人與對象而進行的。在前種情形下,人與人的關系是直接的,其中介環(huán)節(jié)僅僅是人與人之間的利益本身。在后種情形下,盡管仍然存在著人與人的關系,但人們之間的關系在這里反倒退居其次,而人與對象的關系則走向前臺。因此,大體上有兩種社會關系,其一是人與人之間直接交往而形成的社會關系,其二是人因與對象交往而以對象為中介所形成的社會關系。這兩種社會關系,都在法律調(diào)整的視域之內(nèi)。那么,除了社會關系之外,法律還調(diào)整自然關系嗎?這要區(qū)別對待:
其實所謂自然關系大體有兩種,一種是純粹自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系,如月球的圓缺、時令的寒暑、天氣的陰晴等等純粹自然現(xiàn)象,再偉大的人類制定法律在它們面前也無能為力,它們運行的邏輯,大體上可以用古典自然法學意義上的自然法來理解,也可以用科學意義上的規(guī)律來理解。人類法律面對它們只能是望洋興嘆,毫無作為。
另一種自然關系則發(fā)生在人與自然對象之間,即人作為對象世界的一個存在環(huán)節(jié),作為自然生態(tài)鏈上的一個鏈條,人與對象的關系可以被法律調(diào)整。例如,盡管法律不能調(diào)整月球的圓缺,但法律可以規(guī)定人類要因應月球圓缺的規(guī)定性而活動;同樣,盡管法律不能直接調(diào)整時令的寒暑變化,但它可以規(guī)定人類要因應時令的寒暑變化安排其活動。這些內(nèi)容規(guī)定,在實質(zhì)上所反映的是人作為世界的一個環(huán)節(jié),與對象在自然層面的關系。這也表明了只要和人作為自然動物相關而達成的人與對象世界的關系,都在法律的調(diào)整之列。
面對自然對象世界,法律對人類整體性行為的限制,恰恰表明了人與對象的關系內(nèi)涵。今天,生態(tài)主義的法律理念越來越受人們關注,人們不再將人作為獨霸世界的唯一主體,和人相對的對象世界照樣應當擁有權(quán)利。于是,人與對象關系的法律調(diào)整,在事實上便不再是傳統(tǒng)的社會關系,不再是人如何為分配對象而界定“群己權(quán)界”,而是人與對象之間如何和諧相處的“權(quán)界”分配。從而使法律進入人與對象之間的關系中,使得法律進入人與對象相互適應的、良性互動的“自然關系”中。
最后,法律調(diào)整的內(nèi)在動力,在于人們的法律意識;其外在動力,在于國家根據(jù)法律所設定的強制力量。作為規(guī)范的法律如何能變成人們行動的規(guī)則?長期以來,我們在法理上過分關注通過國家強制力量來保障法律調(diào)整的實現(xiàn)。且不說這種觀念在道義價值上所存在的諸多問題,單就其實現(xiàn)的現(xiàn)實性上也問題多多,因為任何規(guī)則只有內(nèi)化進人們的意識觀念結(jié)構(gòu)中,才能成為人們自覺行為的指南。盡管強制可以在一定程度上保障法律由規(guī)范狀態(tài)進入到人們的現(xiàn)實生活中,但僅僅靠國家強制落實的法律永遠外在于人們的心靈結(jié)構(gòu),不可能既經(jīng)濟又有效地帶給人們秩序。因為任何強制都需要一種專門力量的存在,而這種專門力量恰恰并不從事社會的物質(zhì)生產(chǎn),反之,還需要生產(chǎn)物質(zhì)財富的人們供養(yǎng)之。所以,在技術(shù)成本上,過度依賴于國家強制力量來保障法律的落實,終究以昂貴成本為代價。
因此,設法選擇一種既能夠節(jié)約成本,又能夠更好地發(fā)揮調(diào)整社會關系職能、實現(xiàn)法律秩序的法律調(diào)整的動力機制,就顯得更為重要和必要。這一機制是什么?就是人們心靈觀念以及意識結(jié)構(gòu)對法律的信仰和皈依。信仰、皈依法律,顯然有點把法律宗教化的味道,只要我們回想一下宗教曾經(jīng)對人們心理和行為發(fā)生過的巨大作用,就可以在它以神性奴役人性的“邪惡事實”之外,發(fā)現(xiàn)它的另一面-它對梳理人們信念、強化人們信仰以及整合社會秩序的功能。只要我們能夠在法制發(fā)展中認真汲取宗教的優(yōu)點,使其能夠創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)化為法律秩序建設的有機力量,則對法律秩序構(gòu)建而言會事半功倍。我們知道,西方法制發(fā)展中有關法律信仰和法律權(quán)威確立的一個重要途徑就是宗教以及教法文化的長期熏陶和影響。在這方面,即使穆斯林法文化、印度法文化都有值得我們認真借鑒的地方。中國古典文化中盡管不乏規(guī)則信仰的精神,所以,楊兆龍曾經(jīng)以明代的方孝儒和清代的吳可讓為例指出:“這種守法的精神,就是在西洋號稱法治先進的國家,也不可多得,而在我國史冊數(shù)見不鮮。這可以證明我國歷代不但受著現(xiàn)代‘法’的意識的強烈支配,并且充滿了現(xiàn)代文明國家所重視而罕有的‘法律至上’的法治精神;在現(xiàn)代有些國家,‘法治’往往只是一種口號,而在我國古代卻有時為一般人實際思想行動的一部分!钡凸诺鋾r代其他幾大法文化傳統(tǒng)比較,中國法律文化傳統(tǒng)中的對法律的信仰要淡薄的多,原因在于中國古典法律是以刑法為主的。至于禮,盡管今天的學者將其歸諸于法律的行列,但只要我們還原到古人關于法律的觀念世界,就不難得知今人的見解只是一相情愿的解釋。
