關(guān)于“法律學方法論”

關(guān)于“法律學方法論”

　　[內(nèi)容摘要] 將法學方法論視同于法學研究的方法是我國法學界的一個“固有的誤解”。如果立足于廣闊視角下的國際學術(shù)界的理論積淀，厘清幾個相關(guān)的概念，就會發(fā)現(xiàn)：“法學方法論”其實可轉(zhuǎn)換為“法律學方法論”這一概念，它在內(nèi)容上包括有關(guān)法律方法、對這種方法的外向性的哲學探究以及法學研究方法這三部分理論，其本身又構(gòu)成法理學－法哲學的重要組成部分；其在法學理論中的確立，與其說必須具有一個特定先在的價值立場，不如說它只是具有某種可反證的、因而也是可替代的哲學立場。

　　[關(guān)鍵詞]法學方法論，法律學方法論，法學研究方法，哲學立場

　　一、問題之所在

　　綜觀當下的國際學術(shù)界，無論是注重實踐思考傾向的“法律方法”，還是注重哲學思考傾向的“法學方法論”，均已拓入頗深，而在我國這個漠視方法的文化中卻一直命運堪憂。這種現(xiàn)象雖在近年有所改觀，但是在總體上仍未達到一種可稱之為“方法論上的覺醒”的境界。[1] 可以說，作為“舶來品”的法學方法論，直到近年才逐漸受到較為廣泛的關(guān)注，但即使對于一些基本的概念，我們?nèi)源嬖谥�固有的誤解和無謂的爭論，其中之一就是：法學方法論是法學研究的方法論嗎？

　　這一質(zhì)疑，實際上可牽引出一系列相關(guān)的問題：法學研究方法與法學方法論的關(guān)系如何？法學方法論在法學（或法理學）學科體系中處于什么樣的相位？法學方法論是否必然具有一個特定的先在的價值立場？誠然，這三個派生性的問題，有的已在國際學術(shù)界形成了一定的共識，有的仍在有限的共識基礎上進行著前沿的論爭，但即使是其中的那些具有廣泛基礎的共識命題，在我國都需大聲訴說。

　　本文試圖盡可能立足于一個較為廣泛的視角，就以上這些基本的問題進行一次初淺的思考。當然，在此需要預先交待的是，也許是因為限于我等的能力，當這種思考開始時，筆者發(fā)現(xiàn)：即使是這些方法論中基本的問題，也委實要比想象中復雜得多。

　　二、為什么是“法律學方法論”？

　　從寬泛的意義上說，我國法學界較早關(guān)于法學方法論的成果，可推梁慧星在1995年出版的《民法解釋學》，[2] 但對該領域更為直截了當?shù)摹⑼瑫r也是更為廣泛的關(guān)注，則是2000年之后的事情，其標志的動向，可舉2002年陳金釗、謝暉主持的《法律方法》[3] 和葛洪義主編的《法律方法與法律思維（第1輯）》的問世。[4] 據(jù)此可知，法學方法論在中國乃屬于剛剛起步的后發(fā)性領域。眾所周知，早在20世紀80年代的一些教科書中，法學方法論開始作為學習、研究法律的方法而在緒論部分中登場。為此，當新世紀初有關(guān)研究動向中出現(xiàn)了被重新界定過的“法學方法論”這一概念之后，尤其是1999年我國臺灣學者楊仁壽《法學方法論》一書在大陸的出版，以及此后各種不同法學傳統(tǒng)下的方法理論的輸入，加之先前固有理解的干擾，理論上的混亂便自然在所難免。

　　這種混亂，部分乃肇始于對這一概念的固有誤解，即不少人想當然地將“法學方法論”視同于傳統(tǒng)教科書中所言的法學研究的方法言說。這其中也有中國式的“唯名主義”思維定勢在作祟。根據(jù)漢語的使用習慣，在定語與主語之間加一個助詞“的”是不會帶來語詞意義上的轉(zhuǎn)換，因此“法學方法論”就被想定為“法學的方法論”，進而偷換成“法學研究的方法”，從而形成了上述的那個“固有的誤解”。

　　應該說，如果我們從更加廣闊的角度來看，如從國際學術(shù)界的有關(guān)論說來看，法學方法論與法學研究的方法雖非風馬牛不相及，然在其整體的理論框架以及言說的脈絡中，法學研究的方法并未成為“法學方法論”主要關(guān)注的對象。

　　典型意義上的“法學方法論”這一術(shù)語，主要為當代德國法學界所運用，且有兩種德文表述，如拉倫茲的名著《法學方法論》的原名采Methodenlehre der Rechtswissenschaft，也有德國學者以Juristische Methodenlehre來統(tǒng)攝相關(guān)內(nèi)涵。[5] 相對于大陸法國家，普通法國家一般傾向于采用“法律方法”的說法，博登海默的名著《法理學：法律哲學與法律方法》的標題中采用method of the law，[6] 而出于不同的側(cè)重點，亦存在judicial method、legal methodology等措詞。[7] 雖然各自都無統(tǒng)一的名稱，但比較兩大傳統(tǒng)可知，后者主要指的是法律推理和法律解釋的方法和技術(shù)，尤其指的是法官在審判過程中進行法律推理和法律解釋的方法。由于法律的運行和實現(xiàn)不可能離開法律推理和法律解釋，所以無論普通法國家還是大陸法國家，其實都存在有關(guān)法律方法的理論或?qū)W說，英美法國家如此，大陸法國家亦然。如今日我們所熟悉的有關(guān)法律的文義解釋、體系解釋、歷史解釋以及目的解釋等法律解釋理論，其實就是由德國歷史法學派的創(chuàng)始人薩維尼（1779-1861年）在19世紀上半葉所發(fā)展出來的一種法律方法理論。[8]

　　然而，英美的有關(guān)法律方法的理論基本上乃以法律推理和法律解釋作為考察和研究的焦點，而作為大陸法國家，如德國的有關(guān)法律方法理論則不以此為終結(jié)。德國也存在“法律方法學說”之類的提法，但它除了考察和研究法律的適用和解釋的方法之外，同時還研究這些具有技術(shù)性的法律方法背后的相關(guān)的法哲學問題，譬如法律適用的一般結(jié)構(gòu)、超越法律規(guī)范的評價標準、個案裁判的正當性以及怎樣通過法律方法實現(xiàn)正義的問題等等。這種理論在德國便被稱之為所謂的“法學方法論”（Methodenlehre der Rechtswissenschaft） .應該說，在英、美等普通法國家，許多法學理論也涉及對法律方法的有關(guān)哲學問題的考察，但法學方法論在戰(zhàn)后的德國則形成了一股理論潮流�？梢哉f，當代德國法理學理論狀況具有兩個標志性的基本傾向，一個是重視法的存在論·本體論的研究，另一個就是上述法學方法論的蓬勃發(fā)展。[9]

　　由此可見，所謂的法學方法論，與法學研究的方法并不能等同視之，也不能等量齊觀。如果同樣要顧名思義的話，那么即使是德國流派的那種“法學方法論”，也可從以下三個層次析出不同的內(nèi)涵：[10]

　　其一、所謂的“法學”（Rechtswissenschaft）。其主要指的是法律學，或曰那種法教義學或教義法學、實定法學意義上的“法學”。Rechtswissenschaft由Recht（法、法律、權(quán)利）和Wissenschaft（科學）合成而來，直譯為法律科學、法律學，通常也可稱法學。[11]如所周知，拉倫茲的Methodenlehre der Rechtswissenschaft一書被我國臺灣學者陳愛娥譯為《法學方法論》，這種譯法自然無可厚非，但拉倫茲實際上對其中的“法學”則已固有德國式的理解，他在該書的引論中就曾開宗明義地指出，它是一種“以某種特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎為界限，借以探求法律問題之答案的學問�！盵12] 毋需贅言，這種學問，顯然就是實定法學。[13]

　　其二、所謂的“法學方法”。既然“法學”乃是法教義學或?qū)嵍ǚ▽W意義上的“法律學”，那么，這里的“法學方法”，主要也就指的是法律適用中有關(guān)法律解釋、法律推理、法律論證的方法，尤其是法官在形成判決過程中所運用的法律解釋、法律適用的方法，因而多涉及形而下的技術(shù)層面，惟其本身已構(gòu)成了一個方法體系而已。英美法系國家所論的法律方法（method of law），大致與此涵義相當。

