法律是一種理性對話——兼論司法判例制度的合理性

法律是一種理性對話——兼論司法判例制度的合理性

　　內(nèi)容提要： 一般認(rèn)為，法律是主權(quán)者所宣布的強(qiáng)制性命令，且這種命令最終依靠對其違背的懲罰而獲得效力。然而，法律的命令說雖然說明了法律的靜態(tài)性質(zhì)，卻未能圓滿地回答某些關(guān)鍵問題：即這種命令是如何產(chǎn)生與演變的？它的存在及其強(qiáng)制效力究竟是為了什么目的？本文認(rèn)為，在現(xiàn)代法治社會，動態(tài)的法律是一種永恒的理性對話過程。這種對話是由社會各階層為了公共利益而廣泛參與的辯論和說理，且各種不同意見在自由、公開與平等的對話中獲得充分尊重。本文將著重討論法治國家中已獲得正規(guī)化與體制化的法律對話過程，尤其是獨(dú)立司法機(jī)構(gòu)內(nèi)部不同意見的公開交鋒與爭鳴。文章強(qiáng)調(diào)，法院根據(jù)實(shí)際經(jīng)驗(yàn)所形成的判例法-尤其是其中少數(shù)意見的自由與充分表達(dá)，保證了法律在變化社會中的平穩(wěn)改革、發(fā)展與進(jìn)化。

　　關(guān)鍵詞：理性對話，司法判例，少數(shù)意見

 　　一、 引言：法律（應(yīng)該）是什么？

　　1. 關(guān)于法律性質(zhì)的兩種觀點(diǎn)

　　法律向來被認(rèn)為是一種主權(quán)意志的命令。無論從法理學(xué)、社會學(xué)還是法律在現(xiàn)實(shí)社會中的運(yùn)作來看，這種觀點(diǎn)當(dāng)然都有根據(jù)。分析法學(xué)創(chuàng)始人奧斯�。↗ohn Austin）明確提出：“每一項(xiàng)法律或規(guī)則…都是一項(xiàng)命令。”[2] 純粹法學(xué)派的開創(chuàng)者凱爾森（Hans Kelsen）雖然不盡同意這種說法，而把法律歸結(jié)為一種規(guī)范秩序，但他認(rèn)為規(guī)范的目的是調(diào)整人的行為并規(guī)定作為制裁的強(qiáng)制行為，卻又和法律的命令說一脈相承。[3] 對“法律 = 無限主權(quán)者的命令 + 以懲罰的威脅為后盾”這一流行的主題，現(xiàn)代英國法理學(xué)家哈特教授曾表示過異議，并把它喻為和強(qiáng)盜打劫無異。[4] 但哈特所強(qiáng)調(diào)的是這種論點(diǎn)所忽略的社會心理要素，即對法律權(quán)威的尊重，或者說是從內(nèi)心自然（而非外部強(qiáng)制）產(chǎn)生的服從，但他并沒有說明尊重與服從的基礎(chǔ)或根據(jù)是什么，因而未能從根本上突破法律的命令說。[5] 顯然，強(qiáng)制性是構(gòu)成法律的一個不可或缺的方面。對于任何一個進(jìn)入文明狀態(tài)的社會而言，法律都是政治統(tǒng)治的必要手段，而社會基本關(guān)系正因?yàn)檫@種統(tǒng)治才得以存在與維持。無論法律代表著多數(shù)人還是少數(shù)人的利益，也無論它曾為文明進(jìn)步作出過多大貢獻(xiàn)抑或使多少人為社會發(fā)展付出過沉重代價，這都似乎已是不爭的事實(shí)。在歷史上，作為命令的法律，甚至讓西方最偉大的哲人甘愿為一項(xiàng)在他看來顯然不公的裁決而獻(xiàn)身。早在公元前400年，西方雅典的陪審團(tuán)以蠱惑青少年褻瀆神靈的罪名，接連兩次把公認(rèn)的“智者”蘇格拉底判處死刑。在公開辯論中，蘇格拉底為自己的權(quán)利據(jù)理力爭，但終究無濟(jì)于事。[6] 和同時代的孔子一樣，蘇氏也不乏有錢有勢的學(xué)生，紛紛勸其老師允許他們買通獄卒，讓他遠(yuǎn)走它邦。但蘇格拉底堅(jiān)決地謝絕了他們的好意。他義無返顧地選擇尊重雅典公民的判決，平靜地喝下了送來的毒鴆。[7] 在法律的命令面前，似乎就連理性也只有選擇服從。

　　然而，如果就某特定國度的特定時期而言法律是命令，那么把它放在人類歷史的長河中考察，法治社會中的法律又是一種永恒的理性對話過程。[8] 它是一種“對話”（Dialogue），乃是指法律是在各種不同觀點(diǎn)及利益之間的交鋒與辯論中不斷獲得產(chǎn)生、變更與發(fā)展；它是一種“理性”（Rational）對話，乃是指這種對話在本質(zhì)上是一種心平氣和的說理過程，而不是通過暴力、壓制、漫罵或以其它方式相互攻擊來完成的。通過理性說服與辯論，具有不同利益與觀點(diǎn)的人們在探索公共利益的過程中達(dá)成某種妥協(xié)，并使之成為法律條文；在法律獲得某種方式的實(shí)施之后，對它所產(chǎn)生的社會效果又會出現(xiàn)見仁見智的理解，于是又對這項(xiàng)法律的改革進(jìn)行新一輪的對話。因此，如果任何一項(xiàng)已形成的具體法則都構(gòu)成公民必須服從的命令，那么從長遠(yuǎn)來看，法律又是一個不斷的發(fā)展與變化過程，而在法治國家內(nèi)，這是一種主要通過對話而進(jìn)行的過程。

　　2. 法律作為對話的特征與含義

　　法律的對話過程具有至少3個特征：自由、公開與平等。首先，對話過程的參與者具有平等的地位和發(fā)言權(quán)。這是任何交流過程之所以成為“對話”的前提條件，也是對話區(qū)別于命令的首要標(biāo)準(zhǔn)；否則，如果雙方地位不平等，那么他們之間的交流過程就必然導(dǎo)致一方壓倒并支配另一方，從而成了命令而不是對話。其次，與此相關(guān)，這種對話是自由的，也就是所有愿意參與對話的公民（至少那些利益可能會受到影響的人）都有權(quán)利參與，且持各種意見的人可以暢所欲言，毫無顧忌地表達(dá)自己的觀點(diǎn)并以合法手段爭取自己的利益，而不用畏懼自由表達(dá)會給自己帶來任何不利后果；任何不自由的對話-如果還能被稱為“對話”的話-都至多是一種殘缺的對話，都不可能完全符合對話的理性精神。最后，和私人對話不同，關(guān)于法律的對話是公開的，因?yàn)樗鼭撛诘厣婕暗缴鐣�中所有人的公共利益。事�?shí)上，也只有保證對話的公開性，才能真正保證對話的自由與平等；任何在暗中進(jìn)行的秘密對話都不能避免一方采取不正當(dāng)手段去壓制或脅迫其他參與者，只有對話過程的透明度及其所帶來的輿論壓力才能有效防止這種現(xiàn)象的發(fā)生。

　　可以論證，對話的存在與否，乃是使法治區(qū)別于專制和人治的試金石。專制和人治一脈相承，因?yàn)閷Ｖ?無論是多數(shù)人還是少數(shù)人的專制-最后都取決于一種和社會公共利益無關(guān)的任意意志。[9] 在專制國家里，法律是統(tǒng)治者意志的直接表示；這種意志未經(jīng)任何廣泛的質(zhì)疑與辯論，就被統(tǒng)治者以自己的喜怒好惡強(qiáng)加于社會。相反，在法治社會，法律的最終目的在于促進(jìn)公共利益，而非以犧牲社會普遍利益為前提的個人或特定團(tuán)體的利益，且任何個人或集團(tuán)都沒有權(quán)力獨(dú)斷“公共利益”的定義。究竟什么是“公共利益”？它如何能以社會代價最小的方式而獲得有效實(shí)現(xiàn)？它的實(shí)現(xiàn)要求制訂什么樣的法律？這些問題都必須獲得自由、廣泛與公開的討論，且不同意見并不因其與社會的主流觀念格格不入而受到壓制，而應(yīng)被給予充分機(jī)會以證明其合理性；有時，法律本身就是反映這些不同意見的妥協(xié)產(chǎn)物。因此，無論在專制還是自由民主體制下，具備實(shí)際效力的法律都必然帶有權(quán)威性。但如果法律失去了對話的特征，那么它就只能是專制的產(chǎn)物。法治與人治、自由與專制的根本區(qū)別，就在于法律不只是一種強(qiáng)制權(quán)力的運(yùn)用，而更是一種平和理性的以陳述理由為主的說服過程。[10]

　　這種法律對話發(fā)生于社會的不同層面，由形形色色不同職業(yè)的人員參加。他們包括立法者、法官、行政官員、律師，以及諸如哲學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)、人類學(xué)等不同領(lǐng)域的學(xué)者。在更廣范圍內(nèi)，對于每一項(xiàng)影響到社會具體利益的法律，普通公民及其利益代表團(tuán)體也加入辯論，且他們通過正常政治程序的表決將決定著爭論的結(jié)果。重要的是，在法治國家，公民、利益集團(tuán)和政府本身參與法律對話的過程獲得了充分的“體制化”（Institutionalized），因而變得相當(dāng)可靠與確定。正是通過體制化的渠道，公民得以把符合他們利益、意見和期望的人選送到政府的某些關(guān)鍵部門，并在以后經(jīng)由正式或非正式程序和他們進(jìn)一步對話。同時，在政府內(nèi)部，不同分支的官員甚至同一分支內(nèi)部的不同官員也在不斷對話。這一系列對話創(chuàng)造了法律的意義，并使之在變化的社會環(huán)境中不斷更新與發(fā)展。

　　本文的主題是探討法治國家的體制化的對話過程。它首先回顧法律在歷史上從一元命令到多元對話的轉(zhuǎn)化，然后討論普通民眾和政府機(jī)構(gòu)之間以及發(fā)生在政府內(nèi)部的對話，尤其是一直受到忽視的司法層面上的對話。最后，文章將探討法院判例法作為一種對話過程對探索最佳公共政策的積極作用。通過在實(shí)踐中不斷進(jìn)化，判例法在保證法律連續(xù)性與確定性的同時促進(jìn)了社會的和平進(jìn)步與改革。法官與法官、法院與社會之間的自由、公開與平等對話，使得包括憲法在內(nèi)的法律成為霍姆斯法官所說的“一場試驗(yàn)”；在這場宏偉的理性試驗(yàn)中，代表不同利益和觀點(diǎn)的社會群體-無論是多數(shù)還是少數(shù)，強(qiáng)勢抑或弱勢-共同探索并決定著法律的意義。

　　在進(jìn)入主題討論之前，筆者認(rèn)為有必要對本文的主旨作一點(diǎn)澄清。

　　二、 法律對話的功能與目的：一個從實(shí)用主義視角的說明

　　這一段主要是為了避免讀者對本文所可能產(chǎn)生的誤解而寫的。這種誤解尤其容易在學(xué)者中產(chǎn)生，因?yàn)楸疚挠昧艘粋�聽上去很大的題目，似乎是要建立起一種什么新的法律哲學(xué)。特別是在哈伯馬斯的“對話倫理”（discourse ethics）之后，“對話”成了理論界的常用詞匯，因而本文或許也會被誤解為是建立在特定的后現(xiàn)代對話哲學(xué)之上的。總之，學(xué)者們可能會期望本文是一篇哲理深奧的理論文章，企圖從“本體”上建立一種新的法哲學(xué)體系，或至少為此提供一個新的視角。一個不同的視角確實(shí)可以算作是本文所設(shè)想的目的之一，且筆者也相信法學(xué)能從現(xiàn)代哲學(xué)理論中吸取有益的養(yǎng)分，但他必須否認(rèn)這篇不長且可能很不成熟的文章有建立任何體系的“野心”。事實(shí)上，至少在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，筆者不認(rèn)為存在什么有意義的本體或形上學(xué)說；相反，法理學(xué)家應(yīng)做的第一件事情就是明確純粹理論的空洞，并把注意力集中在從社會實(shí)踐中歸納出一些規(guī)律與方法，以便人們進(jìn)一步改善并指導(dǎo)實(shí)踐。

　　本文所提倡的“對話”不是要在哲理上故弄玄虛，而是為了有助于解決實(shí)際問題。[11] 因此，本文的基本導(dǎo)向是并不新鮮的經(jīng)驗(yàn)主義與實(shí)用主義。所謂實(shí)用主義，不過是一種思維方法，或者說是“一種確定方向的態(tài)度”；它把理論看成為“我們可以依賴的工具，而不是謎語的答案”。[12] 對我們而言，法律或法治本身不可能是最終意義上的答案，而是為了實(shí)現(xiàn)一個更高的目的之手段。沒有人會為了法律而制定法律，法律的制定一定是為了別的什么目的-為了（至少是某些人的）幸福、快樂、公正或其它一些人們認(rèn)為值得追求的東西。要判斷一項(xiàng)法律是不是“好”的，法律本身也不可能提供任何標(biāo)準(zhǔn)；判斷法律的標(biāo)準(zhǔn)必然是存在于法律之外的目的：凡是能夠有效實(shí)現(xiàn)或促進(jìn)這種目的之法律，就被認(rèn)為是“好”的，反之亦然�？傊�，法律或法治不應(yīng)該是什么高高在上的東西，它從來是也必須是為人的利益而服務(wù)；且并不是任何法律-而只是那些被稱之為“適當(dāng)”、“明智”或“合理”的法律-才能有效地實(shí)現(xiàn)這個人本主義目標(biāo)。事情應(yīng)該就這么簡單。