特別是經(jīng)過了近代以來中國文化的斷裂式發(fā)展,古典中國的法律信仰既未得以維持,西方法律的模式也才引進不久,因此,相關的法律觀念還沒有相應跟上,這樣,觀念法律文化和以引進的西式規(guī)范法律文化之間就形成了嚴重的排斥和沖突。因此,如何提升國民的現(xiàn)代法律觀念,使現(xiàn)代法律成為國民心理結(jié)構(gòu)中內(nèi)在的要求,而不是其外在的存在,就是我們所面臨的最大問題。這除了法律必須反映主體交往關系的規(guī)定性之外,當然還有一個人們?nèi)绾芜m應新型法律的過程。就此而言,開始于1980年代的普法活動正是我們在這方面試圖做出努力的嘗試和舉措?傊挥挟敺蓛(nèi)化入國民心理結(jié)構(gòu)中時,法律才能更好地調(diào)整它所要調(diào)整的社會關系。并通過它的調(diào)整形成法律規(guī)制下的社會秩序。
當然,這絕不是說強制力量在法律調(diào)整過程中可有可無,相反,國家強制力量的存在對法律調(diào)整而言,是一種必要的“暴力”(惡)。因此,古人云:“文武之道,一張一弛”;又云:“寬以濟猛,猛以濟寬”。盡管這些說法在古人那里都操之于統(tǒng)治者之手,但當我們創(chuàng)造性地運用其精神時,則不難發(fā)現(xiàn)和我們在這里所言有異曲同工之處。
二、法律調(diào)整的機制
我們知道,法律只是一種通過文字而構(gòu)織的規(guī)則,這種規(guī)則何以能夠?qū)⑶ё內(nèi)f化、豐富多彩的事實世界納入其麾下?事實世界何以要受制于法律規(guī)范的調(diào)整?這就需要從法律調(diào)整機制視角進行探討。那么,什么是法律調(diào)整的機制?這是在此首先需要交待的問題。
所謂法律調(diào)整機制是指法律規(guī)范作用于事實世界的根據(jù)、原理、程序和方式等。事實對法律的順從,乃是通過法律調(diào)整機制而實現(xiàn)的。法律調(diào)整機制首先所涉及的是法律作用于事實世界的根據(jù)問題。我們認為,法律作用于事實世界的根據(jù)大致有兩個方面:第一,事實世界本身就存在著規(guī)定性。盡管事實世界是一個變幻多端、甚至往往難以捉摸的存在,但這并不意味著事實世界的運行無章法可循,相反,人類一切認識的出發(fā)點都在于尋求事實世界的規(guī)定性,這是因為人們經(jīng)過不斷實踐而認識到:事實世界是存在著規(guī)定性的。這也正是種種“法自然”觀念存在的基本理由。同樣,盡管“自然法”觀念更多地強調(diào)的是法律中的某種價值追求,但當人類以自然法為實在法發(fā)展的價值目標時,也意味著人類對自然對象規(guī)定性的肯認。法律統(tǒng)治的的使命,就需要通過人類對對象世界規(guī)定性的認知而進至對法律的相對理性的設計。如所周知,雖然事實世界有其規(guī)定性,但人類對它的認知卻永遠是相對的、有限的,因此,法律作為人類認知的產(chǎn)品,它對事實世界的調(diào)整根據(jù)永遠依從于事實世界的規(guī)定性本身,而不能、也不可能在事實世界之外尋求其調(diào)整根據(jù)。
第二,法律調(diào)整事實世界的根據(jù),更在于法律之于事實世界的同構(gòu)性。因為事實的規(guī)定性本身畢竟不是純粹法理學所言的法律,因此,要真正說明法律調(diào)整事實世界的理由,還需要回到法律本身中來。法律對事實世界的同構(gòu)大體表現(xiàn)在其對主觀事實的同構(gòu)和對客觀事實的同構(gòu)兩個方面:其一,法律對主體需要(主觀事實)的同構(gòu)-法律是主體需要的規(guī)范表達。就主體需要的多樣性而言,盡管它是一個幾乎無法用數(shù)量關系來歸納的問題,但就其內(nèi)容而言,我們總能夠在多樣性的主體需要中找到共同性的內(nèi)容和規(guī)定。法律就是對主體需要之共同內(nèi)容和規(guī)定的規(guī)范,這正是無法用數(shù)量關系表達的主體需要能夠被可度量的法律規(guī)范調(diào)整的基本原因所在。其二,法律對事實世界的同構(gòu)。事實世界可以被三分為自然界、社會界和心理界(作為客觀事實存在的心理世界,以與主體需要為特征的主觀事實相區(qū)別)。法律之所以對這些事實世界能夠規(guī)范,其內(nèi)在機制就在于法律對其規(guī)定性的同構(gòu)能力。與主體之需要相比,事實世界更為復雜多樣,但不論自然界的事實、社會界的事實還是心理界的事實,都存在著基本的規(guī)定性。正是這些規(guī)定性,促成了法律的產(chǎn)生,同時法律又反過來調(diào)整具有規(guī)定性的、然而又分散的事實。對于自然事實,法律的調(diào)整是順從,對于心理事實,法律的調(diào)整是放任,但對于社會事實,法律的調(diào)整卻表現(xiàn)出相當多樣的特征。