　　其三、所謂的“（方法）論”（Mehtodenlehre）。就筆者的理解而言，它主要包括兩個部分：一是有關(guān)法律適用和法律解釋的理論，具有專業(yè)性、技術(shù)性、世俗性和實踐性的特點，屬于形而下的范疇；二是涉及法律適用和法律解釋的有關(guān)法哲學、法理學的問題，即有關(guān)對這種方法的外向性的哲學探究所進行的辨思和論斷，具有思辯性和高度的抽象性，屬于形而上的范疇。應該說，就現(xiàn)代德國而言，后者曾被日益拓深，在戰(zhàn)后尤其得到突顯。但就二者關(guān)系而言，所謂“法學方法論”，正是先有了前者這一“武器”，而后才有后者這種“對武器進行批判的武器”，從而形成體系，構(gòu)成恰似“螳螂捕蟬，黃雀在后”的景觀。

　　基于以上的分析，我們不難得出這樣的結(jié)論：所謂“法學方法論”者，其實可轉(zhuǎn)換為“法律學方法論”這一概念�；�于這樣的結(jié)論，倘若我們?yōu)榱俗鹬貙W術(shù)話語傳統(tǒng)而要繼續(xù)采用“法學方法論”這一提法，至少也應該在“法律學方法論”的概念約定意義上沿用它，而這也是本文自開頭起仍多處沿用“法學方法論”一語的緣故。

　　如所周知，上述的那種學術(shù)話語傳統(tǒng)，可追溯到楊仁壽的論著《法學方法論》一書的書名。但楊的該部論著顯然傾向性地接受了日本學術(shù)傳統(tǒng)以及相關(guān)理論的影響，[14] 而在日本，雖然拉倫茲《法學方法論》的譯者米山隆也早把該書譯為《法學方法論》，但大部分的法理學或法哲學的學者，均在自己的著述（包括標準教科書）中采用“法律學方法論”的提法。[15] 可以說，這一概念下的理論構(gòu)成是兼收并蓄地吸納了德國和美國雙方的理論而發(fā)展起來的。這也說明，筆者在提出“法律學方法論”這一概念時，并非空穴來風，無影造形，而罔顧前人或時人在長期艱辛的學術(shù)活動中就某一概念所達成的固有約定，將概念裝置的重新組合作為學術(shù)創(chuàng)新的一種有效形式，從而在方法論上就陷入了某種“獨斷主義”的泥坑。

　　當然，兩個概念之間轉(zhuǎn)換的可能性，還不完全等同于轉(zhuǎn)換的必要性，必要性的證成至少還有待于我們對概念轉(zhuǎn)換之利益的認識。就此，筆者認為，將“法學方法論”轉(zhuǎn)換為“法律學方法論”實有必要，因為它確實具有某種概念轉(zhuǎn)換的利益。這主要有二：[16]

　　（1）這或許在德國只是蛇足之舉，但在我國的語境中則是點睛之筆。因為在我國，來自不同理論背景的“法學方法論”和“法律方法”在一個缺乏足夠明朗的語境下同時出現(xiàn)，便容易引發(fā)概念的混亂，實際上也已存在這種混亂。而在作為這種混亂之潛因的那種“固有的誤解”中，問題的癥結(jié)就在于對“法學”的理解所產(chǎn)生的差池之上，從而導致謬以千里的結(jié)局。而如前所述，既然“法學方法論”中的“法學”其實主要指的就是“法律學”，那么把“法學方法論”直接轉(zhuǎn)換為“法律學方法論”，就可能收到消除上述誤解，甚至克服那種混亂的功效，并有效地統(tǒng)合“法律方法”、“法學方法論”乃至有關(guān)“法學研究的方法”等各種提法。

　　（2）“法律學方法論”這一術(shù)語，或許也能為我們的法（律）學方法論的研究帶來一種導向性的啟迪。使用這一概念，不僅有利于消除各種概念上的混亂和誤解，還可有助于我們在吸收外國的有關(guān)法學方法論的過程中，克服某種業(yè)已開始嶄露的片面傾向，即：僅僅偏執(zhí)德國的法學方法論，進而偏執(zhí)該種方法論中的哲學探究部分，從而背離法學、尤其是法學方法論所應有的實踐性精神。這種實效也可見諸形成“法律學方法論”這一提法的現(xiàn)代日本，其法律學方法論其實與德國的法學方法論具有較為類似的概念內(nèi)涵和理論構(gòu)成，但又如英美國家那樣，將其中有關(guān)裁判過程中法官所應用的法律適用與法律解釋等法律方法作為研究的起點，[17] 為此正如前文所言，它可以說得益于兼容并蓄地吸納了兩大法系的理論而發(fā)展起來的。

　　當然，觀點的改變遠非一個稱謂的轉(zhuǎn)換就可一勞永逸，徹底的工作是進一步在認識的框架內(nèi)還原理論背景，通過對理論沿革的梳理來進行全面而非斷章取義的理解。采用“法律學方法論”這一概念所面臨的第一道難題是：在我們的法學概念體系中，迄今仍未完全確立法律學、法教義學這類的概念，因而移植這類概念就首先成為前提性的課業(yè)。這又涉及到第二個問題，即：“法學”這一概念的外延。我們的“法學”概念是一個寬泛、靈活而非嚴格的概念：它可以指廣義的法學，也可以指狹義的法學；可以指理論法學，也可以指實用法學。依筆者陋見，“法學”所可能意指的每一種情況都應有一個固定的概念表示（法律學就屬于其中的一個），從而使學術(shù)上的表述和溝通更為精確到位，使法律學方法論在學科中之定位的有關(guān)思考更為準確明瞭.

　　三 、“法律學方法論”的理論構(gòu)成及相位

　　當我們力圖從那種將“法學方法論”視同于“法學研究方法理論”的狹小認識框架中走出來時，自然應在法學的學科體系中找到法律學方法論的位置何在。但此歸宿感的訴求，使我們又必須轉(zhuǎn)身再次面對那種“固有的誤解”，直截了當?shù)刈穯枴胺�律學方法論”和“法學研究方法”之間有何聯(lián)系。有關(guān)于此，以下詳述之。

　�。ㄒ唬┓�律學方法論和法學研究方法的關(guān)系

　　楊仁壽曾在其論著《法學方法論》中，除了闡述了以上法學方法論的兩部分內(nèi)容外，還論述了研究法學的方法，據(jù)此，許多人認為法學方法論似乎包括了以上這個部分。[18] 但在關(guān)于法學方法論的浩瀚的著述中，鮮有直接論及兩者的聯(lián)系的。[19] 筆者認為，這種現(xiàn)象本身就是一種答案，至少可以得出：法學研究方法不是法律學方法論關(guān)注的中心問題。

　　其實，從各國有關(guān)學說最大公約數(shù)意義上的理論狀況來看，法律學方法論首先主要關(guān)注的是法律方法，尤其是法官如何判決的法律方法，[20] 這其實也就是法教義學或?qū)嵍ǚ▽W意義上的方法；而法學研究方法則是一種學術(shù)研究的方法，包括法學學習的方法，因此，這是兩個視角下的問題。

　　當然，如果我們在最寬泛的意義上理解法律學方法論，即把它看做是有關(guān)法律思維的方法之學，那么，應該承認，有關(guān)法學研究的方法理論，其實也包含在這種法律學方法論的內(nèi)涵之中。具體而言，有關(guān)法學研究的方法理論，其內(nèi)涵其實包括兩個粗略的部分：（1）有關(guān)學術(shù)研究的一般方法意義上的理論要素；（2）法學研究中所特有的方法意義上的理論要素[21].其中，前者涉及與其他學科所共有的原方法、方法論問題；后者則涉及法律思維的方法，尤其是在這種法學具有典型的法律學性格，即法教義學的性格的場合，其所涉及的方法，實際上就是一種具有教義學性格的法律思維的方法，為此也可納入法律學方法論的內(nèi)涵以及理論框架之中。據(jù)此可言，法學研究方法雖然不是法律學方法論關(guān)注的主要問題，但也不是它的棄兒，而是其中的一個組成部分。在消除“固有的誤解”的同時，我們不應滑向另一個極端，將法學研究方法放逐于法律學方法論的理論框架之外。鄭永流在《法學方法抑或法律方法？》一文中，提出了“法律方法—法學方法”對子，[22] 對于厘清國內(nèi)法學界在相關(guān)概念上的混亂狀況，不失為一貼良方，且二者分處法律實踐、法學研究兩個領域上，涇渭分明；然誠如該文所言，一旦涉及主要功能，就難以將二者完全分開�？紤]到兼顧領域上的明晰可分并減少功能上的重合，筆者在法學方法論的三層論的基礎上，統(tǒng)合法學研究方法，作了圖1的“三分法”式的劃分。