　　但如此看待法律，似乎有“工具主義”（instrumentalism）的嫌疑，似乎對法律或法治不夠尊重，并似乎和今天對“依法治國”的強(qiáng)調(diào)背道而馳。然而，很少有人堅(jiān)持任何一部特定的法本身必然是“好”的；既然如此，我們?yōu)槭裁淳湍軘喽ㄓ蛇@些法所形成的法治必然是可取的，而不需要事先考察一下這些法究竟是什么，或是如何被人制定、解釋并修正的？筆者堅(jiān)持，話語必須具有可被理解的意義。除了可能對促進(jìn)社會的法治意識“有用”之外，筆者看不到對法的神化有任何意義。畢竟，法律只是統(tǒng)治社會的一種便利，本身并不具有正當(dāng)性。把法或法治作為一種超然的存在供奉起來，使之超越人在社會生活中的具體需要，大概是任何一位嚴(yán)肅而現(xiàn)實(shí)的人文學(xué)者都不能理解并難以接受的。尤其在中國，每天都有大量的現(xiàn)實(shí)問題需要法律去解決，但往往因得不到如此解決而從人們眼皮下面溜過。法律的價值在于妥善解決這些問題，且如果能夠有助于解決這些問題，那么即使被作為一種純粹的“工具”，其價值也要比任何與實(shí)際經(jīng)驗(yàn)沒有關(guān)系的抽象理論更高。

　　和其它更復(fù)雜與高深的理論相比，實(shí)用主義作為一種思維方式是基本與簡單的，有人甚至可能認(rèn)為它是“粗俗”或“淺薄”的。如果認(rèn)為實(shí)用主義沒有能為法律提供一個更為令人振奮的視角，筆者的回答是中國的法治現(xiàn)狀仍然是“社會主義初級階段”，離高雅或浪漫的后現(xiàn)代境界還差很遠(yuǎn)；法律的任務(wù)首先是解決社會在“溫飽”層面上的問題，然后才能關(guān)注那些對學(xué)者的思維更具有挑戰(zhàn)性的問題。令筆者欣慰的是，即使從傳統(tǒng)的實(shí)用主義出發(fā)，理性也隱含著“對話”這類提示著后現(xiàn)代意境的范疇之必要性�！皩υ挕敝�所以成為在本文的中心話題，完全在于它作為一種過程的實(shí)用價值，因?yàn)楣P者相信，法律歸根結(jié)底是一門實(shí)用科學(xué)。[13] 有必要再次強(qiáng)調(diào)的是，以下的文字并不是對法律本質(zhì)的系統(tǒng)探討，而只是一個對實(shí)用主義可能會如何看待法律的簡要“說明”。

　　1. 法律必須是一種強(qiáng)制命令

　　從實(shí)用主義的角度看，法律必須是一種強(qiáng)制命令。[14] 雖然本文強(qiáng)調(diào)法律的對話性，它并不否定法律的強(qiáng)制性。事實(shí)上，命令與對話兩種性質(zhì)同時存在于法律之中。從“法律”的定義也可以看出，不具備強(qiáng)制效力的“法”一般不被認(rèn)為是通常意義上法律的一部分。這主要是因?yàn)榉�律作為一種自我實(shí)現(xiàn)的社會規(guī)范，必須包括自身獲得實(shí)施的手段；文字只是表達(dá)立法者意志（will）或意圖（intent）的工具，而要把這種意志轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，國家必須對違背其意志的行為施加（或威脅施加）暴力懲罰。根據(jù)近代現(xiàn)實(shí)主義的基本人性假定，“沒有利劍為后盾的誓約只是一句空話，沒有任何力量給人以安全保障。”[15] 在霍布斯最先發(fā)展的社會契約論中，人主要是一種利己動物；但如果人的私欲不受任何控制、任由其發(fā)展到極度膨脹的地步，那么社會中人與人之間必將相互爭斗、殘害、傾輒，最后任何人的基本生存、秩序與安全感都得不到保障。為了擺脫這種人人自危的“自然狀態(tài)”（state of nature），個人之間通過實(shí)際或虛構(gòu)的契約過程，同意把自己手中的劍交給一個主權(quán)，于是產(chǎn)生了主權(quán)國家。在這里，國家及其統(tǒng)治手段-作為命令的法律-獲得了最初的合法性。法律-人所制定的法律，而不是神學(xué)家可能認(rèn)為的上帝制定的律法，在一開始就是和強(qiáng)制聯(lián)系在一起的，因?yàn)榉�律的�?chuàng)設(shè)正是為了解決個人不可能通過自己的欲望而自然解決的問題。不勞而獲是每個在狹義上理性的普通人的自然傾向；如果沒有界定產(chǎn)權(quán)并進(jìn)而懲罰搶劫與偷竊的法律，那么人就又回到了“孤獨(dú)、貧困、齷齪、野蠻與短命”[16]的悲慘境地之中。秩序是人類生存與活動的基本需要；而要保障秩序，只有通過對破壞秩序的行為進(jìn)行暴力懲罰，并使人們對懲罰的恐懼超過從破壞秩序的行為中所獲得的利益或?qū)Λ@得這種利益的欲望。

　　這種現(xiàn)實(shí)主義的法律觀念其實(shí)在中國古代的法家學(xué)說中就已被提出，[17] 但它在霍姆斯法官（J. Holmes）的理論中表述得最為系統(tǒng)。事實(shí)上，法律的強(qiáng)制性并不需要表現(xiàn)為一種絕對禁止-其實(shí)這種禁止在實(shí)施中是空洞的；它只是規(guī)定了一種違法成本：如果一個人違反了立法所規(guī)定的義務(wù)（例如不盜竊鄰居的財(cái)產(chǎn)），那么他就將面臨受到國家權(quán)力懲罰的風(fēng)險。因此，每一個理性的人在選擇之前都需要對違法所將涉及的利益與成本進(jìn)行一番比較，然后決定是否冒險從事某一項(xiàng)違法行為。根據(jù)這種觀點(diǎn)，法律的強(qiáng)制性保證了法律能夠?qū)崿F(xiàn)它在市場經(jīng)濟(jì)下最重要的功能-理性預(yù)測：“所謂的法律義務(wù)不是別的，而僅是一種預(yù)測：一個人如果做了或忽略去做某件事情，法院判決就將使他以這種或那種方式承受痛苦。”[18]

　　值得注意的是，即使作為命令的法律也是建構(gòu)于實(shí)用主義基礎(chǔ)之上的。這是因?yàn)榉�律作為人類有意識的產(chǎn)物必然具有人所特有的目的性，任何法律必須為人的理性服務(wù)，必須符合普遍接受的目的。因此，在霍布斯那里，法的強(qiáng)制力-主權(quán)手中所掌握的“利劍”-是為了保證基本的公共秩序與安全。對于霍姆斯法官，法律對違反義務(wù)行為所規(guī)定的懲罰實(shí)現(xiàn)了法的預(yù)測功能，而且不是任何預(yù)測-對違法行為的規(guī)避必須有助于實(shí)現(xiàn)某種公共利益。

　　2. 命令的目的是實(shí)現(xiàn)“公共利益”

　　作為命令的法律可以具備不止一個目的，但在一個和諧的法律規(guī)范體系中，所有目的最終都必須是一致的，并可被約化為某一種最高目的。否則，在完全不同的價值參照系中，評判一項(xiàng)法律的優(yōu)劣就成了一件沒有意義的事情。[19] 根據(jù)后現(xiàn)代法學(xué)的觀點(diǎn)，事情可能原本就應(yīng)該這樣-人的價值體系必然是多元的，因而對法律的評判也必然會有多種不同的標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)論。事實(shí)上，對話理論本身就是基于這種多元化的社會思想狀態(tài)之上，并進(jìn)而要求尊重不同的利益與觀點(diǎn)。但盡管存在著不同意見，社會畢竟還需要一部對所有人具有同樣約束力的法律。法治社會中的對話是在承認(rèn)法律的普遍約束力的大環(huán)境下展開的，而對話的目的正是通過不同意見的交鋒與交流，尋求統(tǒng)一對法律的目的、手段與意義之認(rèn)識。為了討論的便利，且讓我們同意把“公共利益”（public goods）作為法律所要實(shí)現(xiàn)的目的，盡管對這個概念的定義必然存在著不同理解，而對話的一個重要功能正是尋求對“公共利益”的不同理解達(dá)成共識。

　　根據(jù)方法論的個體主義（methodological individualism），“公共利益”不是一個超越個人利益并獨(dú)立于個人利益而存在的抽象概念，而是一個以某種方式包括所有人的個體利益的具體概念。[20] 個體利益是公共利益的最終體現(xiàn)；沒有個體利益，公共利益就不存在。另一方面，對個體利益的考慮并不是指特定個人的利益將凌駕于其他人的利益之上，因?yàn)榉�律必須平等地考慮所有人的利益，并最終為所有人的利益以某種方式之集合（“公共利益”）服務(wù)。不同的個人利益之間幾乎注定要發(fā)生沖突，調(diào)整這些利益構(gòu)成了現(xiàn)代立法的最主要也是最困難的任務(wù)，因而法律總是對某些類型的人賦予權(quán)利，而對其他人賦予義務(wù)。權(quán)利與義務(wù)、利益與負(fù)擔(dān)的不同分配，必將影響不同的人群及其社會行為，從而產(chǎn)生不同的社會效益（眾多個體利益之和）。立法者的任務(wù)必須是在尊重所有人的利益之前提下，最大程度地促進(jìn)最大多數(shù)人的利益。

　　上述最后這句話已很接近功利主義（Utilitarianism）的表述，其中公共利益被簡單表達(dá)為所有個體利益的疊加。功利主義的表達(dá)相當(dāng)清楚簡潔，但也有很多問題，尤其是它有犧牲少數(shù)人利益或?yàn)榱恕靶�率”而犧牲“公正”的傾向。對于它受到《正義論》[21]發(fā)表以來的眾多批判與辯護(hù)，在此不贅述。筆者只是指出，盡管功利主義對公共利益的定義是不完美的，甚至在某些情形下會贊成現(xiàn)代思維所不可接受的剝奪個人權(quán)利的“惡法”，它仍然不失為法律分析中不可替代的主流方法。畢竟，法律的首要目的是促進(jìn)大多數(shù)人的利益。[22]

　　3. 法律、科學(xué)與民主

　　功利主義把立法變成了一種科學(xué)。在宏觀上，法的目的是最大程度地促進(jìn)最大多數(shù)人的幸福（或更直接地說，“快樂”）。因此，“所有法律所應(yīng)共同具有的普遍目標(biāo)是增加社會的總體幸福�！盵23] 在微觀上，法律作用于每一個理性的人并調(diào)控其行為。立法者的任務(wù)是調(diào)查每個人的快樂、痛苦以及行為傾向，據(jù)此設(shè)計(jì)出使所有人的快樂減去痛苦后之總和達(dá)到最大的法律，并規(guī)定適當(dāng)?shù)闹撇靡苑乐箓�體違法行為的發(fā)生。邊沁大概是第一個提出這種科學(xué)的人。在1789年公開發(fā)表的《道德與立法原理》一書中，他系統(tǒng)闡述了功利主義原則、痛苦與快樂的計(jì)算方法以及人的行為方式。例如在談?wù)摰叫谭ǖ臅r候，他強(qiáng)調(diào)所有的懲罰本身都是一種痛苦，因而只有為了防止更大的罪惡才能被施用：“懲罰的直接首要目的是控制行動。”[24] 如果某行為不帶有危害、或不需要懲罰就能得以控制、或懲罰對于控制行為是無效的或成本太高，那么就不應(yīng)該通過懲罰去控制即使是有害的行為，甚至不應(yīng)該規(guī)定這類行為是“犯罪”-規(guī)定了“犯罪”而不能施加相應(yīng)的懲罰，顯然是徒勞的努力。在對犯罪行為的量刑過程中，懲罰必須被限于對實(shí)現(xiàn)立法目的而言必要的程度。為此，立法者與量刑者不僅需要考慮懲罰的強(qiáng)度和犯罪的危害相稱，而且要考慮犯罪受到懲罰的概率和犯罪者的行為傾向。這樣，法律成了一門綜合心理學(xué)（甚至生理學(xué)）、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)等多種理論的實(shí)證科學(xué)。