法律對事實世界的同構(gòu)性其實反映著人的認識能力和創(chuàng)造能力。因為我們知道,歸根結(jié)底,法律是人的理性,是人類認知的結(jié)果。不論法律對于主體需要的同構(gòu),還是其對于事實世界的同構(gòu),其共同的特點都在于:首先,作為規(guī)范的法律利用歸納的方式對于多樣的需要和事實之規(guī)定性的歸納和總結(jié)。簡單地說,所謂歸納就是要在多樣性的事物中找到共同性的內(nèi)容,找到多樣性事物的共同規(guī)定性。對于法律調(diào)整而言,這也是單一的、確定的法律之所以能夠調(diào)整多樣的、變幻不定的事實世界的基本機制。正因如此,法律才能引領人們的行為,才能使人們的合法行為及其權(quán)益得到有效的保障,也使非法行為及其損耗能夠得到必要的矯正,即法律才能成為人們可接受的規(guī)則和存在。其次,法律作為獨特的符號體系,它具有對事實世界規(guī)定性的統(tǒng)攝功能和能力。法律是系統(tǒng)化和規(guī)范化的人類符號,本來,任何符號都具有規(guī)范性,所以,名(符號)總會指向于某種實(事實),這即意味著名對于實的規(guī)范功能。但這時,既存在著名之于實的個別規(guī)范,也存在著名之于實的普遍規(guī)范。法律對于社會事實的規(guī)范,則一般地屬于名實之間普遍規(guī)范的范疇。即以法律規(guī)范所表現(xiàn)的名,必須普遍地、可反復地、可預見地反映某一類事物。法律作為有限的符號,不可能事無巨細、一名一實地表達、反映每次出現(xiàn)的一切事實,如果是那樣的話,那么,法律對事實的可反復、可預見的調(diào)整功能也就不復存在,即最多也只是一種“議事以制”個別調(diào)整。
厘清了法律調(diào)整事實世界的根據(jù),也就為法律調(diào)整事實世界的原理打下了基礎。有學者在談到法律調(diào)整機制時,將其徑直與法律調(diào)整的原理相等同,指出:“研究法律調(diào)整的機制,也就是研究法律調(diào)整的原理”,并以此為出發(fā),從法律對人們利益的模式化功能、法律調(diào)整的能量以及法律調(diào)整過程諸方面對法律調(diào)整機制予以解釋。這顯然是由于把法律調(diào)整的原理與法律調(diào)整的根據(jù)不加區(qū)分而得出的結(jié)論。
我們以為,法律調(diào)整的原理大致在兩個方面:其一是法律對事實世界的可規(guī)范性,它所表達的基本上是法律中“真”的問題;其二是人們對法律內(nèi)容的接受性,它所反映的基本上是法律中“善”的問題。法律對事實世界的含攝性、同構(gòu)性以及可模式化的處理,乃是以人們對事實世界的認知狀況為前提的。從此意義上講,法律規(guī)范必須具有真理性、科學性的內(nèi)容。然而,問題是:對于法律調(diào)整而言,即使表達了某種真理的法律規(guī)范,人們也未必在實踐中必然接受,因為真理未必一定符合人心中的“善”,盡管真和善之間往往具有某種相通性,但真未必必然善,或者反言之,善未必一定真。善與真之間可能存在的這種乖張和背反,使得只有溝通善與真的關系,才是達致某種實踐理性的基本前提,才構(gòu)成法律調(diào)整效力的基本原理。然而,善與真的溝通,卻存在著三種可能:其一是以真導善,并最終實現(xiàn)真即為善,顯然,這是一種科學主義的思路。在法學理論中,我們也可以尋找到此種主張,比如種種把法律視為真理的主張就是。這種主張的初衷也許是不差的,但問題在于實踐中有無可能兌現(xiàn)。
其二是以善導真,并最終實現(xiàn)善即為真。顯然,這大體上是一種倫理主義的思路。種種倫理主義的法律,曾經(jīng)在歷史上不斷扮演重要角色,例如,以神學倫理為特征的形形色色的宗教法律和以世俗倫理為特征的古典中國法律,基本上可以被視為是以善導真的法律,甚至當代中國的法律中仍然不乏此種特征。
嚴格說來,上述兩種做法都反映著某種獨斷、專制的立場,其結(jié)果往往并不是善與真的孰輕孰重問題,而是要么以真害善,要么以善傷真。因為在這里,真和善之間失去了基本的交涉,事實和價值之間出現(xiàn)了難以協(xié)調(diào)的境遇。休謨難題在法律實踐中得以凸顯。
其三是真、善的溝通與妥協(xié)。顯然,這是一種在法律上真、善關系的理想情境。如何在真善之間取得“中道的權(quán)衡”,乃是法律能夠更好地發(fā)揮其對事實世界之調(diào)整功能的關鍵所系。這種溝通便是:法律不但要盡量地趨近于真,而且還要盡量地被人們所接受。從而使法律成為人們可接受的真。如果說真是事物關系的規(guī)定性,那么,善就是主體需要的規(guī)定性。真與善不可能是統(tǒng)一關系,而只能是一種妥協(xié)關系。法律調(diào)整的基本原理,也只能在真與善-對事實世界規(guī)定性的表達和對主體可接受性的妥協(xié)間更好地實現(xiàn)。如何實現(xiàn)真與善在法律上的妥協(xié)?除了立法活動中議員之間、民眾之間的交涉和商談之外,在司法過程中法官之間、法官與兩造及其代理人之間、公訴人與辯護人之間,事實上都在進行著有關法律的真與善的溝通工作,都在把法律的規(guī)定性運用于具體案件處理的可接受性中。所以,對話—商談理論及在它影響下的法律論證理論已經(jīng)為我們開辟了一種溝通真與善的一般方法。
上述法律調(diào)整原理中的兩個方面,對法律調(diào)整而言缺一不可。法律如果不能對事物關系的規(guī)定性不能統(tǒng)攝和表達,那么,它只能被事物關系的規(guī)定性本身所否棄;反之,法律倘若不能反映主體的需要,從而不能被主體所接受,盡管其表達和反映著真理精神和科學原理,但仍然只能被實踐中的主體們所拋棄。顯見,在兩者明顯分裂的情形下,法律不可能對主體心理事實、社會交往事實,以及人與對象的關系事實做出任何有效的調(diào)整。這就從反面證成了法律調(diào)整原理之兩方面的一般關系。在法律調(diào)整原理中之所以需要把法律對客觀規(guī)定性的表達和法律對人們可接受性的關注聯(lián)系在一起,在于法律調(diào)整所特別關注的就是法律的實踐效應。真的規(guī)定性并不必然具有實踐效應,同樣,善的可接受性也并不必然具有實踐內(nèi)容。只有在法律上將真的-事物關系的規(guī)定性和善的-主體的需要和可接受性結(jié)合在一起時,法律自身才能對交往行為中的人起到規(guī)范或調(diào)整功能。