　　圖1：法律學方法論理論構(gòu)成結(jié)構(gòu)圖

　�。ǘ�）法律學方法論在學科體系中定位

　　法學作為一門學科，有理論法學與實用法學之分，在實用法學的各部門法中有諸如民法學方法論、憲法學方法論等稱謂，它們均可分別視為法律學方法論在各部門法的派生和運用，[23] 而法律學方法論本身作為理論法學的一部分，則基本上不存異議，我國學者大多也認為法理學－法哲學包含法學方法論。[24]

　　至于法律學方法論在法理學－法哲學的學科理論體系中究竟處于什么位置，則有待明確。筆者認為，從國際學術(shù)界最大公約數(shù)意義上的理論狀況來看，法哲學或法理學（Jurisprudence）主要包含以下三部分內(nèi)容：

　�。�1）法的一般理論（Theory of Law）：它是實定法秩序的框架內(nèi)以實在法為對象所抽象出來的一般理論，其思維傾向的特征就是法的思考在實定法秩序框架內(nèi)的強行中斷。奧斯汀所開創(chuàng)的實證主義法理學的成就主要就體現(xiàn)在這個領域；

　�。�2）法的價值論（Theory about Law）：這是傳統(tǒng)法哲學的主要論域，早期以正義論為核心論題，中經(jīng)法律實證主義盛行時代的式微階段，現(xiàn)代又呈復興，且在理論構(gòu)成上有著擴散趨勢，涉及權(quán)利保護、平等、功利、法的安定性等價值，但正義論仍為其中核。它超越了實在法的范疇，從外部進行考查，對實在法的內(nèi)容和適用提供一種更為終極的指導和評價原理，具有外向的性格；

　�。�3）法律學方法論：它兼具了前兩者的特色，同時從外部和內(nèi)部兩方面進行探究而形成的理論體系。毋需贅言，其中有關(guān)法律方法的理論具有內(nèi)向性，而對法律方法的外向性哲學探究所形成的理論，則具有外向性。

　　在此需指出的是，在這三部分中，法律學方法論實際上起到了一個媒介作用，法的一般理論可通過它有效地與價值論取得理論上的聯(lián)絡，既避免了價值絕對主義的霸權(quán)，又有利于克服多神主義的困繞。而作為法哲學的一個組成部分，如果不考慮其價值論部分，就根本無法研究法律學方法論。[25] 法理學－法哲學的基本立場，影響乃至決定著法律學方法論的基本立場。法律學方法論同樣也反過來影響著法理學和法哲學，對法理學－法哲學的基本立場的質(zhì)疑往往肇始于方法論上的反思。

　　但這里也引出了另一個需要敘說的問題，即：法律學方法論應該如何面對價值立場。

　　四、“法律學方法論”的哲學立場

　　可以說，價值判斷與法律學方法似乎如影隨形，使得與此相關(guān)的一系列問題被納入法律學方法論的視野，成為現(xiàn)代法律學方法論研究的縱深課題。這是因為，在考察帶有價值判斷的法學方法時，不同的法律學方法論本身就可能帶有某種特定的、先行的價值立場，

　　當然，它也可以是一種空白的“價值立場”，即韋伯所言之“價值無涉”，筆者稱之為哲學立場。此立場顯然與哲學詮釋學所言之先見、前理解大相徑庭，而恰恰認為先行的價值導向立場可以缺位。值得一提的是，價值的無涉亦不等于內(nèi)容的空洞，哲學立場中包含了對語言、社會背景、價值的基本共識，這些有限的共識是論證展開的基礎，也使達至一個確定的、客觀正確的答案成為可能；[26] 哲學立場所含的基本共識是法律學方法論區(qū)別與注重形式分析的法律解釋學的關(guān)鍵點。[27] 先行的價值導向立場可以缺位的觀點是建立在對事實與價值、實存與當為的之間緊張關(guān)系的深刻洞見基礎之上的。在17世紀以前，西方知性體系的哲學基礎是亞里士多德的哲學以及基督教綜合起來的認識論，即一種可稱之為“目的論式的宇宙觀”。[28] 根據(jù)這一知性體系，世界上的任何事物都是造物主所創(chuàng)造的，因而也被賦予一定的功能和目的，而這種功能與目的亦成就了這種事物的意義。這種世界觀與人文主義精神以及中國傳統(tǒng)的哲學思想（只是中國至今仍深陷于這一知性體系中而難以自拔）可謂異曲同工、殊途同歸，其中一個突出的共同要點即在于：在他們所認識到的世界中，事實與價值均是渾然一體的。17世紀西方的科學革命早已打破了人類對宇宙秩序的一種“混沌”的認識。在它看來，世界雖然呈現(xiàn)出一種秩序，但其知識因果式的機械的秩序，并不充滿著意義和目的；意義和目的不是那種可以被發(fā)現(xiàn)的事實，而是被人為創(chuàng)設的東西。18世紀英國哲學家休謨指出，從“是”命題中無法推出“應該”命題，從而使人們逐漸認識到實然與應然之間存在著難以逾越的鴻溝。[29] 因而，尼采驚呼“上帝死了”。從馬克思主義的立場來看，這種二元論的哲學觀當然是錯誤的，但不容否認的是，在洞析了事實與價值的緊張關(guān)系這一點上，這種世界觀亦含有相當重要的真理顆粒。韋伯把這種世界秩序的發(fā)現(xiàn)稱之為“世界的解咒”。[30] 隨著“上帝之死”，超驗的價值判斷喪失了其統(tǒng)治性的共識地位，但人類卻沒有停止價值導向的思考，于是，價值多元的狀況難以克服，并成為一種事實狀態(tài)。

　　價值多元共存雖然是一個事實狀態(tài)，但是在一些領域，人類始終無法徹底回避價值判斷。法律思維就是這樣的一個領域，在確定的時間和確定的空間，并在確定的框架內(nèi)做出一個確定的判斷是法律判斷的宿命。[31] 要使這個確定的判斷在多元的價值共存中獲得合法性，前提是一個具有合法性的判斷標準。這個標準如何獲得？有人拜倒在上帝的腳下，走向了有神論，從超驗、先驗中去感悟，流露出直觀主義的色彩，而置其規(guī)范體系中難以證立的客觀性于不顧；有人透過探求社會政策之目標或社會中既有的倫理評價來加以決定，卻不免有以實然論證應然的問題；有人無奈于價值的不可知，而退守規(guī)范的自恰架構(gòu)中不再過問價值評價；有人渾渾噩噩而跌入了虛無主義的深淵；有人在終點又回到起點的周而復始中津津樂道；有人不甘于無止境的倒退論證遂只能在某個主觀的決斷層面快刀斬亂麻。[32] 可以說，法律學方法論要解決的最終問題之一，就是為法律上的價值判斷提供一種“客觀”的標準。為達至或接近這一標準，各種方法論理論精彩紛呈，共識逐現(xiàn)，這一輪又一輪的理論過度或更替來源于法官判案過程中方法的貧乏；然而，迄今為止，誰都未能終結(jié)此項探索，法律學方法論也在此過程中走向成熟，接近客觀化標準。如所周知，在這些嘗試中，有菲韋格的類觀點學、德沃金、羅爾斯的規(guī)范正義論、哈貝馬斯的商談倫理、阿列克西的法律論證理論，等等。

　　在各種理論的展示中，我們可得出這樣一種共識性的結(jié)論：由于價值的多元共存事實，若無法對價值的客觀標準作出令人信服的證立，則先行的（即先驗的、超驗的）是站不住腳的。因而，在現(xiàn)代方法論中，某種特定先行的價值立場并不是法律學方法論所必然或必須具備的。我們只能說，法律學方法論可具有一個哲學立場，即對待價值立場的立場，它可以是一個價值無涉的立場。某種特定先行的價值導向只是各種哲學立場中的一種，而在其他哲學立場中，價值立場并非一定是特定先行的，它可以是在獲得合法性的判斷標準之后推導而得的。質(zhì)言之，法律學方法論作為一種具有“科學”意向的理論體系，其在法學理論中的確立，與其說必須具有一個特定先在的價值立場，不如說它只是具有某種可反證的、因而也是可替代的哲學立場。