　　霍姆斯法官把法律作為“對法院實(shí)際會做什么的預(yù)測，而不是任何更為做作的東西”，[25] 也同樣期望法律是一門科學(xué)。任何法律-只要足夠清楚、確定并可被實(shí)施-都能實(shí)現(xiàn)預(yù)測的功能，但這還不夠-它還必須為了適當(dāng)?shù)哪康念A(yù)測，必須適合社會的發(fā)展。立法者必須理解社會中不同人群的需要，并通過法律來滿足這種需要。因此，“懂得法條的人可能掌握著現(xiàn)在，但掌握未來的人將是統(tǒng)計(jì)學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)大師�！盵26] 盡管正如波斯納法官指出，“法律并不是一門成熟的科學(xué)”，[27] 目前只是一種暫時的過渡狀態(tài)。我們可以分享霍姆斯法官的信念或希望：未來的法律將越來越多地被奠基在實(shí)證科學(xué)的軌道上。

　　然而，誰將是法律科學(xué)家呢？這本身也是一門學(xué)問，因?yàn)榉�律所處理的并不是冷冰冰的外在客觀世界，而是活生生的人，并且必須被設(shè)計(jì)來滿足他們的內(nèi)在需要；而不論人類的科學(xué)與技術(shù)如何發(fā)達(dá)，都不太可能完全透視隱藏在個人內(nèi)在的感受（且如果對個人介入過深，還會涉及到是否侵犯了隱私權(quán)的問題）。為了回答這個問題，功利主義假想了一個“上帝”，也就是一個無所不知的“中立旁觀者”（neutral spectator）。這個超越的旁觀者能夠洞察所有人的感覺與偏好，并能基于這些信息而制定適當(dāng)?shù)牧⒎�。�?dāng)然，假想并不能解決實(shí)際問題。既然實(shí)用主義（功利主義可被認(rèn)為是其中的一個派別）強(qiáng)調(diào)法律必須為公共利益服務(wù)，那么由誰來探詢并決定眾多公民的利益或愛好究竟是什么，乃是一個純粹科學(xué)不太可能解決的問題。

　　人們最終發(fā)現(xiàn)，每個人相對而言都最

　　因此，“五四”時期引入的“德先生”（Democracy）與“賽先生”（Science）在法治中結(jié)合到一起。法律（應(yīng)該）是一門科學(xué)，但它更需要民主。當(dāng)然，“五四”思想家可能沒有意識到，科學(xué)（專家與精英治國）與民主（大眾統(tǒng)治）之間存在著幾乎不可調(diào)和的沖突，且這種沖突在任何民主國家都已體現(xiàn)出來。事實(shí)上，也正是民主本身（尤其是處于萌芽階段的早期民主）的無知、濫用與種種不成熟，才導(dǎo)致中西方歷史上的哲人對它不屑一顧。[29] 但歷史證明，沒有民主，法律就成為少數(shù)權(quán)勢者謀取私利的工具，假想的“旁觀者”就成了實(shí)際上的獨(dú)裁者，“學(xué)者”可能墮落為暴君的辯護(hù)士，[30] “科學(xué)”可能淪為專制的工具。不論兩者可能是多么不和諧，只要仍然把公共利益作為法律的目標(biāo)，它們就注定在法治社會中共存。

　　4. 真理與謬誤：對話作為一種體制化的“試錯”過程

　　我們即將可以進(jìn)入本文的主題：法律不單是一種命令，而且也是一種對話。當(dāng)然，民主本身就是一種對話；選舉并不是一個簡單的投票過程，一張有意義的選票是一項(xiàng)包含著眾多理由與信息的政治決定，而這項(xiàng)決定的作出必然預(yù)設(shè)了在民間進(jìn)行的廣泛交流、說服與爭論；議會的立法過程也必然蘊(yùn)涵著性質(zhì)類似的主要在立法官員之間進(jìn)行的對話過程。但是本文這里的“對話”還延展到民主過程之后，而且主要是為了解決一個棘手的實(shí)際問題：人類在政治與法律等集體過程中產(chǎn)生的錯誤。筆者認(rèn)為，在歷史上，包括中國在內(nèi)的傳統(tǒng)專制社會已經(jīng)為這類錯誤付出了巨大代價，且如果沒有一種能夠有效與及時的糾錯機(jī)制，那么不論科學(xué)、技術(shù)與經(jīng)濟(jì)如何發(fā)達(dá)，錯誤將繼續(xù)出現(xiàn)并制造更多的人類悲劇。如果法律只是一種不可違抗的主權(quán)意志或命令，那么世界上就沒有任何事物能夠糾正法律的錯誤，也沒有任何事物能防止法治因法的任意性而成為任意的統(tǒng)治。

　　這里所謂的“錯誤”或“正確”是指法律是否符合明確表達(dá)或潛在的公共利益。[31] 作為人的產(chǎn)物，法律總是會發(fā)生錯誤-或者是因?yàn)榱⒎ㄕ呶茨艹浞掷斫馍鐣�的真�?shí)需要，或者是因?yàn)樯鐣�的發(fā)展使得原本符合需要的法律過時了。如果選擇一個人當(dāng)作“中立的觀察者”，并把制定國家法律的責(zé)任最終落實(shí)到他身上，那么不論他如何博學(xué)、明智與無私，錯誤的概率都是巨大的，并一般將隨著決策者人數(shù)的增加而下降。根據(jù)孔多塞（Condorcet）的“陪審團(tuán)定理”（Jury‘s Theorem），如果陪審員的選取是隨機(jī)的，那么其人數(shù)越多，其判決發(fā)生錯誤的概率就越小，因?yàn)殡S機(jī)發(fā)生的錯誤將相互抵消，而真理將最終保存下來。[32] 在運(yùn)行良好的民主社會，錯誤的風(fēng)險被降低到最低的程度。但即使如此，民主并不能完全杜絕錯誤的發(fā)生。正如麥迪遜指出，人類的根本難題是不可能請不會犯錯的神做統(tǒng)治者，而只能讓容易犯錯誤的人自己統(tǒng)治自己。[33] 立法者-即使是人民選舉產(chǎn)生的代表，即使是人民自己-也不是神，也同樣會犯錯誤，而人的錯誤將最終出現(xiàn)在他們最崇高的產(chǎn)物-法律-之中。

　　法律發(fā)生錯誤的可能性之存在，并不能否定法律或法治的價值。至少在今天，就和我們看不到比民主更好的體制一樣，我們也看不到任何方式能取代法治而仍然維持社會的良好統(tǒng)治。法律仍然是社會每個人都必須服從的命令，且只要法律沒有經(jīng)過政治程序而被廢除或修改，即使是不合理的法律也同樣具備強(qiáng)制力。人也不可能一直爭論下去，指望一部完善的法律會隨著時間的無限期拖延而自動浮現(xiàn)；他們必須盡快行動，盡管他們（應(yīng)該）知道他們的知識和信息都有待完善，知道他們的有限智慧在有限時間內(nèi)的產(chǎn)物幾乎不可避免地蘊(yùn)藏著錯誤。簡單地，在任何特定的時候，社會都需要統(tǒng)治-需要通過不完善的法的統(tǒng)治；這是人類所面臨的基本社會現(xiàn)實(shí)，也是任何法治所必然面臨的風(fēng)險�！罢�確”的態(tài)度不是放棄法治，而是承認(rèn)它的缺陷，并把完善的希望寄托于未來的修正過程。

　　筆者相信，這種修復(fù)機(jī)制在本質(zhì)上是一種理性的對話過程。如果真理存在的話，它不會自己從天上掉下來，突然降臨某一個幸運(yùn)的人或人群，而一定是通過不同意見之間最自由的交鋒與辯論中逐漸顯現(xiàn)出來。在這里，法律的強(qiáng)制性失去了它的功效，因?yàn)樵贆?quán)威的命令也代替不了分析與說理，都糾正不了自身的錯誤。人的內(nèi)在弱點(diǎn)與有限性致使他們的判斷容易出現(xiàn)失誤，從而給任何權(quán)威宣稱“絕對正確”的自信打上了大大的折扣。和其它人類活動一樣，法律也是人基于有限理性和不完全信息基礎(chǔ)上的產(chǎn)物-或者用霍姆斯法官的話說，是一次可能出錯的“試驗(yàn)”。[34] 如上所述，多數(shù)主義（majoritarianism）規(guī)則只是在最大程度上避免了-而不可能杜絕-錯誤。盧梭曾把多數(shù)表決的結(jié)果定義為絕對“正確”的普遍意志（general will），與之相左的意見只能承認(rèn)自己“錯誤”，[35] 但這只是在玩弄不值得反駁的文字游戲。不論是選民、議員還是法官，多數(shù)人的意見或許比少數(shù)人更可能正確，但真理有時確實(shí)會掌握在少數(shù)人手里。為了現(xiàn)實(shí)統(tǒng)治，多數(shù)主義規(guī)則必須運(yùn)作；多數(shù)選民所選擇的官員必須成為統(tǒng)治者，多數(shù)立法官員所通過的法律必須能夠統(tǒng)治社會，必須被給予完全效力并被允許不受阻礙地產(chǎn)生效果。然而，這并不是一切的結(jié)束，而只是新的開始。一部法律只是人的一次集體試驗(yàn)；至于它是否符合公共利益，仍然是一個有待實(shí)踐論證的命題。原先的對話仍將繼續(xù)下去，且少數(shù)意見必須被給予平等機(jī)會以證明自己“正確”、糾正多數(shù)的錯誤。作為一個連續(xù)的整體，法律對話是一個試驗(yàn)與糾正的“試錯”（trial and error）過程。

　　本文并未宣稱“對話”一定能夠通向真理-這將顯然違背文章所體現(xiàn)的懷疑主義精神。事實(shí)上，對話只是提供了一種糾錯的可能性-一種不能保證實(shí)現(xiàn)的可能性。更何況對話本身也有“成本”，至少它可能會導(dǎo)致延誤；對話只是人類生活中的一部分，或許只是很小的一部分，因而必須和其它部分相平衡。當(dāng)然，筆者仍然相信，在多數(shù)情形下，和沒有對話而導(dǎo)致錯誤所產(chǎn)生的代價相比，對話的成本似乎是相當(dāng)微小的。不論如何，本文確實(shí)想改變一種相當(dāng)普遍的觀念，即法律只是一種統(tǒng)治者的命令。法律必須是理性的，而對話是通往理性的過程。

　　三、 歷史上的法律：從一元命令到多元對話

　　如果說人類歷史上的道德觀念經(jīng)歷了從一元到多元的發(fā)展，那么人類所制定的法律則經(jīng)歷了相應(yīng)的從命令到對話的過程。根據(jù)實(shí)證主義的理解，道德及其成文化與具體化的形式-法律-總是為了（至少曾經(jīng)是為了）滿足某種社會需要而存在。主要由于物質(zhì)條件的匱乏，一個相對封閉的人類組織不斷面臨著緩和社會矛盾、維持基本穩(wěn)定的迫切需求感。作為對物質(zhì)匱乏的補(bǔ)償，一個嚴(yán)密的道德體系保證了社會的穩(wěn)定性。歷史上所謂 “永恒”或“不證自明”的“自然”法則，其實(shí)只不過表明了反映當(dāng)時社會需要的一種流行意識，即這種道德規(guī)則被認(rèn)為對當(dāng)時的社會組織形態(tài)是如此重要，以至對它的所謂“正確性”和權(quán)威性必須獲得不可置疑的保證；對這種權(quán)威性的任何削弱，都被認(rèn)為有可能導(dǎo)致社會秩序的瓦解或其它基本利益（如財(cái)富和自由）的喪失。在歷史上，西方自羅馬帝國滅亡后進(jìn)入的教會統(tǒng)治和中國自漢初后逐漸形成的“獨(dú)尊儒術(shù)”，可作為這種現(xiàn)象的印證。社會的統(tǒng)治者操縱了意識形態(tài)工具，為整個社會秩序-當(dāng)然也為了其自身利益-規(guī)定了統(tǒng)一的道德與法律規(guī)范。

　　作為一種歷史現(xiàn)象，哲學(xué)和法學(xué)的經(jīng)典論著普遍假設(shè)了真理的唯一性與道德法則的統(tǒng)一性。例如由柏拉圖建立的“理性唯實(shí)論”（Rational Realism）認(rèn)為，存在著超越人的有限存在且不以人的意志為轉(zhuǎn)移的永恒真理，也存在著唯一正確的一成不變的統(tǒng)治人類精神世界的最高道德法則；立法者的任務(wù)就是“取法于天”：探詢并領(lǐng)悟這種存在于天上的永恒法則，并把它帶到地上來統(tǒng)治凡人百姓，使他們的生活方式也能夠和神所賦予的美德（Virtues）相一致。[36] 地上的法律固然只是這個永恒法則的不完善的摹本，但它畢竟代表著立法者智慧的結(jié)晶，決不允許輕易受到挑戰(zhàn)。即使在被譽(yù)為西方思想黃金時代的古希臘，甚至連政制民主、相對寬容的雅典也不例外。在最古老的有關(guān)法律的對話中，開明的“雅典人”（Athenian）竟然對閉塞的克里特（Crete）島人的專制法律表示崇拜：“你們最優(yōu)秀的法規(guī)是禁止任何年輕人去探究法律的相對優(yōu)劣；每個人都必須心口一致地同意，這些法律都是最優(yōu)秀的，并因?yàn)樯竦拿�令而存在。如果任何人有不同說法，公民們必須徹底拒絕聽從他。”[37] 但不要忘記，《論法律》是柏拉圖的晚年作品。當(dāng)時，失去了蘇格拉底的希臘城邦已陷于頻繁戰(zhàn)亂。鑒于民主制所帶來的嚴(yán)重社會失序，柏拉圖對無限制對話所持的否定態(tài)度是可以理解的。值得注意的是，即使在那個年代，有限的對話也是允許的，因?yàn)閳?zhí)政者畢竟還允許社會經(jīng)驗(yàn)豐富的長者們議論法律的得失。[38]