法律調(diào)整機制中還包括著法律調(diào)整的程序(過程)和方式。如果說法律調(diào)整的根據(jù)和原理是從本體意義上對法律調(diào)整機制的解釋和說明的話,那么,法律調(diào)整的程序和方式則是從技術(shù)操作意義上對法律調(diào)整機制的解釋和說明。我們知道,本體性的解釋和說明盡管是重要的,但如果它不能搭架在方法性的解釋和說明之上,可能只是空洞的,并且最終也是缺乏實踐意義的(對法律而言,實踐屬性是其根本生命所在)。因此,關注法律調(diào)整機制中的程序和方式,對于已然存在的法律而言,也許就顯得更為重要和必要。由于法律調(diào)整方式我們將在后文中設專節(jié)予以介紹,故此,這里只就法律調(diào)整的程序問題做一簡單的探討。
有人把法律調(diào)整的程序稱之為法律調(diào)整過程,并認為這一過程可以分為四個階段,即法律調(diào)整過程是“法律規(guī)范-法律事實-法律關系-權(quán)利義務行為(結(jié)果)”這樣一種邏輯遞進關系。這一總結(jié),盡管有道理,但也不無可疑之處,因為一方面,法律規(guī)范與法律事實之間是否一定是這種前后呼應關系?再如,權(quán)利義務行為和法律關系是否存在交叉?甚至重合?等等。在我們看來,事實上,法律調(diào)整的程序問題首先涉及到法律作為一種形式合理性的規(guī)范體系與事實世界的一般呼應關系。因此,法律調(diào)整首先是一個立法上的設計問題。法律自身是一套程序體系,凡是能夠使法律的程序機制得以顯現(xiàn)的地方,法律調(diào)整的效果會更為理想,反之,凡是程序機制不得確保之處,法律調(diào)整的效果則大打折扣。這正是自近代以來,世界各國的法制和法律建設更加關注正當程序之設定的原因所在。
然而,就法律調(diào)整的技術(shù)機制而言,它更加注重立法之后的法律調(diào)整及其實踐效應。因為立法只預設了法律調(diào)整的前提,在此意義上,法律調(diào)整過程乃是一個從法律規(guī)范到法律實現(xiàn)的過程。在這一過程中,首先是法律調(diào)整的基本裝置-法律規(guī)范的存在。法律是法律調(diào)整的前提,它意味著和法律相關的事實都要被裝置于法律的框架中去,從而使一般的主體心理事實、社會交往事實和主客體間的關系事實成為所謂法律事實。在這個意義上講,所謂法律事實其實就是指被裝置于法律規(guī)范體系、或者被法律所過濾過的事實。
因為在法律調(diào)整的世界中,一切圍繞著主體而展開,所以,無論主體的心理事實、主體的交往事實還是主、客體間的關系事實,一旦被納入法律調(diào)整的世界,就意味著處于某種關系體系中。也就是說上述事實都在法律規(guī)制下必須轉(zhuǎn)換為以人為中心的某種關系。主體的心理事實只有置于主體交往的關系中時才有意義。某個主體之純粹的心理事實在法律上并不具有特別的意義,只有當它置于以主體為核心的關系體系中時才能凸顯出其法律調(diào)整的意義和價值。此時,主體心理活動乃是其他一切主體只能尊重,而不能有任何干涉的存在。即任何人都是主體心理活動即心理事 論法律調(diào)整實的義務主體。正是在此意義上,主體的心理活動在法律上是絕對自由的。主體與對象的關系事實盡管是一種純粹的客觀事實,但因為對象作為資源的有限性就決定了當人們和對象交往時必須針對對象而界分清權(quán)利和義務,這時,此種關系事實也就轉(zhuǎn)換成了在法律調(diào)整下的法律關系。同時,由于人與對象關系緊張的凸顯,人與對象的關系不僅自主體視角具有意義,而且即使在主、客體之間也具有意義,這正是當代動物權(quán)利觀念興起的原因。在這個意義上講,在可預見的未來,人與對象的關系事實不僅因為其反射到人際交往中而具有了法律可調(diào)整的意義,而且它自始就有法律可調(diào)整的意義。這樣,當各種事實被裝置于法律規(guī)范體系中時,也就具有了法律關系的屬性。至于人們之間交往的關系事實,即社會事實,更是法律所調(diào)整的最重要的內(nèi)容。因為主體交往而形成的社會事實,從來都是以主體間權(quán)利義務的分配為內(nèi)容的。由如上論述可知,法律調(diào)整程序的第二個環(huán)節(jié)就是被裝置于法律中而形成的法律事實以及由此進一步引申出來的法律關系(法律關系事實)。它們是法律調(diào)整程序中的中間環(huán)節(jié)。
法律調(diào)整程序的最后環(huán)節(jié)乃是法律的實現(xiàn)。所謂法律實現(xiàn)是指法律權(quán)利和義務落實于主體生活中的過程,它既包括權(quán)利被人們所運用和享有的方面,也包括義務被人們所遵守和履行的方面。嚴格說來,法律的實現(xiàn)乃是一個在法律有效期間內(nèi)動態(tài)延展的過程,從此意義上講,就某一部法律而言,其實現(xiàn)只有當該法律終結(jié)(失效)時才有可能;就法律整體而言,在最抽象的意義上講,則法律實現(xiàn)和法律消滅幾乎是同義詞。但這里所講的法律實現(xiàn)就是指在法律調(diào)整過程中法定的權(quán)利義務在主體行為和生活中的落實,因此,它只能是法律調(diào)整過程中的實現(xiàn)。這就表明,法律調(diào)整盡管在抽象意義上是可以界分為幾個過程和程序的,但從法律調(diào)整的事實看,它永遠是一個在往復循環(huán)中的程序運作活動。