　　參考文獻：

　　[1] 語出林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第2頁。該書所談的是憲法學方法論的狀況，其實這也道出整個中國法學在方法論研究上的狀況。而我國新銳學者周永坤，則更認為我國傳統(tǒng)法學中方法論存在失誤，并把其因歸納為以下三方面：在認識論方面，確信一元方法論、缺乏反思的科學觀、缺乏社會科學的方法觀；在本體論方面，缺乏規(guī)范的方法觀、忽略求善的方法（唯真的方法定位的消極影響是：重實然輕應然、混淆應然與實然、缺乏實踐之維）；在倫理目的方面，將人工具化，法學方法的最終指向如何統(tǒng)治人。參見胡玉鴻：《法學方法論》，山東人民出版社2002年版，引論第5-7頁。

　　[2] 中國政法大學出版社1995年版。該書雖然貫名“民法解釋學”，實為關(guān)于法學方法論的著作。參見該書序言。

　　[3]

　　[4] 中國政法大學出版社2002年8月版。

　　[5] 慕尼黑大學的民法學教授卡納里斯 （Claus-Wilhelm Canaris），遵其先師拉倫茨的意愿，1993年接手《法學方法論》，略有增修，用原書名于1995年以師生名義編出學生版第三版（臺灣五南圖書出版公司1996年版即以該版本為原稿）。而近代法律方法論的奠基人薩維尼是在Juristische Methodenlehre稱謂下論述其關(guān)于法律解釋的理論的。參見鄭永流：《法學方法抑或法律方法？》，資料來源：法律思想網(wǎng)，http://www.law-thinker.com/detail.asp？id=1722；更新時間：2003-7-26 9：07：38；訪問時間：2004年1月3日。

　　[6] [美]E·博登海默著，鄧正來譯：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版。

　　[7] 參見鄭永流，前引文。

　　[8] 參見[德]拉倫茲著，陳愛娥譯：《法學方法論》，（臺灣）五南圖書出版公司1996年版，第22頁。

　　[9] 就此，日本學界的整體性把握和梳理較為成熟和客觀，基本上沒有某種知識的先知者“妙處難與君說”的作態(tài)。有關(guān)介紹，可參見[日]田中成明、竹下賢、深田三德、兼子義仁：《法思想史》，有斐閣1988年版，第214頁。

　　[10] 嚴格地說，在德國的理論構(gòu)成中，法學方法論只包含兩個層面。這里的第一個層面關(guān)于“法學”的敘述，是筆者基于剖析“固有的誤解”的需要而加以強調(diào)的。

　　[11] 參見鄭永流，前引文。

　　[12] 參見拉倫茲，前引書，《引論》部分第1頁。

　　[13] 順便值得一提的是，在成熟的法治國家，“法學”大多指的均是這種“法律學”。即使是我國香港，也把school of law翻譯“法律學院”，而不像我國大陸這樣，由于在法學這種實踐性極強的學科中大規(guī)模盲目地推崇形而上思考，從而采用“法學院”的牌子，并曾有為“法律系”升格為“法學院”而歡呼雀躍的逸聞，更有把“法律系”稱之為“法學系”的現(xiàn)實記錄。其實，如果孟浪地說，即使“法學”比“法律學”在我等的觀念中更高貴，但也未必比“法律學”更值錢。

　　[14] 該書不僅在論述的鋪展中大量引證日本的學說，而且在附錄《重要參考書目》中所附的25部清一色的日文文獻，也可足見其學術(shù)上的淵源。參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第227－228頁。

　　[15] 日本學者多采“法律學的方法論”之謂，在我國中文中應理解為“法律學意義上的方法論”，可簡稱“法律學方法論”。有關(guān)日本學者就此術(shù)語的沿用狀況，實在俯拾即是，可參見[日]田中成明：《法理學講義》，有斐閣1994年版，第22頁以下；[日]平野仁彥、龜本洋、服部高宏：《法哲學》，有斐閣2002年版，第189頁以下。

　　[16] 最早的論述可參見葛洪義主編：《法理學》，中國人民大學出版社2003年版，林來梵執(zhí)筆的第十七章《法律方法與法的淵源》，第265頁，。

　　[17] 參見[日]田中成明，前引書，第22頁以下；另見[日]平野仁彥、龜本洋、服部高宏，前引書，第189頁以下。

　　[18] 參見楊仁壽，前引書，第91頁以下。

　　[19] 楊仁壽在《法學方法論》中雖談及“研究法學之方法”，但仍是從傳統(tǒng)意義上的法學方法論角度來談，而非從作為學術(shù)研究的法學研究方法的角度來談。參見楊仁壽，前引書，第91-96頁。

　　[20] “方法問題的主要對象還是法院”。[德]B·魏德士著，丁小春，吳越譯：《法理學》，法律出版社2003年版，第301頁。

　　[21] 大部分學科的自主性主要體現(xiàn)在研究對象與方法上，法學作為一門學科，其方法上的獨立性正體現(xiàn)在此第二個層次上。

　　[22] 在“法律方法—法學方法”對子中，法律方法是應用法律的方法，致力于實現(xiàn)既有的法律又生成新的法律，其主要關(guān)注的是如何實現(xiàn)正確之法這一法哲學的第二個基本命題，形成的是應用的法律觀。該文對此概念的分析限于大陸法傳統(tǒng)，并在廣義的法律方法立場（狹義的法律方法僅指法律解釋）上展開的。該文為突顯應用法律觀，而對法律方法的稱謂加以強調(diào)。法學方法是研究和預設法律的方法，主要著眼于什么是法律的本體性理論，即關(guān)注的核心是何謂正確之法這一法哲學的第一個基本命題，形成的是預設的法律觀。它們在領域上明晰可分，但由于前者也同時具有后者的主要功能，即回答了什么是法律的問題，在主要功能上有重合。參見鄭永流，前引文。

　　[23] 當然，也存在“固有的誤解”作祟的可能，例如：將憲法學方法論誤解為研究、學習憲法的方法，這些傾向同樣值得斟酌。

　　[24] 例如楊仁壽先生將法學方法論視為法理學中最主要的部分之一；（楊仁壽，前引書，第92頁）卓澤淵主編的《法學導論》（法律出版社1998年版）亦專章論述了法學方法；呂世倫、文正邦主編的《法哲學論》（中國人民大學出版社1999年版）中專篇論述了法學方法論，屬于國內(nèi)學者中就法學方法論研究較為詳細的著述。

　　[25] 拉倫茲，前引書，《引論》第3頁。

　　[26] The foundations for such answers are shared understandings about language， social contexts and values. See Kent Greenawagt， Law and Objectivity， Oxford university press， 1992， p.233.

　　[27] 關(guān)于法律詮釋學與法律解釋學的內(nèi)涵與關(guān)系，參見鄭永流：《出釋入造-法律詮釋學及其與法律解釋學的關(guān)系》，《法學研究》2002年第3期。

　　[28] 石元康：《當代自由主義理論》，（臺灣）聯(lián)經(jīng)（出版社）1998年版，第186頁。

　　[29] 即使在正視了價值與事實永的銀漢相隔之勢后，人類也從未放棄尋找逾越媒介的嘗試。

　　[30] 以上參見林來梵，前引書，第13頁。

　　[31] 確定的時空要素是法律程序的要求，確定的框架是指有效法秩序的框架內(nèi)，確定的判斷的典型是非此即彼的判決結(jié)論�！八膫�確定”在不同種類的法律論辯中的程度體現(xiàn)是不同的。但總的來說，由于普通實踐論辯存在無法保證總能得出確定的答案，使得法律論辯成為必要；而法律論辯是通過確定的時空要素和確定的框架來保證這一點的；其中，正是基于確定的框架這一特征，阿列克西將法律論辯作為普通實踐論辯的特殊情形。參見[德]R. 阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第261-272頁、第353頁。

