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論法律源于道德
論法律源于道德 在人類文明之初，人類法律的起源大致遵循著或經(jīng)歷了這樣的軌跡：原始習慣→不成文的習慣法→成文的習慣法（習慣法匯編）→國家法。與之相伴隨，并作為其根本標志的，則是如下外在的形式化歷程：社會公共輿論的“法庭”→公法領域獲得社會贊同的臨時死刑執(zhí)行者（共同體武力壟斷的集中化方式）與得到社會認可的受害者的自力救濟（共同體武力壟斷的分散化方式）、私法領域代表社會利益的“中間人”→某種較為穩(wěn)定的公共權力機構的產生及其物質強制能力的進一步強化→國家強力機構的誕生。從邏輯上講，這一“類”的發(fā)生規(guī)律同樣適用于文明社會中法律“個體”的形成。但這里尤為重要的是，就其精神價值而論，上述規(guī)律的內在實質是從道德到法律。由這樣的視角來看，與其說法律是習慣和立法者的創(chuàng)造物，還不如說是倫理精神之幕后活動的產物。在這里，習慣和立法者并非在真正創(chuàng)造法律，而不過是在運用某種社會技巧做一種宣告性的說明。因此，若換用現(xiàn)代的法律學思維則可以說：倫理道德乃是“沉默的憲法”。 假如“法律源于道德”這樣的結論可以成立，則其意義就決不僅僅在于提示一種法的事實。應該說，它的意義是根本性的，它不僅從根本上影響著人類法律的發(fā)展史，并且還決定著法律在某一層次或側面的性質、功能與效用等等。首先應當引起我們注意的是，法律源于道德這一事實由根本上賦予法律以一種天然的倫理屬性，并使得道德成為法律有機體之內在血脈。這種出自“血緣”的道德屬性要求法律必須體現(xiàn)某種倫理精神，必須追隨某些道德目標，必須遵循某些價值準則。整個人類的法律史都必須圍繞這些主題來演繹。因而，盡管在其發(fā)展過程中，法律也會創(chuàng)造出某些新的倫理道德，但就更為根本的方面而言，法律不得不歸屬于倫理，法律也根本不可能與道德相分離。這是一種宿命，一種先天性的宿命。在這種“命定論”之下，所謂“法律要從根本上獨立于任何一種倫理”，那不過是無知的妄語。 既然倫理是法律形成、生長之根基，則法律的有效性就在相當程度上取決于它是否具有一種現(xiàn)實的道德屬性。法律固然于客觀上必然體現(xiàn)出立法者的道德觀念，但僅此一點還遠不足以讓法律贏得其所需的有效性，因為法律一旦揚棄道德而成為“法律”，它就將面對整個社會，其有效性也就不再操之于立法者、而取決于承受它的社會。盡管國家內在的強力邏輯要求執(zhí)法者和法官嚴格忠實于法律，但在現(xiàn)實生活中，若要后者背離其所在社會中居支配地位的價值觀念而裁判，事實上很難做到。靈活的法律機制甚至會要求法官們在矛盾之中遵從社會的道德原則。中世紀后期英國的衡平法便是這方面最典型、也最成功的例證。相反，假如法律背離了人類最基本的倫理目標和道德基礎準則，它就將是不道德的、從而也就是不合“法”的，它就將喪失約束人們行為的道德基礎（而對它的強制推行則給人類帶來巨大的災難），20世紀上半葉的納粹德國曾為我們提供了這樣的教訓。所有這一切無不表明，一個立法者必須在個人好惡、本階級（或階層）道德與社會大眾道德之間尋求適當?shù)木�，也必須在現(xiàn)時道德與指向未來的先進道德之間保持必要的張力。而事實上，一個立法者的文明程度（尤其是道德智慧）越高，他就越懂得超越自身的道德立場，去謀求與人類公共道德的兼容；一個社會的法律智慧越發(fā)達，其立法就越能夠在不同層次的道德之間維持合理的平衡。只有實現(xiàn)了這樣的兼容與平衡，法律才會真正有效，甚而長久。 談到了法的有效性，也就涉及了法律的實施。根據(jù)我們的傳統(tǒng)，法律的實施主要是（在民眾的觀念中幾乎完全是）依靠外在的強制來擔保的，這樣的現(xiàn)實常常容易使人們忽略道德機制，從而忘卻人的自由意志對于社會秩序、尤其是法律實施的根本性意義。其實，就人類的規(guī)范秩序而言，法律與道德之間無法割舍的血肉聯(lián)系告訴我們：法律的分立只不過為原有規(guī)范世界增添了一重保障，或者說，只不過為現(xiàn)實的秩序世界增加了一道防線。