　　羅馬時代是法學(xué)的全盛時期。法律被當(dāng)作一門科學(xué)，獲得了系統(tǒng)的研究。但物質(zhì)條件的局限從根本上決定了法律仍然是一種權(quán)威，而不可能成為多元對話。受斯多葛（Stoic）自然法學(xué)派的影響，古羅馬法哲學(xué)集大成者西賽羅（Cicero）通過萊利烏斯之口宣稱：“真正的法律乃是正確的規(guī)則。它與自然吻合，適用于所有的人；它是穩(wěn)定的、恒久的，以命令的方式召喚履行責(zé)任，以禁止的方式阻止犯罪�！�…要求修改或取消這樣的法律是褻瀆，限制它的某個方面發(fā)生作用是不允許的，完全取消它是不可能的�！盵39] “法律乃是自然中固有的最高理性，它允許做應(yīng)該做的事情，禁止相反的行為。當(dāng)這種理性確立于人的心智并獲得實(shí)現(xiàn)，就成了法律�！盵40] 通過唯一正確的理性，法律獲得了其合理性和統(tǒng)一性。但這種“理性”究竟是什么？人又如何去認(rèn)識它？自然法的擁護(hù)者并沒有能說清楚。事實(shí)上，他們正是在這里面臨著陷于專制主義的危險，因?yàn)橹挥猩贁?shù)人才被認(rèn)為有能力去認(rèn)識理性并宣稱它是什么。在歷史上，隨著羅馬帝國把基督教奉為正統(tǒng)而進(jìn)入中世紀(jì)之后，由少數(shù)人控制的教會對信仰獲得了不可挑戰(zhàn)的權(quán)威。

　　到中世紀(jì)末期，文藝復(fù)興運(yùn)動沉重打擊了教會幾百年統(tǒng)治所形成的道德專制。新教的興起與發(fā)展也在基督教內(nèi)部產(chǎn)生了諸多學(xué)派的分裂，打破了教皇統(tǒng)治的天主教會對《圣經(jīng)》解釋的壟斷權(quán)。當(dāng)然，這些發(fā)展經(jīng)常是以暴力形式完成的，但它們畢竟極大地豐富了人們的思想，為現(xiàn)代多元對話的可能性作了思想準(zhǔn)備。同時，馬基雅維里（Niccolo Machiavanlli）的政治現(xiàn)實(shí)主義和霍布斯（Thomas Hobbes）的自由主義政治學(xué)，使自然法從天上跌落到人間，從而粉碎了自柏拉圖以來一直占據(jù)主導(dǎo)地位的理性實(shí)在論的形上學(xué)神話，[41]并使得近現(xiàn)代的“價值顛覆”（馬克斯·舍勒語）成為可能。

　　但正如馬克思所預(yù)見的，最為關(guān)鍵的仍然是在經(jīng)濟(jì)與技術(shù)上的突破。英格哈特（Ronald Inglehart）等學(xué)者對世界上43個國家的系統(tǒng)調(diào)查證實(shí)，一個區(qū)域的“后現(xiàn)代化”程度（包括政治與道德文化的多元化）和它的生產(chǎn)技術(shù)水平具有密切關(guān)聯(lián)。[42] 工業(yè)革命所帶來的商品大生產(chǎn)最終完成了從前現(xiàn)代到后現(xiàn)代的飛躍，并給人的生存環(huán)境帶來了根本性的改善。物質(zhì)資源的極大豐富，使地球的某些局部地區(qū)徹底擺脫了其總體貧困（當(dāng)然社會資源的不平等分配仍然是一個長期甚至永恒的問題）。社團(tuán)的基本生存不再需要依靠道德的統(tǒng)一性，而道德專制從此失去了其物質(zhì)基礎(chǔ)。同時，資本主義商品生產(chǎn)確實(shí)是“人人為我、我為人人”的生產(chǎn)。通過把個人從封建社會的固定的義務(wù)枷鎖中解脫出來，新的生產(chǎn)制度極大地解放了人的個性，從而造就了個人在一定程度上具備獨(dú)立自主權(quán)的契約社會。至少，個人無需再依附某種意識形態(tài)和地方政治權(quán)力的控制而生存；傳統(tǒng)的政治、經(jīng)濟(jì)與文化的三權(quán)合一的壟斷結(jié)構(gòu)被打破。當(dāng)然，真正的自由市場競爭只是曇花一現(xiàn)，此后經(jīng)濟(jì)層面上很快又形成了新的壟斷。但這種壟斷畢竟是多頭而非寡頭壟斷，并且也不具備直接干預(yù)政治與社會道德領(lǐng)域的合法性。[43] 如果任何社會都注定是由精英控制的社會，那么一個市場主導(dǎo)的社會成功地把原來集中一體的巨大的權(quán)力金字塔，瓦解為一個個相對分散的權(quán)力中心。[44] 社會控制也許因此而變得更有效，但意識形態(tài)領(lǐng)域內(nèi)某種統(tǒng)一權(quán)力的專制卻不再可能。多元化所必須的多極化權(quán)力結(jié)構(gòu)之形成，已成不可逆反的趨勢。

　　如果說經(jīng)濟(jì)與技術(shù)發(fā)展掃除了對話的障礙并為它創(chuàng)造了物質(zhì)條件，那么民主政治的發(fā)展則使對話成為社會現(xiàn)實(shí)。正如馬克思指出，資本主義大規(guī)模生產(chǎn)造就了一個具備政治意識的工人階級。它不斷把社會下層的成分從原來處于“一袋馬鈴薯”狀態(tài)的農(nóng)民轉(zhuǎn)變成集中在一個廠房里的工人，從而為大規(guī)模政治組織創(chuàng)造了物質(zhì)條件。[45] 可以說，社會民主（Social Democracy）在西方的發(fā)展，使社會下層自雅典民主和羅馬共和衰亡以來第一次能以合法形式有效參與社會政策的制訂，它所代表的不同呼聲與訴求開始能和原先“正統(tǒng)”的意識形態(tài)在政治舞臺上進(jìn)行相對平等的角逐。資本主義為現(xiàn)代民主政治的發(fā)展提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而民主政治-尤其是其多數(shù)獲勝與“一人一票”的游戲規(guī)則[46]-又反過來幫助廣大社會下層以合法斗爭的形式去爭取其經(jīng)濟(jì)利益與社會地位，從而糾正了資本主義市場經(jīng)濟(jì)本身所不可克服的一些弊病，緩解了社會矛盾并增強(qiáng)了體制本身的穩(wěn)定性與合法性。[47] 原來水火不容、你死我活的敵對社會利益，現(xiàn)在終于能通過和平對話的方式而獲得一定程度的解決�，F(xiàn)代民主獲得最終確立（Consolidation）的主要標(biāo)志，就是理性對話永久替代了暴力斗爭作為解決爭端的方式。對話成為一個民主與法治社會得以運(yùn)行的基本媒介。

　　廣大的社會下層直接進(jìn)入法律對話的一個結(jié)果，就是社會普遍福利成為對話的唯一合法基礎(chǔ)�，F(xiàn)代民主選舉制度的實(shí)施，使得執(zhí)政者再也不能冠冕堂皇地反對或漠視社會大多數(shù)人的利益。事實(shí)上，公共利益這一法律的普遍原則已如此不可動搖，它構(gòu)成了整個政府的合法性基礎(chǔ)。不但民選的立法與執(zhí)法分支因選民壓力而必須代表民意，即使不是直接由人民選出的司法分支也不例外。例如美國的聯(lián)邦法院歷來有那么一點(diǎn)“貴族成分”，但它從來把自身視為公共利益與社會正義的代言人。因此，對于霍姆斯大法官而言，法學(xué)的真正問題是：“何種法律規(guī)則將最有效地為這個社會服務(wù)？”[48] 法學(xué)家的主要任務(wù)是去發(fā)現(xiàn)在一開始能解釋某項(xiàng)規(guī)則的存在理由的社會條件，并進(jìn)而形成新的規(guī)則以適應(yīng)新的社會條件。對于卡多佐大法官而言，“法律的終極訴求是社會福利。一項(xiàng)喪失了這一目標(biāo)的規(guī)則不能夠永遠(yuǎn)為其存在提供理由�！盵49] 如果社會利益和確立的司法規(guī)則相沖突，那么無論這項(xiàng)規(guī)則多么重要，它也必須讓位于對社會利益的更高考慮：“盡管遵循先例的規(guī)則不應(yīng)被放棄，它也應(yīng)該在某種程度上被放松。我認(rèn)為當(dāng)一項(xiàng)規(guī)則被經(jīng)驗(yàn)充分證明和正義感或社會福利發(fā)生矛盾時，[我們]對其坦率承認(rèn)和徹底摒棄不應(yīng)如此猶豫不決�！盵50] 因此，究竟什么是社會普遍利益并且什么法律手段能最有效地達(dá)到這種利益，成為法治國家中法律對話的核心。

　　民主與法治國家的一個特征，就是對話的渠道與形式已被系統(tǒng)地體制化，并形成了一套相當(dāng)固定的程序規(guī)則。由于本文所側(cè)重的是圍繞法律的對話，以下僅限于對政府的正規(guī)決策-即立法、執(zhí)法與司法-過程中的對話因素做一初步探討。論述大致分為兩部分。第一部分討論政府官員和外部社會-主要是公民和立法及行政機(jī)構(gòu)-之間的對話，第二部分則探討政府內(nèi)部以法官與法院為中心的對話（當(dāng)然也涉及到法院與社會的關(guān)系問題）。

　　四、 公民與政府之間的對話

　　1. 立法過程中的對話

　　立法層面上的對話似乎是不言而喻的，因?yàn)榱⒎�機(jī)構(gòu)的首要職能就是議事。在古希臘的直接民主城邦中，政治對話是在市場和集會中進(jìn)行的。具備資格的成年男子在集會中聽取發(fā)言和辯論，而后通過表決產(chǎn)生多數(shù)來決定城邦的某項(xiàng)具體政策。羅馬共和采取了代議制，并被現(xiàn)代大型民主國家沿用至今。這里，普通公民失去了直接決定國家法律的權(quán)利，“選民”的權(quán)利僅限于選舉他（她）最能代表自己利益或觀點(diǎn)的議會代表，具體政策與法律則由這些獲選代表們按表決的多數(shù)規(guī)則決定。[51] 原來合一的對話過程現(xiàn)在一分為二：首先，候選人和選民們之間的交流使后者比較充分地了解前者對諸多問題的立場與觀點(diǎn)，從而使選舉得以在基于相關(guān)信息的基礎(chǔ)上進(jìn)行；[52] 其次，獲選的代表們之間的談判和辯論給將要形成的法律提供了理性的基礎(chǔ)。為了保證議員們自由討論、暢所欲言，尤其是不受行政權(quán)力的干預(yù)，憲法或法律通常授予議員以一定的法律責(zé)任豁免權(quán)，使各種不同意見能對有關(guān)立法問題進(jìn)行充分自由的爭論與探討。只是在不同觀點(diǎn)經(jīng)過充分的交流與交鋒之后，被認(rèn)為符合公共利益的法律才獲得通過。

　　因此，兩種民主過程都符合對話的3個基本特征。在選舉階段，公民和公民之間通過媒介等公開方式進(jìn)行自由對話，[53] 并根據(jù)“一人一票”的平等原則在候選人中間選擇代表自己利益的議員。[54] 在議會形成以后，議員之間的辯論又是自由與公開的，且不得因辯論期間所發(fā)表的言論而被追究責(zé)任。最后，議員們通過平等投票決定公共政策的取舍。成文的法律就這樣產(chǎn)生了，并在以后的對話中獲得進(jìn)一步修正。

　　應(yīng)該指出，立法委員的公開對話決定著法律條文的解釋。一項(xiàng)法律的目的與意義是什么？它被期望去解決哪些問題？它應(yīng)適用于哪些實(shí)際情形？可能允許哪些例外而不和立法精神相沖突？法律條文本身未必能明確回答這些問題。在遇到疑惑的時候，法官與執(zhí)法者只有根據(jù)議會辯論等范圍更廣泛的原始材料，才能合理揣摩出立法者的意圖。這意味著按照正規(guī)程序進(jìn)行的立法辯論必須獲得準(zhǔn)確記錄，并全部公開發(fā)表。完備的立法記錄是立法對話的成果結(jié)晶，是民主社會的公共產(chǎn)品。只有自由與公開的對話才能充分體現(xiàn)立法意圖，才能明確法律的意義，并為司法與執(zhí)法過程提供必要的指導(dǎo)。