　　[32] 參見顏厥安：《法與實踐理性》，中國政法大學出版社2003年版，第90-91頁。

　　浙江大學法學院·林來梵 鄭磊

　　[內(nèi)容摘要] 將法學方法論視同于法學研究的方法是我國法學界的一個“固有的誤解”。如果立足于廣闊視角下的國際學術(shù)界的理論積淀，厘清幾個相關(guān)的概念，就會發(fā)現(xiàn)：“法學方法論”其實可轉(zhuǎn)換為“法律學方法論”這一概念，它在內(nèi)容上包括有關(guān)法律方法、對這種方法的外向性的哲學探究以及法學研究方法這三部分理論，其本身又構(gòu)成法理學－法哲學的重要組成部分；其在法學理論中的確立，與其說必須具有一個特定先在的價值立場，不如說它只是具有某種可反證的、因而也是可替代的哲學立場。

　　[關(guān)鍵詞]法學方法論，法律學方法論，法學研究方法，哲學立場

　　一、問題之所在

　　綜觀當下的國際學術(shù)界，無論是注重實踐思考傾向的“法律方法”，還是注重哲學思考傾向的“法學方法論”，均已拓入頗深，而在我國這個漠視方法的文化中卻一直命運堪憂。這種現(xiàn)象雖在近年有所改觀，但是在總體上仍未達到一種可稱之為“方法論上的覺醒”的境界。[1] 可以說，作為“舶來品”的法學方法論，直到近年才逐漸受到較為廣泛的關(guān)注，但即使對于一些基本的概念，我們?nèi)源嬖谥�固有的誤解和無謂的爭論，其中之一就是：法學方法論是法學研究的方法論嗎？

　　這一質(zhì)疑，實際上可牽引出一系列相關(guān)的問題：法學研究方法與法學方法論的關(guān)系如何？法學方法論在法學（或法理學）學科體系中處于什么樣的相位？法學方法論是否必然具有一個特定的先在的價值立場？誠然，這三個派生性的問題，有的已在國際學術(shù)界形成了一定的共識，有的仍在有限的共識基礎上進行著前沿的論爭，但即使是其中的那些具有廣泛基礎的共識命題，在我國都需大聲訴說。

　　本文試圖盡可能立足于一個較為廣泛的視角，就以上這些基本的問題進行一次初淺的思考。當然，在此需要預先交待的是，也許是因為限于我等的能力，當這種思考開始時，筆者發(fā)現(xiàn)：即使是這些方法論中基本的問題，也委實要比想象中復雜得多。

　　二、為什么是“法律學方法論”？

　　從寬泛的意義上說，我國法學界較早關(guān)于法學方法論的成果，可推梁慧星在1995年出版的《民法解釋學》，[2] 但對該領域更為直截了當?shù)�、同時也是更為廣泛的關(guān)注，則是2000年之后的事情，其標志的動向，可舉2002年陳金釗、謝暉主持的《法律方法》[3] 和葛洪義主編的《法律方法與法律思維（第1輯）》的問世。[4] 據(jù)此可知，法學方法論在中國乃屬于剛剛起步的后發(fā)性領域。眾所周知，早在20世紀80年代的一些教科書中，法學方法論開始作為學習、研究法律的方法而在緒論部分中登場。為此，當新世紀初有關(guān)研究動向中出現(xiàn)了被重新界定過的“法學方法論”這一概念之后，尤其是1999年我國臺灣學者楊仁壽《法學方法論》一書在大陸的出版，以及此后各種不同法學傳統(tǒng)下的方法理論的輸入，加之先前固有理解的干擾，理論上的混亂便自然在所難免。

　　這種混亂，部分乃肇始于對這一概念的固有誤解，即不少人想當然地將“法學方法論”視同于傳統(tǒng)教科書中所言的法學研究的方法言說。這其中也有中國式的“唯名主義”思維定勢在作祟。根據(jù)漢語的使用習慣，在定語與主語之間加一個助詞“的”是不會帶來語詞意義上的轉(zhuǎn)換，因此“法學方法論”就被想定為“法學的方法論”，進而偷換成“法學研究的方法”，從而形成了上述的那個“固有的誤解”。

　　應該說，如果我們從更加廣闊的角度來看，如從國際學術(shù)界的有關(guān)論說來看，法學方法論與法學研究的方法雖非風馬牛不相及，然在其整體的理論框架以及言說的脈絡中，法學研究的方法并未成為“法學方法論”主要關(guān)注的對象。

　　典型意義上的“法學方法論”這一術(shù)語，主要為當代德國法學界所運用，且有兩種德文表述，如拉倫茲的名著《法學方法論》的原名采Methodenlehre der Rechtswissenschaft，也有德國學者以Juristische Methodenlehre來統(tǒng)攝相關(guān)內(nèi)涵。[5] 相對于大陸法國家，普通法國家一般傾向于采用“法律方法”的說法，博登海默的名著《法理學：法律哲學與法律方法》的標題中采用method of the law，[6] 而出于不同的側(cè)重點，亦存在judicial method、legal methodology等措詞。[7] 雖然各自都無統(tǒng)一的名稱，但比較兩大傳統(tǒng)可知，后者主要指的是法律推理和法律解釋的方法和技術(shù)，尤其指的是法官在審判過程中進行法律推理和法律解釋的方法。由于法律的運行和實現(xiàn)不可能離開法律推理和法律解釋，所以無論普通法國家還是大陸法國家，其實都存在有關(guān)法律方法的理論或?qū)W說，英美法國家如此，大陸法國家亦然。如今日我們所熟悉的有關(guān)法律的文義解釋、體系解釋、歷史解釋以及目的解釋等法律解釋理論，其實就是由德國歷史法學派的創(chuàng)始人薩維尼（1779-1861年）在19世紀上半葉所發(fā)展出來的一種法律方法理論。[8]

　　然而，英美的有關(guān)法律方法的理論基本上乃以法律推理和法律解釋作為考察和研究的焦點，而作為大陸法國家，如德國的有關(guān)法律方法理論則不以此為終結(jié)。德國也存在“法律方法學說”之類的提法，但它除了考察和研究法律的適用和解釋的方法之外，同時還研究這些具有技術(shù)性的法律方法背后的相關(guān)的法哲學問題，譬如法律適用的一般結(jié)構(gòu)、超越法律規(guī)范的評價標準、個案裁判的正當性以及怎樣通過法律方法實現(xiàn)正義的問題等等。這種理論在德國便被稱之為所謂的“法學方法論”（Methodenlehre der Rechtswissenschaft） .應該說，在英、美等普通法國家，許多法學理論也涉及對法律方法的有關(guān)哲學問題的考察，但法學方法論在戰(zhàn)后的德國則形成了一股理論潮流�？梢哉f，當代德國法理學理論狀況具有兩個標志性的基本傾向，一個是重視法的存在論·本體論的研究，另一個就是上述法學方法論的蓬勃發(fā)展。[9]

　　由此可見，所謂的法學方法論，與法學研究的方法并不能等同視之，也不能等量齊觀。如果同樣要顧名思義的話，那么即使是德國流派的那種“法學方法論”，也可從以下三個層次析出不同的內(nèi)涵：[10]

　　其一、所謂的“法學”（Rechtswissenschaft）。其主要指的是法律學，或曰那種法教義學或教義法學、實定法學意義上的“法學”。Rechtswissenschaft由Recht（法、法律、權(quán)利）和Wissenschaft（科學）合成而來，直譯為法律科學、法律學，通常也可稱法學。[11]如所周知，拉倫茲的Methodenlehre der Rechtswissenschaft一書被我國臺灣學者陳愛娥譯為《法學方法論》，這種譯法自然無可厚非，但拉倫茲實際上對其中的“法學”則已固有德國式的理解，他在該書的引論中就曾開宗明義地指出，它是一種“以某種特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎為界限，借以探求法律問題之答案的學問�！盵12] 毋需贅言，這種學問，顯然就是實定法學。[13]

　　其二、所謂的“法學方法”。既然“法學”乃是法教義學或?qū)嵍ǚ▽W意義上的“法律學”，那么，這里的“法學方法”，主要也就指的是法律適用中有關(guān)法律解釋、法律推理、法律論證的方法，尤其是法官在形成判決過程中所運用的法律解釋、法律適用的方法，因而多涉及形而下的技術(shù)層面，惟其本身已構(gòu)成了一個方法體系而已。英美法系國家所論的法律方法（method of law），大致與此涵義相當。