三、律調(diào)整的方式
如前所述,法律調(diào)整方式也是法律調(diào)整機制中的有機內(nèi)容,但因其在整個法律調(diào)整過程中的獨特地位,我們在此將其單獨列出來進行論述。法律調(diào)整方式就是指把作為規(guī)范的法律運用之于主體日常行為中的具體手段。在以往的法理論述中,一談到法律調(diào)整,總是和強制、甚至鎮(zhèn)壓相關聯(lián),從而強制成為唯一的法律調(diào)整方式。這種看法,其實遠遠落后于我們的古人,先賢們認為:法律是用來“壹賞壹刑”的,也就是說,在法律調(diào)整方式中至少有懲罰和獎勵兩種方式,而我們只講懲罰或強制,疏于對其他調(diào)整方式的探究,其結(jié)果不但不能提高人們對法律的認同感,反而會磨滅人們對法律的認同。
事實上,法律調(diào)整方式是與不同法律規(guī)范之規(guī)定性及因之而產(chǎn)生的人們的行為方式緊密相關的。也就是說,法律規(guī)范內(nèi)容的差異及與之相關的行為的差異,決定著法律調(diào)整方式之不同。具體說來,合乎權(quán)利規(guī)范的行為用放任性調(diào)整方式調(diào)整;合乎義務規(guī)范的行為用導向性調(diào)整方式調(diào)整;合乎道義規(guī)范(在法律上大多表現(xiàn)為倡導)的行為用獎勵性調(diào)整方式調(diào)整;違背命令與禁止規(guī)范的行為則用強制性(制裁性)調(diào)整方式調(diào)整。下面分別予以說明:
第一,權(quán)利規(guī)范與放任性調(diào)整。所謂權(quán)利規(guī)范,是指在法律中賦予人們做或者不做某種行為的規(guī)范模式。如所周知,在古典時代的法律中,法律中的權(quán)利往往只是隱含性的內(nèi)容,也就是說,法律并不通過(或者很少通過)明令的方式來規(guī)定人們的權(quán)利(除非是非普遍的特權(quán))。但自近代以來,隨著普遍民權(quán)觀念的日益發(fā)展,權(quán)利不僅是一個和主體日常生活相關的事實上的存在,而且在近、現(xiàn)代國家的國家規(guī)范體系中日顯其要,以致人們稱這個時代為權(quán)利本位的時代。權(quán)利規(guī)范的基本特征為可選擇性。這意味著,面對某件事情或者行為,享有權(quán)利的主體既可以做(享有),也可以不做(不享有),當然還可以棄權(quán)。例如我們在談到宗教信仰自由(權(quán)利)時總是這樣講:公民有信或不信宗教的自由,也有信此教或彼教的自由,當然還有現(xiàn)在信或不信,將來不信或信宗教的自由……在這一段解說中,我們完全可以領會法律規(guī)范在實踐中的運作方式-放任性的調(diào)整或運作。
需要說明的是,盡管自上世紀八十年代末以來,我國法學界對權(quán)利問題予以格外的重視,但這種重視直到目前還主要停留在對權(quán)利是什么以及權(quán)利重要性的探討上,至于權(quán)利如何在實踐中實現(xiàn),人們卻往往語焉不詳。于是,人權(quán)保護、權(quán)利優(yōu)位以及“凡法律未規(guī)定者皆可推定為權(quán)利”等等觀念雖然深入人心,但談到法律調(diào)整,人們津津樂道的仍然是如何通過強制措施而落實法律內(nèi)容,從而權(quán)利觀念仍然沒有帶來人們對法律的自覺意識,反之,法律仍是一種外在于人們心靈和需要結(jié)構(gòu)之外的存在,是“肉食者之事”,對于尋常百姓而言只要不違法,也就和法律無關。事實上,這也使得已經(jīng)樹立的法律權(quán)利觀念輕易地流失了。
權(quán)利規(guī)范決定著人們在法律面前自治、自決和自由的程度,法律上賦予人們的權(quán)利越多,也就意味著人們在實踐中所擁有的自治、自決和自由也越大。亦即法律權(quán)利的多少與人們在法律調(diào)整之下的自由的大小成正比。其原因,就在于法律權(quán)利是通過放任性調(diào)整而實現(xiàn)的。所謂放任性調(diào)整,就是主體根據(jù)自治的需要將法律權(quán)利規(guī)范貫徹、落實于其行動中,因此,這一調(diào)整方式反對任何形式的外來干預,哪怕是借國家名義的干預,在這里,奉行著“風能進、雨能進、國王不能進”的原則。故而對權(quán)利規(guī)范的放任性調(diào)整乃是法律的一種絕對姿態(tài)。
第二,義務規(guī)范與導向性調(diào)整。嚴格說來,任何法律規(guī)范,都具有導向性功能。因為權(quán)利義務在法律上的分配,歸根結(jié)底是為了通過利益導向進而發(fā)展到對人們行為的導向。但具體言之,法律義務規(guī)范更具有明晰的導向性功能。法律義務對人們行為的調(diào)整,也就是通過其導向性而實現(xiàn)的。我們知道,所謂義務規(guī)范,是指在法律上規(guī)定主體必須做或者不做某種行為的規(guī)范模式。這樣的規(guī)范在學理上又可分為兩類,即命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范。