　　2. 行政過程中的對話

　　雖然對話在立法過程中的作用不受質(zhì)疑，但它在執(zhí)法過程中的必要性卻并非如此顯然。既然法律已經(jīng)確立，那么執(zhí)行似乎只是一個直截了當(dāng)?shù)暮唵芜^程。且為了公共利益與效率，行政權(quán)力在行使過程中必須不受阻礙，并在必要的情形下可使用強(qiáng)制力；[55] 任何挑戰(zhàn)似乎都將影響行政效率，從而阻礙公共利益的實(shí)現(xiàn)。但中外行政實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)卻告訴人們事情遠(yuǎn)非如此簡單。無數(shù)事實(shí)證明，任何權(quán)力都包含著濫用的危險，不受控制、不可質(zhì)疑或無需說明的權(quán)力尤其如此。[56] 為了把行政權(quán)力的行使控制在立法規(guī)定的軌道之內(nèi)，西方法治國家先后制定了明確的行政程序，并授權(quán)公民在法院挑戰(zhàn)他（她）認(rèn)為損害了其合法利益的行政行為。通過規(guī)定舉證責(zé)任的“倒置”等制度，行政訴訟有助于使得原先在本質(zhì)上“不

　　但訴訟作為解決問題的方式往往來得太遲了，且可能因種種原因而令人望而卻步。[59] 拿中國這個行政大國為例，盡管行政訴訟領(lǐng)域已取得相當(dāng)豐富的成果，和行政官員對簿公堂的案子即使在北京也不過處罰數(shù)量的萬分之二。[60] 對于其它99%以上的行政行為，有效的控制不在于事后的訴訟，而在于作出行政行為的過程。要保證行政行為的合法性，行政過程必須帶上平等與公開的特性，以允許公民在行政決定過程中及時提出質(zhì)疑，并在決定前獲得官員的適當(dāng)考慮。換言之，行政過程本身也應(yīng)該是某種形式的對話。因此，法治國家的行政法典普遍規(guī)定了行政決策過程必須公開并說明理由。[61]

　　一個顯著的例子是美國于1946年制訂的《聯(lián)邦行政程序法》。這部法律明文規(guī)定了聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)在行使制規(guī)（Rulemaking）和裁決（Adjudication）權(quán)力時所必須遵守的聽證程序，因而被稱為“行政國家的權(quán)利法案”。[62] 其中第552節(jié)規(guī)定了聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)所必須提供的“公共信息”（public information），包括對各行政機(jī)構(gòu)的組織、職能與程序所要求的描述、行政決定的程序與實(shí)體規(guī)則、機(jī)構(gòu)所采取的政策及其解釋、以及爭議終審裁決中的多數(shù)與少數(shù)意見等。第553節(jié)規(guī)定，在行使作為抽象行政權(quán)力的制規(guī)權(quán)之前，有關(guān)行政機(jī)構(gòu)必須正式在官方的《聯(lián)邦法規(guī)記錄》（Federal Register）中通告將制訂的規(guī)則，并說明其法律授權(quán)基礎(chǔ)。其后，行政機(jī)構(gòu)還必須“給予具有相關(guān)利益的人士以參與制規(guī)的機(jī)會，且無論是否有口頭陳述的機(jī)會，應(yīng)[允許他們]遞交書面數(shù)據(jù)、觀點(diǎn)或論點(diǎn)。在考慮了所呈送的相關(guān)材料之后，行政機(jī)構(gòu)應(yīng)在其采納的規(guī)則中包含一項(xiàng)有關(guān)其依據(jù)和目的的簡明一般陳述�！笔聦�(shí)上，根據(jù)第554節(jié)的規(guī)定，聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)在作出具體裁決之前還必須給予有關(guān)當(dāng)事人以適當(dāng)?shù)穆犠C權(quán)利（Right to Hearing）：“在時間、程序性質(zhì)及公共利益允許的情形下，給予所有具備相關(guān)利益的當(dāng)事人以遞交并考慮事實(shí)、論點(diǎn)、調(diào)解提議或變更建議的機(jī)會”，并在他們未能對爭議的解決達(dá)成共識的情形下招集聽證。而在其聽證通知中不但須注明聽證的時間、地點(diǎn)、性質(zhì)、有關(guān)合法權(quán)力機(jī)構(gòu)及其管轄，而且還必須說明所宣稱的事實(shí)與法律依據(jù)。

　　因此，“民”與“官”對話的范圍還可被進(jìn)一步擴(kuò)展到具體或抽象行政行為被作出之前。法治國家的法院在第二次大戰(zhàn)以后所發(fā)展的判例法，也進(jìn)一步明確了行政決定必須說明理由的要求，且這項(xiàng)程序要求在若干年后被成文法所肯定。在1945年的一個著名案例中，[63] 法國行政法院在其所建立的“法律基本原則”中增加了和美國行政法類似的“聽證權(quán)利”。在國政院（Conceil d‘Etat）的辯論中，政府專員（Commissaire du gouvernement）勒通納指出：“當(dāng)行政決定以刑事處罰的形式至關(guān)緊要地影響到個人處境時，你們的判例法要求利益相關(guān)的當(dāng)事人被至于適當(dāng)位置，使之能夠討論作出對他發(fā)生影響的措施之理由�！盵64] 到1970年，美國聯(lián)邦最高法院的判例法進(jìn)一步把聽證權(quán)利擴(kuò)展到廣泛的社會福利領(lǐng)域，要求行政機(jī)構(gòu)在剝奪福利待遇之前為當(dāng)事人提供類似于司法程序的聽證機(jī)會。[65]

　　應(yīng)該指出，中國近年來在這方面也取得了初步進(jìn)展。在1996年生效的《行政處罰法》第42條規(guī)定，對于行政機(jī)關(guān)作出的責(zé)令停產(chǎn)營業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、以及“較大數(shù)額罰款等行政處罰”決定，當(dāng)事人有獲得聽證的權(quán)利。盡管聽證權(quán)利的適用范圍目前仍很有限，它在中國的潛力是巨大的。在某種意義上，陽光確實(shí)是最好的防腐劑。聽證程序迫使行政機(jī)構(gòu)和利益受到影響的公民進(jìn)行對話，在相對平等的基礎(chǔ)上向公民交代其決定的事實(shí)與法律依據(jù)并聽取公民意見，通過公共監(jiān)督去促使官員考慮其行為的合法性，從而有助于提高行政決定的透明度并增強(qiáng)依法行政的自覺性。[66]

　　五、 司法過程中的對話

　　我們已經(jīng)看到，法院內(nèi)進(jìn)行的辯論無疑是法律對話的一部分。在一個具體的爭議中，帶有不同利益和觀點(diǎn)的當(dāng)事人通過其法律代理人，在法官面前爭取對各自最有利的法律解釋。法官則盡可能站在中立的位置上權(quán)衡當(dāng)事人雙方的論點(diǎn)，并作出其自己認(rèn)為對社會最佳的判斷。隨著時間的推移，一個個零散的案例積累起一整套法律規(guī)則，法官們在實(shí)際判案中憑經(jīng)驗(yàn)制作的一塊塊磚瓦慢慢建造成判例體系的宏偉大廈。和立法過程類似，這座法律“大廈”（或“帝國”）主要是通過對話建構(gòu)起來的，并在對話過程中逐漸獲得更新與修復(fù)。

　　1. 法院內(nèi)部不同意見的對話

　　判例法在對話過程中的形成方式，和成文立法有些相似。在內(nèi)部討論階段，法院儼然一個小型議會，持不同見解的法官彼此互不相讓，在嚴(yán)格保密的條件下進(jìn)行最自由與平等的意見交鋒。[67] 雖然法官被普遍認(rèn)為是“客觀”、“中立”與公正的，但就和普通人一樣，他們也不免帶上特定意識形態(tài)的烙印；假如沒有自由爭論所提供的反對意見的制衡，那就不能避免法官會走向主觀臆斷的極端。事實(shí)上，法院被證明是所有政府機(jī)構(gòu)中意識形態(tài)色彩最濃厚的地方。[68] 除了一些基本的司法規(guī)則和對體制及其自身職責(zé)的忠誠之外，法官們并不一定認(rèn)同彼此的社會與政治哲學(xué)。由此形成的多數(shù)意見可能和少數(shù)意見針鋒相對，甚至格格不入。然而，法治國家的憲政史表明，往往正是這種理性的觀念交鋒碰擊出智慧的火花，為后人照亮了法律探索的道路。

　　和成文法不同，諸如英美和聯(lián)邦德國等法治國家的判例法同時記錄著多數(shù)與少數(shù)意見。[69] 在這里，少數(shù)意見的理由獲得了更完整的闡述與尊重。在一個具體案例中，多數(shù)意見 “獲勝”了，因而形成了具有約束力的法律。少數(shù)意見固然因暫時“失敗”而沒有法律效力，但并不因此而受到忽略。判例法所獨(dú)有的理性對話的顯著特征，決定了它不能采納“勝者為王敗者寇”的哲學(xué)，因?yàn)樯贁?shù)意見完全可能包含著真理的智慧。今天的少數(shù)意見，很可能若干年后成為多數(shù)意見；原來被認(rèn)為是“錯誤”的觀點(diǎn)，后來卻被證明是正確的。少數(shù)法官對某一法律問題所持的意見雖然在當(dāng)時未獲多數(shù)認(rèn)同，卻很可能成為未來法律改革的萌芽，并為法律的平穩(wěn)嬗變提供了理論基礎(chǔ)。這種現(xiàn)象在西方國家的法治史上不乏先例的，僅美國最高法院對聯(lián)邦憲法的解釋就提供了豐富的例證。以下就舉兩個領(lǐng)域的例子-平等保護(hù)與言論自由，來說明少數(shù)意見對美國法律的作用。

　�。�1） 種族歧視與平等保護(hù)

　　美國黑人在內(nèi)戰(zhàn)前遭受奴役，乃是眾所周知的事實(shí)。在一個具有蓄奴制的不幸歷史的國家中，這個問題至今亦未獲得徹底解決。內(nèi)戰(zhàn)以后，盡管憲法修正案保障黑人在名義上和白人平等的公民地位，他們在實(shí)際上到處受到歧視。如果說南部的種族歧視根深蒂固，北部對黑人的敵視程度亦不相上下。以合法形式實(shí)行種族隔離政策的一條途徑，就是所謂的“平等隔離”（Separate-but-Equal）理論：州政府宣稱受隔離的公共設(shè)施在物質(zhì)上平等，因而看起來并未剝奪少數(shù)民族的“平等保護(hù)”。在1896年的“車廂隔離案”，[70] 聯(lián)邦最高法院使這項(xiàng)理論合憲化。1890年的路易斯安納州的法律，要求鐵路公司“為白人和有色人種分別提供平等隔離的設(shè)施”。旅客將被安排在各自種族的車廂內(nèi)，違者將受到刑事追究。在受到挑戰(zhàn)后，這項(xiàng)法律獲得了聯(lián)邦最高法院多數(shù)意見的支持。然而，哈蘭大法官（J. Harlan） 對法院的多數(shù)意見表示強(qiáng)烈反對。他尖銳地指出：

　　“在這個國家，白種人把自身看成是統(tǒng)治民族，并且在威望、成就、教育、財(cái)富和權(quán)力上，它都處于支配地位。……但在憲法和法律看來，這個國家并不存在任何優(yōu)越、支配或統(tǒng)治的公民階層。這里不存在種性。我們的憲法無視膚色（Color-blind），并且既不區(qū)別、亦不允許公民中間劃分階級。在公民權(quán)利方面，所有公民在法律面前平等；最謙卑的和最有權(quán)勢的人處于同等地位。當(dāng)涉及到國家根本大法所保障的公民權(quán)利時，法律把人視為人，而并不考慮其境況或膚色。遺憾的是，作為國家根本大法的最終闡釋者，本院竟然允許一州純粹基于膚色，來調(diào)控公民權(quán)利的享受。未來將證明，今天的決定和本院決定的‘蓄奴案’同樣有害。[71]……

　　“基于種族而對公民在公共列車上實(shí)行任意隔離，乃是奴役的象征；它完全不符合憲法建立的公民自由和法律平等。……我們一向吹噓，我國人民享受的自由超過任何其它國家的人民。但這種吹噓難以自圓其說：法律實(shí)際上把我們一大批在法律面前平等的公民，打上奴役和墮落的烙印。在列車車廂上為旅客提供‘平等’設(shè)施的假象，并不能誤導(dǎo)任何人，也不能為它所產(chǎn)生的過錯解脫。我的意見是：路州法律違反了該州公民-不論白人或黑人-的個人自由，并敵視合眾國憲法的精神和文字�！盵72]

　　在以后半個世紀(jì)中，“平等隔離”理論一直受到最高法院的支持。而且種族隔離不僅針對成人公共設(shè)施，而且針對不同種族的子女就讀的公立學(xué)校。在1927年的“華裔子女入學(xué)案”，[73]一居住在阿拉巴馬州的華裔女孩，因其膚色而遭到白人公立學(xué)校開除。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，州政府已為有色人種的兒童提供了平等設(shè)施，因而州立學(xué)校的種族隔離并不違反“平等保護(hù)”。