這一新的保障和防線是對原有保障和防線的增援與加固，而非取代或削弱，因而，我們決不能因法律之分立而將規(guī)范的實現(xiàn)推向道德的彼岸，或將秩序的保障拒斥于人的內在自發(fā)性世界之外。若再進而落實到法律的實施，則法律的道德根源性表明：外部強制的擔保盡管是法律秩序最耀眼的盾牌，法律也當然如凱爾森所說乃是一種強迫性秩序，但這僅僅只是它的外形，甚至只是它的下限，只是它最后的屏障，只是它的不得已而為之的“下策”；在法律的外殼之下，深藏著的乃是一種道德的非強迫性秩序，那才是它真正的靈魂和理想。在其中，規(guī)則的實施必須充分重視人的自由意志，必須充分依靠個人的主體人格。 法律是倫理的造詣，這一結論的意義既是法學的，也是倫理學的。于前者言，它標識出法在某一特定層面上的功能；以后者論，它指明了倫理在客觀世界中的一條發(fā)展路徑。具體地說，在前一方面，法的功能可歸結為：法是倫理的實體化機制，即，法律是道德的操作機制、強化機制和糾錯機制。在后一方面，這樣的結論更直接表明了倫理需以法律為現(xiàn)實的實體化途徑，因為倫理在本質上是一種觀念化的存在，它需要借助于種種外在的東西或手段實體化，并從而顯現(xiàn)出自己的力量。在諸種規(guī)范合一的“混沌法” 時代，這是法律形式化的第一種形態(tài)，倫理直接地通過宗教、法律等等手段發(fā)揮其作用；甚至在宗教規(guī)范已經(jīng)分立出去的“倫理法”時代，道德也仍然直截了當?shù)卮┻^法律來顯示其力量；但到法律從倫理之中“分裂”出來、獨立門戶以后，道德似乎就在法律面前功成身退了。其實，這僅僅只是人類規(guī)范世界的表象。考察法律起源的發(fā)展歷程可知，“法律”固然是從其倫理母體中一步一步凸顯出來，并逐漸走向獨立，而道德對它的遮蔽則漸漸減弱；或者說，道德對法律的影響的確一步一步從外部表層走向內在深層、從幕前退居幕后、直至隱而不顯。其結果，法律之于道德日益成為一種實體性的存在，而道德之于法律則似乎日益成為一種觀念性存在。但是，人們決不能因此而忽略道德的影響力，更不能無視、甚至否定其存在，因為事實的真象是：此時的倫理道德在規(guī)范世界中已轉化為法律內在的自發(fā)性意識，并以它為媒介變?yōu)楝F(xiàn)實。道德正由此而實體化。在這里，道德不再直截了當?shù)匕l(fā)揮作用，而是通過法律世界中內在的自發(fā)的現(xiàn)實“意識”，并以它為媒介去借助“法律”之手來維護現(xiàn)實的秩序，這恰恰是倫理道德在“新形勢”下特殊而巧妙的實體化途徑。明確這一事實，無論于現(xiàn)實的道德建設和法制建設，還是對我們深切認識“法”的現(xiàn)象和本質，均有著極為深遠的意義。 既然談到法律的倫理學意義，談到法律之為道德的實體化途徑，那么，我們又須回過頭來論及法的形式化問題。這里需要特別指出的是，法律只是源于道德，而決不是、也決不能等同于道德。事實上，法的形式化乃是法律起源的標志，它甚至顯示著法律起源的意義。若無法律的形式化，倫理又何需在宗教與道德之外另求一種實體化的途徑？這意味著法律與道德間的某些差異。簡言之，盡管法律與道德都是一種應然的東西，但道德的領域遠比法律廣闊得多，她的“應然性”標明人類行為選擇的理想，而她的多樣性、層次性和非強制性又給予人們充分選擇的自由；正是在應然性與非強制性的矛盾關系、以及在多層次性與可選擇性的自由空間之中，道德世界才得以借助于人類的自由意識呈現(xiàn)自身、也提升自身。法律則不同，它是一種強迫性秩序，也是一種統(tǒng)一的秩序，因而，當一種道德實體化為法律時，它必須充分考慮現(xiàn)實的可行性和可操作性；它固然可以在文本中供奉某種道德理想，種種制度的設計也盡可以導向于這種理想，但其強制力，也應當留給人們一定的選擇自由。法律之于道德當然要有所貢獻，在特定的社會環(huán)境下，法律正常化應成為道德的守護神，而且還應當是培育新道德的契機；但是，道德并不希望法律將她推向極端。假如法律不能恰當?shù)匦问交�，則不僅法律之為法律不復存在，而且道德之本性也將被違犯，最終，將既損害道德，也損害它自身。 湘潭大學法學院·胡旭晟
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