命令性規(guī)范的引導型功能是通過肯定的語式表達和實現(xiàn)的,它所導向的內(nèi)容是主體必須或應當做一定的行為(義務)。比如法律中經(jīng)常用主體“有……義務”、“得為……行為”、“應當……行為”、“必須……行為”等等都以肯定性的語式結(jié)構(gòu)給人們的行為以引導、導向和指示。所以人們在命令性規(guī)范面前的行為取向當是一目了然的。
與命令性規(guī)范的肯定性語式結(jié)構(gòu)及其導向的內(nèi)容相呼應,命令性規(guī)范在實踐中的調(diào)整方式也以對人們行為的肯定性導向為目標,這里所謂肯定性導向是指通過命令性規(guī)范的調(diào)整,法律主體必須或應當積極地做某種行為(它的反面則是不得放棄該種行為,否則構(gòu)成為“積極不法”或“積極違法”)。法律正是通過命令式規(guī)范的肯定性導向,才出現(xiàn)了人們對義務的積極履行行為,并使社會秩序寓于人們積極履行法律而進行的行為中。
禁止性規(guī)范的導向性功能既可以通過肯定的語式結(jié)構(gòu)來表達和實現(xiàn),如在法律中可常見的“國家禁止……行為”等,也可以通過否定的語式結(jié)構(gòu)來表達和實現(xiàn),如在法律中也經(jīng)?梢姷摹安坏谩袨椤钡。但應明確的是,在禁止性規(guī)范中,不論其通過肯定語式來表達和實現(xiàn)還是通過否定語式來表達和實現(xiàn),其背后皆指向為消極行為。即“不得為某種行為”。顯然,和命令性規(guī)范的調(diào)整方式相比較,這是一種否定性的導向。所謂否定性導向是指通過禁止性規(guī)范的調(diào)整,法律主體禁止或者不得為某種行為(其反面則是法律主體冒天下之大不韙,去做該種被禁止的行為,從而構(gòu)成“積極不法”或“積極違法”)。盡管禁止性規(guī)范是對人們行為的一種禁錮規(guī)定,但在它背后,同樣體現(xiàn)著維護社會秩序的神圣使命,即法律主體對某種行為的消極躲避,恰恰是法律調(diào)整社會秩序的必然要求。
在很大程度上講,盡管權(quán)利本位是近、現(xiàn)代以來法學家所普遍秉持的一種觀念,但就法律規(guī)范自身的規(guī)定而言,義務在任何一個現(xiàn)代國家的法律中,仍然在面上居于絕對重心的地位,這大概也正是另一些學者不遺余力地主張“義務先定”或“義務重心”的原因之一吧。這也就預示著:在法律調(diào)整中,能否將法定的義務貫徹為人們實踐中的作為或不作為,對法律調(diào)整的效果以及法律秩序的建構(gòu)而言,大概更具有關鍵性。因為法律權(quán)利總意味著某種個人取向,更符合人們追求個體利益實現(xiàn)的動機,這樣,對于權(quán)利而言,人們比較容易利用其利益動機的驅(qū)使而設法主動追求之。這恐怕是近二十余年來,在我國這樣一個權(quán)利觀念向來積弱的國家人們的權(quán)利意識和維權(quán)行為能夠迅速增長的原因。但義務卻不同,任何法律義務,都更多地意味著某種集體的或公共的價值取向,同時,每個人履行義務的行為,也意味著其某種行為的付出,意味著對具體主體而言要付出更大的代價。這樣,和追求權(quán)利的主動性相比較,履行義務行為的主動性就要大大地降低。盡管我們經(jīng)常說權(quán)利和義務是相對應的,“沒有無義務的權(quán)利,也沒有無權(quán)利的義務”,但在現(xiàn)實生活中人們對權(quán)利享有的主動追求和對義務履行的相對消極觀望卻是不爭的事實,從這個意義上講,如何有效地將法律義務的規(guī)定貫徹落實為實踐中的主體行為,就更具有關鍵性。由此便不難見義務及其調(diào)整方式在所有法律調(diào)整中重要地位之一斑。
第三、道義規(guī)范與獎勵性調(diào)整。嚴格說來,任何法律都是一個獨特的道德價值體系,都反映著一種獨特的德性。但法律中的德,卻具有完全不同的內(nèi)容,既有公共道德,如私法上所特別關注的“誠實信用”、“公序良俗”等等,也有職業(yè)道德,如相關各類職業(yè)的法律規(guī)定,還有政治道德,如憲政法律對政治家們道德的規(guī)定,當然,還有通常被認為不受法律調(diào)整的“私德”。這里關于道義規(guī)范與獎勵性調(diào)整的所關注的內(nèi)容,就是以“私德”為根據(jù)而言的,因為公共道德、職業(yè)道德以及政治道德,毫無疑問,在現(xiàn)代法律上,完全被法律化了。
通常認為,私德不入法律調(diào)整之地。我認為,這與前述對法律權(quán)利的調(diào)整不夠緊密相關。本來,私德之選擇,乃是主體的一種權(quán)利權(quán)衡過程。盡管大量的私德不能記載在法律規(guī)范體系中,但是,按照人們公認的“權(quán)利推定原則”-凡法律未規(guī)定者皆可推定為權(quán)利,則人們在實踐中究竟選擇一種“常人道德”,還是“圣人道德”,甚至在不違背法律規(guī)定的情形下選擇一種“不肖者道德”,這都屬于公民的權(quán)利選擇范疇,法律只能放任之,而不能對其有任何的強加舉措。不過,當一個人選擇了一種高尚之德的時候,例如見義勇為、“先天下之憂而憂,后天下之樂而樂”、犧牲私利以濟公益等行為時,法律出于某種道義的引導,出于對于善良行為和事物的關愛,也要采取可能的手段予以激勵。這種激勵措施就是法律獎勵。