　　只是到了20世紀(jì)50年代，“平等保護(hù)”條款才在以沃倫首席大法官（C.J. Warren）領(lǐng)導(dǎo)下獲得了真正的生命力。在1954年的“校區(qū)隔離第一案”，[74] 聯(lián)邦最高法院終于宣布各州對中小學(xué)實(shí)行的“平等隔離”政策在“本質(zhì)上”（per se）違憲，從而推翻了半個多世紀(jì)前“車廂隔離案”的結(jié)論。至此，哈蘭法官當(dāng)年的少數(shù)意見轉(zhuǎn)變成代表主流的多數(shù)意見。到今天，盡管美國社會的種族歧視仍然是一個普遍存在的問題，但至少公共權(quán)力機(jī)構(gòu)不能再巧立名目對有色人種在法律上進(jìn)行公然歧視。哈蘭法官的少數(shù)意見為這一歷史性轉(zhuǎn)變奠定了理論基礎(chǔ)。

　　（2） 戰(zhàn)爭時期的言論自由

　　美國聯(lián)邦憲法的“第一修正案”（First Amendment）規(guī)定：“國會不得剝奪言論或新聞自由。”可以想見，字面上的保護(hù)很容易，而要付諸實(shí)施則往往需要經(jīng)過一個艱難的歷程。如上文所述，言論自由是法律作為理性對話的基本條件，但即使在美國，它在諸如戰(zhàn)爭等非常時期也顯得相當(dāng)脆弱。在兩次世界大戰(zhàn)之間，美國的左派政黨因支持國際共產(chǎn)主義運(yùn)動而遭到了政府的系統(tǒng)壓制。當(dāng)時，聯(lián)邦政府制定了一系列法案以制裁阻礙美國參戰(zhàn)的政治活動與言論，而反對勢力（主要是左翼工會團(tuán)體）則利用聯(lián)邦憲法“第一修正案”對言論自由的保護(hù)，辯稱這些聯(lián)邦法律違憲。因此，聯(lián)邦最高法院被要求對“第一修正案”的意義與保護(hù)范圍作出解釋。在1919年的“抵制征兵第一案”，[75] 霍姆斯法官（J. Holmes）為最高法院首次確定了“清楚與現(xiàn)存危險”（Clear and present danger）的司法標(biāo)準(zhǔn)，并對這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)作了相當(dāng)寬泛的解釋，維持了下級法院認(rèn)定被告有罪的判決�；蛟S是由于以上決定受到了自由主義同事的批評，霍姆斯法官突然改變了觀點(diǎn)。雖然繼續(xù)堅(jiān)持他在“第一案”中提出的“清楚與現(xiàn)存危險”標(biāo)準(zhǔn)，他卻要求對這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)從嚴(yán)解釋。在1919年的“抵制征兵第四案”[76]中，他在少數(shù)意見中告誡說：

　　“[人們]所期望的至善，最好通過思想的自由交流（Free Trade）獲得；對真理的最佳檢驗(yàn)，在于思想在市場競爭中獲得接受的力量，并且這項(xiàng)真理是其愿望得以實(shí)現(xiàn)的唯一基礎(chǔ)。無論如何，這是我們的憲法理論；它是一場試驗(yàn)，正如任何生活都是一場試驗(yàn)。每年每月，我們都必須把命運(yùn)押在對未來的預(yù)見之上，而這種預(yù)見必然基于不完善的知識。既然這項(xiàng)試驗(yàn)是我們體制的一部分，我們就應(yīng)該永遠(yuǎn)保持警惕，避免試圖去控制那些我們憎恨并認(rèn)為致命的言論-除非它們?nèi)绱司o迫地威脅去干擾迫切的合法目標(biāo)，以至要求立刻控制來拯救國家�！盵77]

　　在當(dāng)時，霍姆斯和另一位自由主義法官布蘭代斯（Brandeis）的觀點(diǎn)僅屬于少數(shù)意見。[78] 在此期間的一系列案例中，法院多數(shù)意見還是寬松地沿用原先由霍爾姆斯法官本人所確立的解釋規(guī)則，并作出和上案一脈相承的判決。但霍姆斯和布蘭代斯在少數(shù)意見中對自由言論所作的精彩辯護(hù)，卻在美國法學(xué)界的后起之秀產(chǎn)生了巨大影響，并有力推動了“第一修正案”憲法解釋的改革。在二次大戰(zhàn)之后，原來的少數(shù)意見逐漸獲占上風(fēng)，對言論自由的切實(shí)保護(hù)成為具備法律效力的多數(shù)意見。而美國經(jīng)驗(yàn)表明，社會的言論自由之所以能受到保護(hù)，正是由于法官-尤其是持少數(shù)意見的法官-有自由充分與公開地表達(dá)自己的見解。

　　從這兩個案例系列中可見，雖然法院并未能超越社會主流的影響而存在與運(yùn)作，至少法官們可以自由發(fā)表少數(shù)意見，甚至激烈反對多數(shù)意見所代表的社會哲學(xué)。我們看到，反對意見往往包含著最優(yōu)秀的論點(diǎn)；它們經(jīng)常是突破判例法傳統(tǒng)的起點(diǎn)，隨著歲月的流逝從少數(shù)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槎鄶?shù)，并最終獲得法院和社會的采納。兩個多世紀(jì)的歷史表明，正是這項(xiàng)特征體現(xiàn)了美國憲政的生命力。

　　2. 法院與法院之間的對話

　　在法院進(jìn)行的對話并不限于在特定法院的不同法官之間，不同法院之間也可以展開對話與爭論。美國是一個聯(lián)邦國家，各個州都制訂自己的憲法與法律，各個州的法院負(fù)責(zé)解釋本州的憲法與法律條款。[79] 由于各州對類似條文的解釋可以不同，付諸實(shí)踐所獲得的效果也會不一樣，聯(lián)邦體制提供了布蘭代斯法官所說的“試驗(yàn)基地”，[80] 以供各州之間相互借鑒比較，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)最有助于促進(jìn)公共利益的立法與司法解釋。

　　然而，對于這類在法院之間所進(jìn)行的對話，其最顯著的范例并不是美國，而是法國的民法院系統(tǒng)。法國是一個單一制國家，但有趣的是，它的司法解釋體系卻帶有獨(dú)特的分散性。這固然有其深刻的歷史原因。法國革命極大地影響了法國的法院體制與司法哲學(xué)，使之與英美普通法系的法治系統(tǒng)有某些根本不同。[81] 在原則上，法國的最高民法院只決定法律解釋，而不能直接定案。且下級法院和上級法院在法律面前平等，其最高忠誠都是法律的內(nèi)在精神，因而無需遵照最高法院關(guān)于法律解釋的指示。因此，法國最高民法院的一次決定并不立即自動成為法國的法律；下級法院如不同意最高民法院的闡釋，仍可運(yùn)用它所認(rèn)為最適合的法律解釋去判案。以下僅舉兩個典型的例子，來說明法國司法過程中的對話特征。

　　在1927年的“第一次讓笛兒決定”（Jand‘heur I）中，最高民法院首次規(guī)定了有關(guān)交通事故的無過失責(zé)任。[82] 決定下達(dá)后，由于法國各地方下級法院它們對是否接受最高民法院的決定態(tài)度不一，交通事故法律的解釋一時處于混亂狀態(tài)。最高民法院的唯一手段是：在再次上訴后，通過聯(lián)席議事廳確定適用該案的法律。但遇到類似案件，下級法院仍有“犯錯誤的自由”，按照它自己認(rèn)為正確的理解去解釋法律。要統(tǒng)一各地方法院對法律的解釋，最高民法院只有聯(lián)席對讓笛兒案作出第二次決定（Jand’heur II），一而再、再而三地撤銷下級法院的類似決定，并原封不動重復(fù)同樣的法律解釋，從而逐漸使少數(shù)拒不服從的下級法院“就范”。

　　另一個例子發(fā)生在交通事故領(lǐng)域。長期以來，法國一直沒有一部系統(tǒng)的交通事故保險法，而1985年制定的交通事故保險法包含著一種新的立法哲學(xué)，不少地方與上訴法院對此一時難以接受，其中有的法官在政治上反對這項(xiàng)法律，有的法官則不熟悉或不理解新的原理。因此，事故保險法被通過后，它在各地的運(yùn)用程度參差不齊。為此，最高民法院耐心等待了兩年。當(dāng)它認(rèn)為時機(jī)成熟時，在1987年同一天內(nèi)同時判決11個案件，撤銷了其中10個下級法院決定，而只維持一個它所認(rèn)為是正確的決定。[83] 通過這種方式，最高民法院統(tǒng)一了下級法院對交通事故保險法的解釋，從而保障立法的真實(shí)意圖得以實(shí)現(xiàn)。這個例子固然體現(xiàn)了最高民法院的“權(quán)威”，但更準(zhǔn)確地說，它顯示了這種權(quán)威的有限性。對法律解釋的統(tǒng)一不是靠最高法院的強(qiáng)制命令，而是最終來自于各法院之間的法律對話以及通過理性說服在司法界所產(chǎn)生的一致共識。

　　因此，和英美普通法國家不同，法國的上級法院與下級法院之間不單純是命令與服從之間的關(guān)系，而更象是一種平等交流、相互協(xié)商與相互糾正的關(guān)系。法國的判例法并非一次建立，而需經(jīng)過一個最高法院與下屬法院逐漸獲得共識的過程。這種方式固然是困難的，且容易對法律的統(tǒng)一性產(chǎn)生不利影響。然而，它仍不失為一種獨(dú)特的對話形式。在法國，法院作為一個整體對案例進(jìn)行集體判決，因而少數(shù)意見不能在同一個法院內(nèi)體現(xiàn)出來。但法官個人所失去的個性，在法院這個單位上體現(xiàn)了出來。每個法院都對法律的合理解釋擔(dān)負(fù)獨(dú)立責(zé)任，且它的解釋在全國范圍內(nèi)和其它（包括上下級與同級）法院形成廣泛的對話。最高民法院并不一定總能作出最明智的抉擇。如果它的決定是明智的公共政策，那么它遲早會被全國各地的法院所接受而成為確定的法律；否則，它的決定則將受到下屬法院的有力抵制。只有依靠理性去耐心說服，最高民法院才能有效地統(tǒng)一全國各地法院的法律解釋。

　　3. 法院與社會的對話

　　最后，司法對話不僅在法院內(nèi)部進(jìn)行著；作為一個整體，法院還和政府的其它分支以及更廣泛的公共見解（public opinion）進(jìn)行著一場持久的對話。誠然，法官們一般不是由人民直接選舉產(chǎn)生的，并為了保證司法公正而被賦予相當(dāng)大的獨(dú)立性。然而，司法獨(dú)立并不意味著法院與社會隔絕。[84] 在一個保障言論與新聞自由的社會里，公共輿論的監(jiān)督一般能夠有效地防止法官濫用職權(quán)，并保證他們的判決符合公共利益。更重要的是，法治國家的司法過程本身就帶有相當(dāng)大的透明度，因?yàn)榉ㄔ号袥Q一律公開發(fā)表，且對重大案例的判決肯定會引起社會各界-包括法律界同行本身-的廣泛關(guān)注與評論，而法官不可能不考慮其判決的社會影響�？梢宰C明，司法過程的公開化與透明度是杜絕司法腐敗的可靠保障，同時也為法院與社會的對話交流提供了體制基礎(chǔ)。

　　有時候，司法獨(dú)立確實(shí)使得法院意見有可能和社會的普遍見解發(fā)生分歧。例如在20世紀(jì)30年代，美國聯(lián)邦最高法院積極抵制代表民意的羅斯福政府所制訂的一系列“新政”（New Deal）改革措施。[85] 這個例子一般被用來證明限制司法權(quán)力的必要性。然而，這種觀點(diǎn)忽視了一個基本事實(shí)，也就是盡管法院和政府的民選分支（總統(tǒng)與國會）之間的對立一時產(chǎn)生了美國的“憲政危機(jī)”，但整個交流過程在本質(zhì)上仍然是一場對話，并最后以法院在對話中轉(zhuǎn)變了自身的態(tài)度而使危機(jī)獲得理性解決。在此，就和我們不能用“以成敗論英雄”的觀點(diǎn)來看待法院內(nèi)部的少數(shù)意見一樣，我們也不能用法院一次不合民意的決定就否定法院在美國憲政對話中的基本作用。應(yīng)該看到，“新政”在沒有修改憲法的前提下給美國社會帶來了一場巨變，直接或間接影響了幾乎所有人的利益。作為憲法最高解釋者與守護(hù)人（Guardian）的最高法院對此表示質(zhì)疑，乃是理所當(dāng)然的，并沒有任何不正常的地方。重要的是，美國的憲政體制通過理性對話的方式平穩(wěn)地進(jìn)行了一場社會改革，在憲法文字不變的基礎(chǔ)上成功地完成了向“第二共和”[86]的轉(zhuǎn)型，并從根本上改變了主流社會觀念。由于以上原因，筆者并不把“新政”時期的最高法院純粹視為一次失敗的經(jīng)歷；在某種意義上，最高法院雖然“失敗”了，但從整體上看，憲政體制的對話模式發(fā)揮了它應(yīng)有的社會功能。