　　其三、所謂的“（方法）論”（Mehtodenlehre）。就筆者的理解而言，它主要包括兩個部分：一是有關(guān)法律適用和法律解釋的理論，具有專業(yè)性、技術(shù)性、世俗性和實踐性的特點，屬于形而下的范疇；二是涉及法律適用和法律解釋的有關(guān)法哲學、法理學的問題，即有關(guān)對這種方法的外向性的哲學探究所進行的辨思和論斷，具有思辯性和高度的抽象性，屬于形而上的范疇。應該說，就現(xiàn)代德國而言，后者曾被日益拓深，在戰(zhàn)后尤其得到突顯。但就二者關(guān)系而言，所謂“法學方法論”，正是先有了前者這一“武器”，而后才有后者這種“對武器進行批判的武器”，從而形成體系，構(gòu)成恰似“螳螂捕蟬，黃雀在后”的景觀。

　　基于以上的分析，我們不難得出這樣的結(jié)論：所謂“法學方法論”者，其實可轉(zhuǎn)換為“法律學方法論”這一概念�；�于這樣的結(jié)論，倘若我們?yōu)榱俗鹬貙W術(shù)話語傳統(tǒng)而要繼續(xù)采用“法學方法論”這一提法，至少也應該在“法律學方法論”的概念約定意義上沿用它，而這也是本文自開頭起仍多處沿用“法學方法論”一語的緣故。

　　如所周知，上述的那種學術(shù)話語傳統(tǒng)，可追溯到楊仁壽的論著《法學方法論》一書的書名。但楊的該部論著顯然傾向性地接受了日本學術(shù)傳統(tǒng)以及相關(guān)理論的影響，[14] 而在日本，雖然拉倫茲《法學方法論》的譯者米山隆也早把該書譯為《法學方法論》，但大部分的法理學或法哲學的學者，均在自己的著述（包括標準教科書）中采用“法律學方法論”的提法。[15] 可以說，這一概念下的理論構(gòu)成是兼收并蓄地吸納了德國和美國雙方的理論而發(fā)展起來的。這也說明，筆者在提出“法律學方法論”這一概念時，并非空穴來風，無影造形，而罔顧前人或時人在長期艱辛的學術(shù)活動中就某一概念所達成的固有約定，將概念裝置的重新組合作為學術(shù)創(chuàng)新的一種有效形式，從而在方法論上就陷入了某種“獨斷主義”的泥坑。

　　當然，兩個概念之間轉(zhuǎn)換的可能性，還不完全等同于轉(zhuǎn)換的必要性，必要性的證成至少還有待于我們對概念轉(zhuǎn)換之利益的認識。就此，筆者認為，將“法學方法論”轉(zhuǎn)換為“法律學方法論”實有必要，因為它確實具有某種概念轉(zhuǎn)換的利益。這主要有二：[16]

　�。�1）這或許在德國只是蛇足之舉，但在我國的語境中則是點睛之筆。因為在我國，來自不同理論背景的“法學方法論”和“法律方法”在一個缺乏足夠明朗的語境下同時出現(xiàn)，便容易引發(fā)概念的混亂，實際上也已存在這種混亂。而在作為這種混亂之潛因的那種“固有的誤解”中，問題的癥結(jié)就在于對“法學”的理解所產(chǎn)生的差池之上，從而導致謬以千里的結(jié)局。而如前所述，既然“法學方法論”中的“法學”其實主要指的就是“法律學”，那么把“法學方法論”直接轉(zhuǎn)換為“法律學方法論”，就可能收到消除上述誤解，甚至克服那種混亂的功效，并有效地統(tǒng)合“法律方法”、“法學方法論”乃至有關(guān)“法學研究的方法”等各種提法。

　�。�2）“法律學方法論”這一術(shù)語，或許也能為我們的法（律）學方法論的研究帶來一種導向性的啟迪。使用這一概念，不僅有利于消除各種概念上的混亂和誤解，還可有助于我們在吸收外國的有關(guān)法學方法論的過程中，克服某種業(yè)已開始嶄露的片面傾向，即：僅僅偏執(zhí)德國的法學方法論，進而偏執(zhí)該種方法論中的哲學探究部分，從而背離法學、尤其是法學方法論所應有的實踐性精神。這種實效也可見諸形成“法律學方法論”這一提法的現(xiàn)代日本，其法律學方法論其實與德國的法學方法論具有較為類似的概念內(nèi)涵和理論構(gòu)成，但又如英美國家那樣，將其中有關(guān)裁判過程中法官所應用的法律適用與法律解釋等法律方法作為研究的起點，[17] 為此正如前文所言，它可以說得益于兼容并蓄地吸納了兩大法系的理論而發(fā)展起來的。

　　當然，觀點的改變遠非一個稱謂的轉(zhuǎn)換就可一勞永逸，徹底的工作是進一步在認識的框架內(nèi)還原理論背景，通過對理論沿革的梳理來進行全面而非斷章取義的理解。采用“法律學方法論”這一概念所面臨的第一道難題是：在我們的法學概念體系中，迄今仍未完全確立法律學、法教義學這類的概念，因而移植這類概念就首先成為前提性的課業(yè)。這又涉及到第二個問題，即：“法學”這一概念的外延。我們的“法學”概念是一個寬泛、靈活而非嚴格的概念：它可以指廣義的法學，也可以指狹義的法學；可以指理論法學，也可以指實用法學。依筆者陋見，“法學”所可能意指的每一種情況都應有一個固定的概念表示（法律學就屬于其中的一個），從而使學術(shù)上的表述和溝通更為精確到位，使法律學方法論在學科中之定位的有關(guān)思考更為準確明瞭.

　　三 、“法律學方法論”的理論構(gòu)成及相位

　　當我們力圖從那種將“法學方法論”視同于“法學研究方法理論”的狹小認識框架中走出來時，自然應在法學的學科體系中找到法律學方法論的位置何在。但此歸宿感的訴求，使我們又必須轉(zhuǎn)身再次面對那種“固有的誤解”，直截了當?shù)刈穯枴胺�律學方法論”和“法學研究方法”之間有何聯(lián)系。有關(guān)于此，以下詳述之。

　　（一）法律學方法論和法學研究方法的關(guān)系

　　楊仁壽曾在其論著《法學方法論》中，除了闡述了以上法學方法論的兩部分內(nèi)容外，還論述了研究法學的方法，據(jù)此，許多人認為法學方法論似乎包括了以上這個部分。[18] 但在關(guān)于法學方法論的浩瀚的著述中，鮮有直接論及兩者的聯(lián)系的。[19] 筆者認為，這種現(xiàn)象本身就是一種答案，至少可以得出：法學研究方法不是法律學方法論關(guān)注的中心問題。

　　其實，從各國有關(guān)學說最大公約數(shù)意義上的理論狀況來看，法律學方法論首先主要關(guān)注的是法律方法，尤其是法官如何判決的法律方法，[20] 這其實也就是法教義學或?qū)嵍ǚ▽W意義上的方法；而法學研究方法則是一種學術(shù)研究的方法，包括法學學習的方法，因此，這是兩個視角下的問題。

　　當然，如果我們在最寬泛的意義上理解法律學方法論，即把它看做是有關(guān)法律思維的方法之學，那么，應該承認，有關(guān)法學研究的方法理論，其實也包含在這種法律學方法論的內(nèi)涵之中。具體而言，有關(guān)法學研究的方法理論，其內(nèi)涵其實包括兩個粗略的部分：（1）有關(guān)學術(shù)研究的一般方法意義上的理論要素；（2）法學研究中所特有的方法意義上的理論要素[21].其中，前者涉及與其他學科所共有的原方法、方法論問題；后者則涉及法律思維的方法，尤其是在這種法學具有典型的法律學性格，即法教義學的性格的場合，其所涉及的方法，實際上就是一種具有教義學性格的法律思維的方法，為此也可納入法律學方法論的內(nèi)涵以及理論框架之中。據(jù)此可言，法學研究方法雖然不是法律學方法論關(guān)注的主要問題，但也不是它的棄兒，而是其中的一個組成部分。在消除“固有的誤解”的同時，我們不應滑向另一個極端，將法學研究方法放逐于法律學方法論的理論框架之外。鄭永流在《法學方法抑或法律方法？》一文中，提出了“法律方法—法學方法”對子，[22] 對于厘清國內(nèi)法學界在相關(guān)概念上的混亂狀況，不失為一貼良方，且二者分處法律實踐、法學研究兩個領域上，涇渭分明；然誠如該文所言，一旦涉及主要功能，就難以將二者完全分開�？紤]到兼顧領域上的明晰可分并減少功能上的重合，筆者在法學方法論的三層論的基礎上，統(tǒng)合法學研究方法，作了圖1的“三分法”式的劃分。