嚴格說來,法律的獎勵性調(diào)整可分為兩個方面,其一是遵守、履行法律義務的當然結(jié)果-權(quán)利之利得,例如,當我們講“多勞多得”時,事實上就是在說明在“勞”這種義務背后必然蘊含的出于法律機制內(nèi)部的獎勵。但這里所講的獎勵性調(diào)整卻有特指:即以國家或政府的名義對模范尊重、踐行高尚道義行為的獎勵性措施。本來,是否選擇一種高尚的道德,完全是法律主體自治的事,與法律上對其獎勵與否并無關聯(lián),但即便如此,法律上對它的獎勵性調(diào)整方式也表明了法律對該種行為的基本姿態(tài)或態(tài)度。因此,即使法律不應當設定對高尚的道義行為的強制落實措施,但法律對選擇高尚道義行為的獎勵本身就表明了法律對它的態(tài)度。獎勵方式就是法律對高尚道義行為一種引導措施。如依法授予某人勞動模范、革命烈士等等都表明了法律對選擇高尚道義行為的態(tài)度,同時也表明,盡管法律不對私德進行強制性調(diào)整,但它卻對之進行放任性調(diào)整和獎勵性調(diào)整。由此也可見私德的法律地位。
第四,越軌行為與強制性(制裁性)調(diào)整。越軌行為是社會學上常用的概念,就字面意義而言,它是指人們的行為對公共規(guī)則的背反。公共規(guī)則存在于人們的一切公共活動中,諸如國家、社團、學校、家庭等等,個體不論對那種規(guī)則的違反都可稱之為越軌行為。當然,在一切公共規(guī)則中,法律號稱是最正式的規(guī)則,這不僅因為它是由能代表全體國民的國家所制定的,而且更因為法律規(guī)則自身是建立在自發(fā)規(guī)則基礎上、并經(jīng)過理性加工的規(guī)則。法學上所講的越軌行為,當然是指僭越國家法律的行為。即違法行為。
有越軌行為,就必然又對它的控制。同樣,有違反法律的行為,也就有對它的控制措施。廣義言之,法律的制定和存在本身便是對一般越軌行為的監(jiān)督和控制措施,從這個意義上講,法律無非是一種對人們行為的監(jiān)督機制。但是,我們知道,一旦法律制定,它自身便是一種正式規(guī)則,因此,對越軌行為的控制措施便反而成為越軌的對象,這時,法律的調(diào)整功能就由一般性地對越軌行為的預防轉(zhuǎn)向特殊性地對違法行為的懲治、制裁和強制。
幾乎可以說,只要有規(guī)范,就有與規(guī)范相關的制裁或強制措施。因此,強制屬性從來都是一切規(guī)范(當然包括法律)的最重要的屬性。盡管在我們看來,這一屬性只是法律的外在屬性,而不是其內(nèi)在屬性。晚近以來,隨著西方法制建設的長足發(fā)展,特別是法律作為人們生活不可或缺的規(guī)范在西方世界得到了普遍和廣泛的認同,因此,法律經(jīng)常能夠被人們自覺地運用和履行,從而法律的強制性觀念似乎成為強弩之末、微不足道。不過,在我們看來,作為外部保障機制的法律強制力,永遠是法律不可或缺的屬性。亦即只要存在著關于法律的違規(guī)行為,那么,法律的強制調(diào)整及其背后的強制力量就不可能退卻,事實上,我們知道,如果世界上真的徹底消滅了違規(guī)行為,那法律的存在還有什么意義呢?
由此可見,對于違法行為,保持必要的強制調(diào)整既是必要的,也是重要的。人類只要不能消滅違法,同樣也就不能否定對違法行為的強制調(diào)整方式。正因為此,在很大程度上講,法律強制調(diào)整方式的存在,構(gòu)成了法律調(diào)整有效力的一個必要和重要的方面。
綜上所述,法律調(diào)整方式是多元的,而不像我們長期所理解的那樣只是單一的強制性調(diào)整一途。法律的實效,只有通過多樣的法律調(diào)整方式才可能真正兌現(xiàn)于主體的行為中。
四、法律調(diào)整與司法
司法既是法律調(diào)整和運行的重要過程與環(huán)節(jié),同時也是法律調(diào)整和運行的最后階段和最終環(huán)節(jié)。在此意義上,法律乃是因為司法而設定的規(guī)范前提。盡管這種結(jié)論對于同樣作為法律調(diào)整和運行的行政執(zhí)行、國民的守法和用法行為而言,顯得有所忽視,甚至不太尊重,但倘若缺失了司法,那么,任何行政以及國民的守法和用法行為都缺乏最終的保障機制。
我們認為,法律調(diào)整與司法的一般關系可以從如下幾方面來理解,其一,司法就是法律調(diào)整的一個獨特階段,即最終(最后)階段;其二,司法活動中同樣要貫徹法律調(diào)整的不同方式;其三,法律調(diào)整需要借助于司法活動;其四,法律調(diào)整通過司法活動才真正使法律規(guī)范的內(nèi)容得以權(quán)威性地實現(xiàn)。分述如下:
第一,司法作為法律調(diào)整的最終階段。我們知道,這是一個和法律運行相關聯(lián)的結(jié)論。法律只是一套死的游戲規(guī)則,要使其成為活動的游戲本身,法律必須被運用,即法律應處于運行過程中。法律作為一種公認的形式正義,其特點之一在于它能夠為人們提供一套在行動過程中操守和遵循的程式。這就要求它始終應是活動的,否則,就會真正流于無意義的“形式”,從而變成法社會學家所謂“死法”。對法律的活動要求,其實就是對它發(fā)揮調(diào)整功能的要求。雖然,法律調(diào)整可以因為人們心理需要與法律規(guī)定的同構(gòu)而在一定程度上體現(xiàn)出“自發(fā)”性調(diào)整的一面,但它并不典型地反映法律調(diào)整。最典型的法律調(diào)整,乃是因為人們沖突的激化而在兩造之間無法自治地解決,進而只能請求公共權(quán)威、特別是司法機關出面解決問題之時。因為在這時,自當事人行使請求權(quán)(訴訟)開始,才能真正顯示法律作為形式正義的特征,才能把一般的沖突在法庭這種特殊的場合有形地、集中地凸顯出來,從而達到那種如戲曲中沖突達到高潮般的境地和效果。