　　更重要的是，在法院和其它政府分支發(fā)生分歧的時候，并不是每次都是法院“錯”了�；蛟S更經(jīng)常地，法院最后被證明是正確的。早在1803年，當(dāng)馬歇爾首席大法官（C.J. Marshall）作出著名的“馬伯里訴麥迪遜”[87]一案的判決時，法院意見受到了以總統(tǒng)為首的相當(dāng)多數(shù)人的抵制；今天，雖然仍有少數(shù)人質(zhì)疑這一歷史性案例所確立的司法審查制度，它已成為在美國乃至于所有憲政國家不可動搖的基本制度。150年之后，在沃倫大法官（C.J. Warren）領(lǐng)導(dǎo)下的聯(lián)邦最高法院克服了保守政府的疲軟，積極推動了美國憲法的平等保護(hù)的發(fā)展，極大促進(jìn)了美國社會的平等意識。法院的積極行動迅速獲得了社會認(rèn)同，并顯著提高了法院在人民心目中的威信。相反，法院一味贊同其它分支的行為，并不就表明法院的“正確性”。如上所述，最高法院的多數(shù)意見一度縱容各州立法機(jī)構(gòu)的種族隔離政策，最后到沃倫法院才終于獲得糾正。同樣，聯(lián)邦政府在兩次世界大戰(zhàn)期間壓制左派的自由言論，而最高法院的多數(shù)意見并未能采取任何積極措施以保護(hù)少數(shù)人的憲法權(quán)利，但許多年之后多數(shù)意見才被證明不得人心；通過不斷的對話與說服，一直受到否定的少數(shù)意見最終獲得了社會的普遍接受，而原來的多數(shù)意見則被拋棄。因此，法治國家的法院職責(zé)并不是盲目“隨大流”，而是在國家的法律對話過程中發(fā)揮獨(dú)立作用。[88]

　　憲政體制的功能正是在于保障這種獨(dú)立作用能夠充分發(fā)揮出來。法院的聲音是理性的，但也常常是微弱的，在遵循多數(shù)主義規(guī)則的民主社會中尤其如此，因?yàn)榉ü僭谌藬?shù)上總是處于絕對“劣勢”。憲政體制糾正了雅典民主這一致命缺陷，保證少數(shù)人（例如法院）的聲音不致被多數(shù)人所埋沒。也只有這樣，才能從體制上防止蘇格拉底悲劇的重演。

　　通過在法院內(nèi)部或法院之間進(jìn)行的不同層面的對話：多數(shù)意見和少數(shù)意見的對話、上級法院和下級法院的對話、不同地區(qū)或不同體系（甚至不同法系）的法院之間的對話，法治國家的法院成為理性交流與說服的典范。在某種意義上，法官的確是由素質(zhì)精良的少數(shù)人組成的“超級議會”。但真理有時確實(shí)會掌握在少數(shù)人手中。首先，法官一般受過多年的職業(yè)訓(xùn)練，并且長期的判案經(jīng)驗(yàn)使之通曉社會的法律傳統(tǒng)與實(shí)際需要。更重要的是，司法系統(tǒng)的獨(dú)立性保障了司法判決的中立性，使得法官平時有充裕的時間與精力冷靜地思考法律問題，從而有能力超越黨派利益的束縛而為普遍的社會利益制訂出最佳決策。當(dāng)然，法官本人也必然受到其所生活的

　　六、 在經(jīng)驗(yàn)中發(fā)展的法律：真理、對話與司法判例

　　在民主社會里，多數(shù)意見（無論在議會還是在法院）形成了法律，而有效的法律即構(gòu)成命令。但這項(xiàng)命令是不是明智或合理？這項(xiàng)法律是否能以最有效的方式促進(jìn)社會的公共利益？形形色色的法律命令說并不能回答這類問題。畢竟，多數(shù)意見并不是絕對正確。事實(shí)上，根據(jù)孔多塞的“陪審團(tuán)定律”，多數(shù)意見只是相對于其它意見而言最可能正確而已。[91] 不要忘記，在古代雅典的501多人之眾的陪審團(tuán)，正是多數(shù)意見接連兩次判決蘇格拉底死刑而鑄成了千古悲劇。不僅直接民主制是如此，現(xiàn)代議會民主也不能保證多數(shù)的一貫正確。希特勒政權(quán)就是在相當(dāng)多數(shù)德國公民的贊同聲中上臺的，其執(zhí)政期間通過的不公正法律似乎也都符合議會程序和多數(shù)規(guī)則。直到美國內(nèi)戰(zhàn)后通過了《公民權(quán)利法案》，生活在美國的黑人一直以合法（甚至合憲）形式受到奴役。因此，人類擺脫了少數(shù)人專制，但同時也要避免陷入多數(shù)人的專制。中外歷史經(jīng)驗(yàn)表明，無論是多數(shù)人還是少數(shù)人，都不可能永恒、絕對地把握真理；不認(rèn)識到這一點(diǎn)，人類社會就擺脫不了陷入獨(dú)裁與專制的危險。即便是法治社會也不例外，只不過這種專制是通過法律的形式來完成而已。

　　這里的關(guān)鍵問題是：如果法律應(yīng)代表一種普遍的公共利益，一種社會公正或效益，或一種“真理”或“至善”，那么人們又如何去發(fā)現(xiàn)它？這實(shí)質(zhì)上是一項(xiàng)社會科學(xué)實(shí)驗(yàn)。就象通過實(shí)驗(yàn)去發(fā)現(xiàn)一項(xiàng)物理定律一樣，要發(fā)現(xiàn)對社會有益的法律，也必須通過人們靠日常生活的實(shí)驗(yàn)所積累起來的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，以及由此用科學(xué)方法歸納出來的普遍規(guī)律。用法國法學(xué)家尚尼（Francois Geny）的話表達(dá)，法學(xué)是一種“自由的科學(xué)探究”：這類探究是“自由的，因?yàn)樗�在此遠(yuǎn)離積極權(quán)威的干預(yù)；同時又是科學(xué)的，因?yàn)樗鼉H在只有科學(xué)才能揭示它的客觀要素中方能找到其堅(jiān)固的基礎(chǔ)�！盵92] 基于某些不完善的信息與認(rèn)識，人們對法律提出一個初步構(gòu)想。在實(shí)施過程中，利益受到法律影響的人們將把其不同反映-尤其是受到損害后產(chǎn)生的消極反映-反饋到政府（這是民主的要義）。問題將被帶到議會或法院，并在那里獲得辯論。如果目前的法律并不是達(dá)到社會效益的良好手段，那么它就應(yīng)受到修正。正如杰出的憲法學(xué)家狄驥（Leon Duguit）指出：“法律并不是一堆絕對的、不可改變的原則；相反，它們是一套隨著時間的推移而不斷發(fā)展和變化的規(guī)則。因此，即使是一種在很長一段時期內(nèi)被視為合法的情形也并不是永遠(yuǎn)合法的�！盵93] 因此，法律的發(fā)展是一個漸進(jìn)的過程。如果社會各主要利益團(tuán)體都能有效地參與討論，且其意見將對立法決定產(chǎn)生影響，那么法律可被期望在不斷修正的過程中逐漸接近各方都能接受的帕雷多最優(yōu)解（Pareto-optimal solution）。[94]

　　因此，良好的法律及其“正確”解釋之發(fā)現(xiàn)是一項(xiàng)科學(xué)的探索過程。它并不是產(chǎn)生于某個圣賢的靈感或最高權(quán)威的規(guī)定，而是來自日常經(jīng)驗(yàn)的累積與總結(jié)。我們已經(jīng)看到，在法治國家，這種經(jīng)驗(yàn)的積累過程主要是通過對話進(jìn)行的，而議會和法院提供了對話得以合法化進(jìn)行的場所。在現(xiàn)代民主社會里，議會當(dāng)然是不同政策與觀點(diǎn)進(jìn)行交鋒的主要陣地。但尤其在英美普通法國家，這項(xiàng)工作的相當(dāng)一部分是由法院完成的。這一方面是出于歷史原因：在普通法系的母國英國，法院可以說是隨著國家政權(quán)而同時誕生，而行使代議制職能的議會則是近代的產(chǎn)物，因此在民主體制不完備的條件下，法院所制訂的判例法彌補(bǔ)了法治的空缺。更重要的是，資本主義工業(yè)的發(fā)展和現(xiàn)代福利社會的興起使得社會矛盾空前復(fù)雜化，各國議會都顯得應(yīng)接不暇。[95] 經(jīng)濟(jì)發(fā)展是一項(xiàng)巨大的社會工程，其系統(tǒng)與長期的規(guī)劃超越了人類目前所具備的“有限理性”（Bounded Rationality）。[96] 因此，立法者不可能預(yù)見經(jīng)濟(jì)發(fā)展所將出現(xiàn)的種種問題，并通過制訂成文法律來為所有問題提供具體解答。許多問題伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的建立與發(fā)展不斷涌現(xiàn)出來，并必須在發(fā)展的過程中及時獲得解決。然而，出于種種原因，議會往往不能夠?yàn)閷映霾桓F的新問題及時地提供法律解答。結(jié)果，在法治國家（不論是否普通法國家）的發(fā)展過程中，許多問題不是在議會而是在法院獲得解決。[97]

　　普通法法院歷年來形成的判例法體系在實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中不斷獲得檢驗(yàn)與進(jìn)化，普通法系的許多著名法官與學(xué)者對此都發(fā)表過精彩的論斷。人們自然不會忘記霍姆斯大法官有關(guān)“法律是經(jīng)驗(yàn)而非邏輯”的格言。[98] 也正是他在上述保衛(wèi)自由言論的反對意見中預(yù)見到未來的不可預(yù)見性，提出了憲法是一場充滿未知數(shù)的“試驗(yàn)”，而“試驗(yàn)”的主要對象正是法官對憲法的理解和解釋。究竟是多數(shù)意見還是少數(shù)意見對憲法與法律某個條款的理解更合理，并不能簡單的投票或任何其它方式來決定，而只有等待歷史的評判。最后，一條條從經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來并受到歷史肯定的法律規(guī)則構(gòu)成了龐大的普通法體系。這種經(jīng)驗(yàn)主義的法律觀念受到美國法學(xué)界的普遍認(rèn)同，例如后來的卡多佐大法官也指出：“普通法的運(yùn)作并非始于具備先驗(yàn)建立的宇宙普適且一成不變的有效性之真理，而后從其演繹式地遞推到結(jié)論。其方法是歸納性的，并從特殊事例中獲取其普遍推論�！盵99]

　　當(dāng)然，從司法實(shí)踐中獲得的普遍規(guī)則，又必須回到社會實(shí)踐中獲得進(jìn)一步檢驗(yàn)，而檢驗(yàn)所用的首要標(biāo)準(zhǔn)從來是法律的實(shí)際社會效果。正如美國法學(xué)家史密斯（Munroe Smith）指出：

　　“在其試圖將正義的社會意義明確表達(dá)于規(guī)則和原則的努力中，發(fā)現(xiàn)法律的專家所用的方法永遠(yuǎn)是實(shí)驗(yàn)性的。判例法的規(guī)則和原理從來不是作為終極真理而被創(chuàng)造，而是作為運(yùn)作假設(shè)，在偉大的法律實(shí)驗(yàn)室-正義法庭-不斷受到重新檢驗(yàn)。每一個新的案子都是一項(xiàng)實(shí)驗(yàn)；且如果看起來適用的成規(guī)產(chǎn)生了被感到是不公正的結(jié)果，那么這項(xiàng)規(guī)則就將被重新考慮。它也許不會被馬上修正，因?yàn)橐�在每一件個案中實(shí)現(xiàn)絕對公正的企圖將使得普遍規(guī)則的發(fā)展與維持變得不可能；但如果一項(xiàng)規(guī)則繼續(xù)不公正地運(yùn)作著，那么它最終將被重新闡述。原則本身也在不斷獲得重新檢驗(yàn)；因?yàn)槿绻麖哪稠?xiàng)原則中推導(dǎo)出來的規(guī)則不能很好地運(yùn)作，那么最終那項(xiàng)原則也必須獲得重新檢驗(yàn)�！盵100]

　　在經(jīng)受不斷檢驗(yàn)的過程中，法官在普通法的實(shí)驗(yàn)室里所制訂的判例法根據(jù)其社會效果而獲得進(jìn)化。卡多佐法官十分生動地描繪了這種“大浪淘沙”的過程：“法官的工作在某種意義上是不朽的，而在另一種意義上則是短暫的。其中好的東西將持久下去。錯誤的則相當(dāng)肯定地會消失掉。好的會繼續(xù)作為一塊基石，新的結(jié)構(gòu)將被建造其上。壞的則將受到排斥，并在時光歲月的實(shí)驗(yàn)室里被淘汰。一點(diǎn)點(diǎn)地，舊理論被削弱。……在永無休止的檢驗(yàn)與再檢驗(yàn)的過程中，渣滓不斷被排除，精粹則不斷被保留�！盵101]