　　圖1：法律學方法論理論構(gòu)成結(jié)構(gòu)圖

　�。ǘ�）法律學方法論在學科體系中定位

　　法學作為一門學科，有理論法學與實用法學之分，在實用法學的各部門法中有諸如民法學方法論、憲法學方法論等稱謂，它們均可分別視為法律學方法論在各部門法的派生和運用，[23] 而法律學方法論本身作為理論法學的一部分，則基本上不存異議，我國學者大多也認為法理學－法哲學包含法學方法論。[24]

　　至于法律學方法論在法理學－法哲學的學科理論體系中究竟處于什么位置，則有待明確。筆者認為，從國際學術(shù)界最大公約數(shù)意義上的理論狀況來看，法哲學或法理學（Jurisprudence）主要包含以下三部分內(nèi)容：

　�。�1）法的一般理論（Theory of Law）：它是實定法秩序的框架內(nèi)以實在法為對象所抽象出來的一般理論，其思維傾向的特征就是法的思考在實定法秩序框架內(nèi)的強行

　�。�2）法的價值論（Theory about Law）：這是傳統(tǒng)法哲學的主要論域，早期以正義論為核心論題，中經(jīng)法律實證主義盛行時代的式微階段，現(xiàn)代又呈復興，且在理論構(gòu)成上有著擴散趨勢，涉及權(quán)利保護、平等、功利、法的安定性等價值，但正義論仍為其中核。它超越了實在法的范疇，從外部進行考查，對實在法的內(nèi)容和適用提供一種更為終極的指導和評價原理，具有外向的性格；

　�。�3）法律學方法論：它兼具了前兩者的特色，同時從外部和內(nèi)部兩方面進行探究而形成的理論體系。毋需贅言，其中有關(guān)法律方法的理論具有內(nèi)向性，而對法律方法的外向性哲學探究所形成的理論，則具有外向性。

　　在此需指出的是，在這三部分中，法律學方法論實際上起到了一個媒介作用，法的一般理論可通過它有效地與價值論取得理論上的聯(lián)絡，既避免了價值絕對主義的霸權(quán)，又有利于克服多神主義的困繞。而作為法哲學的一個組成部分，如果不考慮其價值論部分，就根本無法研究法律學方法論。[25] 法理學－法哲學的基本立場，影響乃至決定著法律學方法論的基本立場。法律學方法論同樣也反過來影響著法理學和法哲學，對法理學－法哲學的基本立場的質(zhì)疑往往肇始于方法論上的反思。

　　但這里也引出了另一個需要敘說的問題，即：法律學方法論應該如何面對價值立場。

　　四、“法律學方法論”的哲學立場

　　可以說，價值判斷與法律學方法似乎如影隨形，使得與此相關(guān)的一系列問題被納入法律學方法論的視野，成為現(xiàn)代法律學方法論研究的縱深課題。這是因為，在考察帶有價值判斷的法學方法時，不同的法律學方法論本身就可能帶有某種特定的、先行的價值立場，

　　當然，它也可以是一種空白的“價值立場”，即韋伯所言之“價值無涉”，筆者稱之為哲學立場。此立場顯然與哲學詮釋學所言之先見、前理解大相徑庭，而恰恰認為先行的價值導向立場可以缺位。值得一提的是，價值的無涉亦不等于內(nèi)容的空洞，哲學立場中包含了對語言、社會背景、價值的基本共識，這些有限的共識是論證展開的基礎，也使達至一個確定的、客觀正確的答案成為可能；[26] 哲學立場所含的基本共識是法律學方法論區(qū)別與注重形式分析的法律解釋學的關(guān)鍵點。[27] 先行的價值導向立場可以缺位的觀點是建立在對事實與價值、實存與當為的之間緊張關(guān)系的深刻洞見基礎之上的。在17世紀以前，西方知性體系的哲學基礎是亞里士多德的哲學以及基督教綜合起來的認識論，即一種可稱之為“目的論式的宇宙觀”。[28] 根據(jù)這一知性體系，世界上的任何事物都是造物主所創(chuàng)造的，因而也被賦予一定的功能和目的，而這種功能與目的亦成就了這種事物的意義。這種世界觀與人文主義精神以及中國傳統(tǒng)的哲學思想（只是中國至今仍深陷于這一知性體系中而難以自拔）可謂異曲同工、殊途同歸，其中一個突出的共同要點即在于：在他們所認識到的世界中，事實與價值均是渾然一體的。17世紀西方的科學革命早已打破了人類對宇宙秩序的一種“混沌”的認識。在它看來，世界雖然呈現(xiàn)出一種秩序，但其知識因果式的機械的秩序，并不充滿著意義和目的；意義和目的不是那種可以被發(fā)現(xiàn)的事實，而是被人為創(chuàng)設的東西。18世紀英國哲學家休謨指出，從“是”命題中無法推出“應該”命題，從而使人們逐漸認識到實然與應然之間存在著難以逾越的鴻溝。[29] 因而，尼采驚呼“上帝死了”。從馬克思主義的立場來看，這種二元論的哲學觀當然是錯誤的，但不容否認的是，在洞析了事實與價值的緊張關(guān)系這一點上，這種世界觀亦含有當重要的真理顆粒。韋伯把這種世界秩序的發(fā)現(xiàn)稱之為“世界的解咒”。[30] 隨著“上帝之死”，超驗的價值判斷喪失了其統(tǒng)治性的共識地位，但人類卻沒有停止價值導向的思考，于是，價值多元的狀況難以克服，并成為一種事實狀態(tài)。

　　價值多元共存雖然是一個事實狀態(tài)，但是在一些領域，人類始終無法徹底回避價值判斷。法律思維就是這樣的一個領域，在確定的時間和確定的空間，并在確定的框架內(nèi)做出一個確定的判斷是法律判斷的宿命。[31] 要使這個確定的判斷在多元的價值共存中獲得合法性，前提是一個具有合法性的判斷標準。這個標準如何獲得？有人拜倒在上帝的腳下，走向了有神論，從超驗、先驗中去感悟，流露出直觀主義的色彩，而置其規(guī)范體系中難以證立的客觀性于不顧；有人透過探求社會政策之目標或社會中既有的倫理評價來加以決定，卻不免有以實然論證應然的問題；有人無奈于價值的不可知，而退守規(guī)范的自恰架構(gòu)中不再過問價值評價；有人渾渾噩噩而跌入了虛無主義的深淵；有人在終點又回到起點的周而復始中津津樂道；有人不甘于無止境的倒退論證遂只能在某個主觀的決斷層面快刀斬亂麻。[32] 可以說，法律學方法論要解決的最終問題之一，就是為法律上的價值判斷提供一種“客觀”的標準。為達至或接近這一標準，各種方法論理論精彩紛呈，共識逐現(xiàn)，這一輪又一輪的理論過度或更替來源于法官判案過程中方法的貧乏；然而，迄今為止，誰都未能終結(jié)此項探索，法律學方法論也在此過程中走向成熟，接近客觀化標準。如所周知，在這些嘗試中，有菲韋格的類觀點學、德沃金、羅爾斯的規(guī)范正義論、哈貝馬斯的商談倫理、阿列克西的法律論證理論，等等。

　　在各種理論的展示中，我們可得出這樣一種共識性的結(jié)論：由于價值的多元共存事實，若無法對價值的客觀標準作出令人信服的證立，則先行的（即先驗的、超驗的）是站不住腳的。因而，在現(xiàn)代方法論中，某種特定先行的價值立場并不是法律學方法論所必然或必須具備的。我們只能說，法律學方法論可具有一個哲學立場，即對待價值立場的立場，它可以是一個價值無涉的立場。某種特定先行的價值導向只是各種哲學立場中的一種，而在其他哲學立場中，價值立場并非一定是特定先行的，它可以是在獲得合法性的判斷標準之后推導而得的。質(zhì)言之，法律學方法論作為一種具有“科學”意向的理論體系，其在法學理論中的確立，與其說必須具有一個特定先在的價值立場，不如說它只是具有某種可反證的、因而也是可替代的哲學立場。