司法之所以能夠充分地、典型地顯示法律調(diào)整,其基本原因既在于司法所要求的劇場式效果,也在于司法把兩造之糾紛帶到最后,從而也把法律調(diào)整帶到最后,因此,它既能夠典型地在特殊的場所把兩造的糾紛以及和法律調(diào)整的過程糾纏在一起,也能夠清晰地表明在紛亂的糾紛和復雜的法律中,通過程序的保障和法官的妙手,法律調(diào)整的最終樣式與結(jié)果。
第二,司法活動須要貫徹法律調(diào)整的不同方式。司法作為法律運行的一個階段,并不是離開法律調(diào)整的方式體系而獨自存在的,相反,它與法律運行的其他階段一樣,都須要貫徹或運用法律調(diào)整的不同方式。針對人們運用、行使權(quán)利的行為,即使他人再有意見,司法活動的結(jié)果只能是對它的放任性保護;針對人們履行法定義務的行為,即使他人再不理解,司法活動也只能按照導向性調(diào)整的方式和原則,做出判決。當然,對于在法律上的越軌行為,司法判斷的結(jié)果是根據(jù)越軌的情節(jié)輕重以及所違背法律之不同,按照制裁性調(diào)整方式做出判決。至于對道義行為的嘉獎式調(diào)整,盡管在司法判決中并不經(jīng)常出現(xiàn),但任何司法判決都應當貫徹對道義行為嘉獎的精神。如某公民在汽車上勇斗竊賊而負傷,該公民因療傷而負債累累,后根據(jù)汽車票上的保險條款到保險公司索賠,保險公司有人則諷刺其“既想當英雄,又想要實惠”而不予理賠,無奈之下,其訴諸法院,法院判決保險公司必須履行理賠義務。在此案中,盡管法院判決不直接涉及對該公民勇斗歹徒的嘉獎問題,但該判決結(jié)果有利于弘揚、引導人們對高尚道義行為的選擇。
當然,在另外一些情形下,司法判決還可能直接就道義行為的嘉獎問題做出判決。這主要是指當一個國家的法律文件中、或者在有關當事者的約定中出現(xiàn)了對道義行為的獎勵許諾,但當某道義行為發(fā)生后,該許諾未兌現(xiàn),從而引發(fā)兩造糾紛的情形。這時,面對訴諸法院的糾紛,法官再判決中必須既站在嘉獎道義行為的立場,也站在維護法律或約定嚴肅性的立場,支持對道義行為的嘉獎,對獎勵措施之兌現(xiàn)。這時,司法判決就和獎勵性調(diào)整相關聯(lián)。
第三,法律調(diào)整需要借助司法活動。法律制定的基本目的在于通過法律調(diào)整,促使法律從規(guī)范進入到人們的行為之中。從而使死的法律規(guī)范演變?yōu)榛畹姆芍刃。從這一視角觀察,則法律制度并不僅僅是有規(guī)范供應就可成立的,與此同時,還必須有與之配套的內(nèi)容,我們認為,這些內(nèi)容為法律主體(組織)、法律觀念、法律行為和法律監(jiān)督(反饋機制)諸方面。因此,“徒法不能以自行”,這是一個顛撲不破的真理。既然如此,那么,通過法律設立促使其從規(guī)范演變?yōu)橹黧w行為的實踐的機制便顯得格外重要。這其中法律主體的設定尤為重要。
我們知道,法律主體既包括作為自然人的個人,也包括作為法人的組織,這其中既包括以贏利為目的的法人和以公共利益為目的的國家組織。在法律運行中,個體及法人自覺地對法律的遵守和運用固然重要,但公共組織的作用更為重要。這是因為個人對法律的遵守和運用,只有在個體能夠自治的場合發(fā)揮作用,一旦當自然人或法人自治能力不及的時候,就必須借助公共主體的力量推進法律的運行。正是在此意義上,不論是國家行政機關,還是司法機關,在法律的運行中都起著至關重要的作用,因為它決定著“私力救濟”不及時的“公力救濟”。而前述司法的最終性和在法律救濟方面的權(quán)威性,更使其在法律運行和調(diào)整中的作用獨占鰲頭。如果司法能力不足,司法機制不靈,那么,指望法律調(diào)整能取得較好的效果,那只能是不切實際的一相情愿,甚至會陷入法律烏托邦。
第四,司法決定著法律調(diào)整的權(quán)威效果。法律本身是一種在現(xiàn)實世界中具有至上性和權(quán)威性的規(guī)范,因此,人們運用法律的活動自然具有權(quán)威性。不過,在現(xiàn)實生活中,并不是人們都能自治地、自覺地運用、遵守法律的,如果是那樣,法律幾乎就沒有存在的必要。由于人們之間的交往,總是帶著某種立場或者“前見”而進入的,故而人們在交往中的利益沖突和糾紛就不可能避免,與此同時,只要人們不能完全自治地、公平地、妥當?shù)亟鉀Q這些沖突和糾紛,那么,對最終權(quán)威的期待就難以避免、理所當然。
司法就是人們所期待的這種權(quán)威。當兩造把自身的糾紛或利益沖突交由司法機關及其法官去解決時,他們在行動上對法院及法官寄予了決疑解紛的最高期望;當國家法律在正當程序的設計中,把法院和法官設計在程序之最后環(huán)節(jié)中時,也寄予了立法者對通過司法實現(xiàn)個案的最后公平、并進而實現(xiàn)整個社會的最后正義之冷靜期待?梢,司法活動的結(jié)果應當、而且必須成為法律調(diào)整的最后的、也是最權(quán)威的結(jié)果。在法律運行的其他階段,也可能會形成法律調(diào)整的權(quán)威效果,但在司法活動階段,法律調(diào)整則必然和必須呈現(xiàn)出其權(quán)威結(jié)果。
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