　　參考文獻：

　　[1] 語出林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第2頁。該書所談的是憲法學方法論的狀況，其實這也道出整個中國法學在方法論研究上的狀況。而我國新銳學者周永坤，則更認為我國傳統(tǒng)法學中方法論存在失誤，并把其因歸納為以下三方面：在認識論方面，確信一元方法論、缺乏反思的科學觀、缺乏社會科學的方法觀；在本體論方面，缺乏規(guī)范的方法觀、忽略求善的方法（唯真的方法定位的消極影響是：重實然輕應然、混淆應然與實然、缺乏實踐之維）；在倫理目的方面，將人工具化，法學方法的最終指向如何統(tǒng)治人。參見胡玉鴻：《法學方法論》，山東人民出版社2002年版，引論第5-7頁。

　　[2] 中國政法大學出版社1995年版。該書雖然貫名“民法解釋學”，實為關(guān)于法學方法論的著作。參見該書序言。

　　[3] 山東大學出版社2002年4月版。

　　[4] 中國政法大學出版社2002年8月版。

　　[5] 慕尼黑大學的民法學教授卡納里斯 （Claus-Wilhelm Canaris），遵其先師拉倫茨的意愿，1993年接手《法學方法論》，略有增修，用原書名于1995年以師生名義編出學生版第三版（臺灣五南圖書出版公司1996年版即以該版本為原稿）。而近代法律方法論的奠基人薩維尼是在Juristische Methodenlehre稱謂下論述其關(guān)于法律解釋的理論的。參見鄭永流：《法學方法抑或法律方法？》，資料來源：法律思想網(wǎng)，http://www.law-thinker.com/detail.asp？id=1722；更新時間：2003-7-26 9：07：38；訪問時間：2004年1月3日。

　　[6] [美]E·博登海默著，鄧正來譯：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版。

　　[7] 參見鄭永流，前引文。

　　[8] 參見[德]拉倫茲著，陳愛娥譯：《法學方法論》，（臺灣）五南圖書出版公司1996年版，第22頁。

　　[9] 就此，日本學界的整體性把握和梳理較為成熟和客觀，基本上沒有某種知識的先知者“妙處難與君說”的作態(tài)。有關(guān)介紹，可參見[日]田中成明、竹下賢、深田三德、兼子義仁：《法思想史》，有斐閣1988年版，第214頁。

　　[10] 嚴格地說，在德國的理論構(gòu)成中，法學方法論只包含兩個層面。這里的第一個層面關(guān)于“法學”的敘述，是筆者基于剖析“固有的誤解”的需要而加以強調(diào)的。

　　[11] 參見鄭永流，前引文。

　　[12] 參見拉倫茲，前引書，《引論》部分第1頁。

　　[13] 順便值得一提的是，在成熟的法治國家，“法學”大多指的均是這種“法律學”。即使是我國香港，也把school of law翻譯“法律學院”，而不像我國大陸這樣，由于在法學這種實踐性極強的學科中大規(guī)模盲目地推崇形而上思考，從而采用“法學院”的牌子，并曾有為“法律系”升格為“法學院”而歡呼雀躍的逸聞，更有把“法律系”稱之為“法學系”的現(xiàn)實記錄。其實，如果孟浪地說，即使“法學”比“法律學”在我等的觀念中更高貴，但也未必比“法律學”更值錢。

　　[14] 該書不僅在論述的鋪展中大量引證日本的學說，而且在附錄《重要參考書目》中所附的25部清一色的日文文獻，也可足見其學術(shù)上的淵源。參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第227－228頁。

　　[15] 日本學者多采“法律學的方法論”之謂，在我國中文中應理解為“法律學意義上的方法論”，可簡稱“法律學方法論”。有關(guān)日本學者就此術(shù)語的沿用狀況，實在俯拾即是，可參見[日]田中成明：《法理學講義》，有斐閣1994年版，第22頁以下；[日]平野仁彥、龜本洋、服部高宏：《法哲學》，有斐閣2002年版，第189頁以下。

　　[16] 最早的論述可參見葛洪義主編：《法理學》，中國人民大學出版社2003年版，林來梵執(zhí)筆的第十七章《法律方法與法的淵源》，第265頁，。

　　[17] 參見[日]田中成明，前引書，第22頁以下；另見[日]平野仁彥、龜本洋、服部高宏，前引書，第189頁以下。

　　[18] 參見楊仁壽，前引書，第91頁以下。

　　[19] 楊仁壽在《法學方法論》中雖談及“研究法學之方法”，但仍是從傳統(tǒng)意義上的法學方法論角度來談，而非從作為學術(shù)研究的法學研究方法的角度來談。參見楊仁壽，前引書，第91-96頁。

　　[20] “方法問題的主要對象還是法院”。[德]B·魏德士著，丁小春，吳越譯：《法理學》，法律出版社2003年版，第301頁。

　　[21] 大部分學科的自主性主要體現(xiàn)在研究對象與方法上，法學作為一門學科，其方法上的獨立性正體現(xiàn)在此第二個層次上。

　　[22] 在“法律方法—法學方法”對子中，法律方法是應用法律的方法，致力于實現(xiàn)既有的法律又生成新的法律，其主要關(guān)注的是如何實現(xiàn)正確之法這一法哲學的第二個基本命題，形成的是應用的法律觀。該文對此概念的分析限于大陸法傳統(tǒng)，并在廣義的法律方法立場（狹義的法律方法僅指法律解釋）上展開的。該文為突顯應用法律觀，而對法律方法的稱謂加以強調(diào)。法學方法是研究和預設法律的方法，主要著眼于什么是法律的本體性理論，即關(guān)注的核心是何謂正確之法這一法哲學的第一個基本命題，形成的是預設的法律觀。它們在領域上明晰可分，但由于前者也同時具有后者的主要功能，即回答了什么是法律的問題，在主要功能上有重合。參見鄭永流，前引文。

　　[23] 當然，也存在“固有的誤解”作祟的可能，例如：將憲法學方法論誤解為研究、學習憲法的方法，這些傾向同樣值得斟酌。

　　[24] 例如楊仁壽先生將法學方法論視為法理學中最主要的部分之一；（楊仁壽，前引書，第92頁）卓澤淵主編的《法學導論》（法律出版社1998年版）亦專章論述了法學方法；呂世倫、文正邦主編的《法哲學論》（中國人民大學出版社1999年版）中專篇論述了法學方法論，屬于國內(nèi)學者中就法學方法論研究較為詳細的著述。

　　[25] 拉倫茲，前引書，《引論》第3頁。

　　[26] The foundations for such answers are shared understandings about language， social contexts and values. See Kent Greenawagt， Law and Objectivity， Oxford university press， 1992， p.233.

　　[27] 關(guān)于法律詮釋學與法律解釋學的內(nèi)涵與關(guān)系，參見鄭永流：《出釋入造-法律詮釋學及其與法律解釋學的關(guān)系》，《法學研究》2002年第3期。

　　[28] 石元康：《當代自由主義理論》，（臺灣）聯(lián)經(jīng)（出版社）1998年版，第186頁。

　　[29] 即使在正視了價值與事實永的銀漢相隔之勢后，人類也從未放棄尋找逾越媒介的嘗試。

　　[30] 以上參見林來梵，前引書，第13頁。

　　[31] 確定的時空要素是法律程序的要求，確定的框架是指有效法秩序的框架內(nèi)，確定的判斷的典型是非此即彼的判決結(jié)論�！八膫�確定”在不同種類的法律論辯中的程度體現(xiàn)是不同的。但總的來說，由于普通實踐論辯存在無法保證總能得出確定的答案，使得法律論辯成為必要；而法律論辯是通過確定的時空要素和確定的框架來保證這一點的；其中，正是基于確定的框架這一特征，阿列克西將法律論辯作為普通實踐論辯的特殊情形。參見[德]R. 阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第261-272頁、第353頁。

　　[32] 參見顏厥安：《法與實踐理性》，中國政法大學出版社2003年版，第90-91頁。

　　浙江大學法學院·林來梵 鄭磊

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