　　普通法系的發(fā)展歷史基本上證實(shí)了卡多佐法官許多年前的樂觀預(yù)見。由獨(dú)立的司法系統(tǒng)歷年所發(fā)展起來的判例法體系，自覺或不自覺地沿著社會資源最優(yōu)化分配的路線演化。經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯在1960年的“社會成本問題”一文，[102] 一直被認(rèn)為是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的開端，但更準(zhǔn)確地說應(yīng)是對英美普通法有關(guān)妨害（Nuisance）問題的案例分析，或是為普通法法院所形成的判例法提供了經(jīng)濟(jì)學(xué)依據(jù)。科斯在這篇經(jīng)典論文中證明，在交易成本（Transaction Cost）為零的社會里，產(chǎn)權(quán)與民事責(zé)任的具體界定對社會資源的最優(yōu)配置無關(guān)緊要，因?yàn)橘Y源最優(yōu)化總可以通過成本為零的交易而獲得實(shí)現(xiàn)。[103] 然而，對于現(xiàn)實(shí)社會中的絕大多數(shù)交易而言，其社會成本是不為零的，甚至經(jīng)常遠(yuǎn)大于零，因此“科斯定理”的反面往往更有實(shí)際意義：即在交易成本不為零的社會里，權(quán)利與責(zé)任的法律界定確實(shí)會影響社會資源的配置。[104] 這時，立法與司法責(zé)任就在于適當(dāng)?shù)卮_立產(chǎn)權(quán)與民事責(zé)任法，從而使社會資源的配置達(dá)到最優(yōu)化�？扑拐撐牡闹黝}即在于說明，普通法法院的法官通過制訂各類妨害問題的判例法，很早就運(yùn)用了這項(xiàng)一直不為經(jīng)濟(jì)學(xué)家所理解的經(jīng)濟(jì)學(xué)法則。[105]

　　當(dāng)然，如上所述，法院對于合理法律規(guī)則的把握也不是一蹴而就的，而是經(jīng)過有時是漫長甚至激烈的辯論與對話過程。對于法律“是”或“應(yīng)該是”什么的問題，法院內(nèi)部、法院之間以及法院和社會之間必然存在著不同意見；而在法治國家的法院中，少數(shù)并不被要求無條件地服從多數(shù)，少數(shù)意見不但不受到壓制，而且被允許自由與公開的表達(dá)；即使上級和下級法院之間的關(guān)系也不是純粹意義上的命令與服從，而是以發(fā)現(xiàn)立法者的真實(shí)意圖為目標(biāo)而進(jìn)行的一場公開對話。在這一點(diǎn)上，司法辯論就和議會辯論一樣。通過不斷對話，少數(shù)意見中的合理內(nèi)核最終被法院多數(shù)乃至整個社會所接受，而如此形成的法院意見正是法律探索過程中成果的結(jié)晶。

　　七、 結(jié)語：走向理性對話的時代

　　蘇格拉底在西方思想史上所開創(chuàng)的理性對話傳統(tǒng)，是民主、自由與法治的源頭。它表現(xiàn)了依靠平等、說服與獨(dú)立思維-而非強(qiáng)權(quán)與個人意志-去解決社會爭端的精神。當(dāng)然，蘇格拉底本人為他所倡導(dǎo)的對話付出了生命代價。但這一永恒的歷史教訓(xùn)告誡后人，無論何種形式的權(quán)力與意志-甚至是多數(shù)人按合法程序表達(dá)的意志-都不應(yīng)取代或壓制對話。在通往真理的路上沒有捷徑，自由與公開的對話是探索與發(fā)現(xiàn)真理的唯一工具。畢竟，世界上的許多問題并沒有一個簡單的對或錯的答案，比答案本身更重要的是通向某個答案的過程。是否允許少數(shù)意見的存在與公開表達(dá)，乃是區(qū)別民主與專制、法治與人治的試金石。事實(shí)上，如果堅(jiān)持現(xiàn)存的法律一定體現(xiàn)著絕對正確的多數(shù)意志，那么法律也就成了少數(shù)人操縱多數(shù)的專制工具。從這個意義上說，把法律條文當(dāng)成不可懷疑的神旨，恰是對法治精神的背叛。出于社會生存的現(xiàn)實(shí)原因，人們必須像蘇格拉底那樣在行動上遵從法律與規(guī)則的約束。[106] 但這決不意味著我們就不能探討法律的基礎(chǔ)、意義與解釋、及其可能帶來的社會效果。應(yīng)該指出，蘇氏之所以堅(jiān)持服從雅典陪審團(tuán)的判決，其理由并不是法律的強(qiáng)制力（何況他可以通過學(xué)生而輕易擺脫這種強(qiáng)制），而在于法律作為一種命令的必要性及其所產(chǎn)生的道德約束力。他認(rèn)為自己之所以能在雅典城邦平安度過了70余年，正是依靠作為命令的法律之存在；沒有法律的強(qiáng)制性效力，政府就不可能存在，個人也就得不到保護(hù)。他似乎表明，在社會生活過程中，個人與集體之間形成了一種無形契約；僅因?yàn)閲�家下達(dá)了一項(xiàng)自己認(rèn)為不公正的判決而背離它，就將使政府的統(tǒng)治變得不可能，也將對不起和他同甘共苦數(shù)十載的雅典人民（盡管他們的判斷未必總是明智或正確）。無論如何，蘇格拉底對法律命令的服從并不是無條件的盲從，而是經(jīng)過深刻的反思和自我對話過程而達(dá)到的理性結(jié)論。蘇格拉底的悲劇也正表明，要避免法律的專制，法律不能只是命令，而更應(yīng)該是一場由社會各界積極參與的理性對話。在不斷的對話中，人們不僅鉆研并爭論著枯澀的法律條文的解釋，而且探索并考察法律本身的目標(biāo)與社會價值，以及達(dá)到這一目標(biāo)的最佳手段。

　　正如龐德（Roscoe Pound）教授指出，法學(xué)理論總是為兩種社會需求所決定：社會對普遍的安全、和平與秩序的基本需求，從而使之傾向于為人類行為的秩序?qū)で笠环N永恒固定的法律基礎(chǔ)；另一方面，社會不斷面臨著緩解其臨時性危機(jī)的壓力，從而推動它尋求法律變化與發(fā)展的規(guī)律。因此，法學(xué)爭論在兩種觀點(diǎn)的不斷沖突中達(dá)到平衡：把法律當(dāng)作固定規(guī)則的一方認(rèn)為它包含著不可質(zhì)疑的權(quán)威，而人類需求和欲望的多樣化與多變性則要求不斷調(diào)整法律規(guī)則。[107] 在歷史上，人類曾經(jīng)度過了一個漫長的物質(zhì)貧乏時期，社會的基本生存不時面臨著威脅，而統(tǒng)一與不受質(zhì)疑的道德與法律秩序被認(rèn)為是維系社團(tuán)生存的基本要素，而這一秩序的解釋與維護(hù)成為被少數(shù)統(tǒng)治集團(tuán)壟斷的專利。工業(yè)現(xiàn)代化促使人類的一部分首先進(jìn)入現(xiàn)代民主。在這個歷史的進(jìn)步中，人類逐漸擺脫了少數(shù)統(tǒng)治集團(tuán)的專制，接受了多數(shù)主義的平等游戲法則，并進(jìn)入到一個道德與文化多元的社會。具有不同需求與見解的人們產(chǎn)生的對話，有效促進(jìn)了法律規(guī)則本身的修正與改革。但保護(hù)社會少數(shù)與不同意見的需要不但沒有消失，卻反而加強(qiáng)了。在重新回到民主制度后，人們似乎已有足夠的經(jīng)驗(yàn)去避免民主本身所可能產(chǎn)生的悲劇。

　　從歷史上來看，法律從一元命令到多元對話的發(fā)展，乃是人類文明的一種不可逆轉(zhuǎn)的進(jìn)化。法治國家的經(jīng)驗(yàn)表明，法律“是”或“應(yīng)該是”什么，最好經(jīng)由自由、公開與平等的對話來決定。通過允許不同意見的公開表達(dá)，司法判例制度構(gòu)成了這一對話的重要組成部分。在一個多元民主與法治的國家里，存在著許多個對話中心，而在法院進(jìn)行的對話或許可被認(rèn)為是法律對話的最后也是理性程度最高的環(huán)節(jié)。無疑，和任何政府機(jī)構(gòu)一樣，法院是權(quán)威的所在地，并且在法治國家里，它的權(quán)威是最終的。法院下達(dá)命令，且法治要求它的命令獲得無條件的服從，即使級別再高的政府官員也不例外。[108] 然而，法院首先是一個說理的地方。在法治國家，持不同意見的法官之間自由、平等與公開的對話，為法院的命令提供了理性的基礎(chǔ)，而只有理性的命令才真正具備統(tǒng)治的合法性；只有理性才是權(quán)威的真正源泉，而對話正是通往理性的過程。法官意見同時體現(xiàn)了正直與坦誠的精神，顯示了嚴(yán)謹(jǐn)、克制與寬容的風(fēng)范，為法律在更廣泛的社會范圍內(nèi)進(jìn)行的理性對話樹立了榜樣。正是在不斷的辯論與說服過程中，法律的意義獲得了創(chuàng)造、更新與發(fā)展。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1] 政府學(xué)博士，南京大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師。本文的寫作曾得到國家教育部對留學(xué)回國人員的啟動基金的資助，特此感謝。筆者同時感謝一位匿名評審對本文原稿的意見，修改稿中的一部分就是針對意見所提出的某些問題而寫的。當(dāng)然，筆者仍然對文中錯誤之處負(fù)全部責(zé)任。

　　[2] 見奧斯�。骸斗ɡ韺W(xué)演講集》（1885年第五版），頁88；轉(zhuǎn)引自凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，頁31.

　　[3] 見《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，頁120.凱爾森曾明確宣稱：“法是一種強(qiáng)制秩序”（頁19），“法律是規(guī)定制裁的初級規(guī)范”（頁63）。

　　[4] H.L.A. Hart， The Concept of Law， Oxford University Press， 1961， p. 6.并參見楊春福：“什么是法律？-評哈特教授的《法律的概念》”，《南京大學(xué)法律評論》，1996年秋季刊，頁184-191.

　　[5] Hart， The Concept of Law， p. 90.對法律性質(zhì)的一個較為全面的定義，見劉星：《法律是什么》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，頁2：法律是“國家權(quán)威機(jī)關(guān)制定及認(rèn)可的以文字形式表現(xiàn)的明確行為規(guī)范，其實(shí)施依賴社會統(tǒng)治集團(tuán)的強(qiáng)制力作為后盾�！�

　　[6] 見Apology， in Plato， Five Dialogues， G.M.A. Grube （trans.）， Hackett Publishing Co.， 1981， pp. 23-44.

　　[7] 見Crito和Phaedo兩篇對話，同上注。

　　[8] 有些學(xué)者可能更傾向于把這里的“法律”稱為含義更廣的代表自然理性的“法”，見郭道暉：“論法與法律的區(qū)別-對法的本質(zhì)的再認(rèn)識”，載《中國法學(xué)》1994年第6期，頁13-14.筆者并不反對這種區(qū)分，但本文中的“法律”是指不斷變化發(fā)展中的實(shí)在的法律，而不是那種“自然”或“內(nèi)在”的但不具備實(shí)際效力的“法”。為避免混淆起見，本文仍用了“法律”一詞。

　　[9] 事實(shí)上，十九世紀(jì)自由主義者所恐懼的多數(shù)人的專制并沒有發(fā)生，大眾民主最后仍然受制于少數(shù)掌權(quán)者的意志。見章謙凡，《市場經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)控》，北京：中國法制出版社，1998年，頁20-32.因此，所謂“多數(shù)人的專制”歸根結(jié)底還是控制多數(shù)人的“少數(shù)人的專制”。

　　[10] 本文在此無意介入實(shí)然與應(yīng)然、“是”與“應(yīng)該是”的爭論。在專制社會里，許多法律確實(shí)是社會一部分人把意志強(qiáng)加于另一部分人身上的工具。從這個意義上，本文的主題或許可被理解為法律“應(yīng)該是”一種對話。但如下文所示，本文的主要目的是證明這種對話在法治國家所體現(xiàn)出來的現(xiàn)實(shí)性與可能性。另一方面，應(yīng)該指出，人們所關(guān)心的其實(shí)往往并不是“法律是什么？”；過去的法律，作為已經(jīng)發(fā)生的事情，一般是法律史學(xué)家所研究的對象，而現(xiàn)在與未來有效的法律究竟“是什么”，實(shí)際上取決于人們認(rèn)為它“應(yīng)該是什么”。當(dāng)然，法律必須具備一定的確定性，才能在法治國家發(fā)揮其應(yīng)有的社會職能。人們只有在相當(dāng)確切地知道明天的法律“是什么”的條件下，才能合理地計(jì)劃與安排其未來的行動，而他們只能從昨天的法律推斷出其明天的意義。因此，律師們與當(dāng)事人總是要盡力弄清楚法律的一貫意義，因?yàn)樗鼈儽活A(yù)計(jì)是法官們判案的基礎(chǔ)。參見霍姆斯：“法律的道路”，《南京大學(xué)法律評論》，2000年秋季刊，頁6-19.然而，法律畢竟不是一成不變的。人們對法律條文的解釋所提出的質(zhì)疑和爭論，更經(jīng)常地直接起源于當(dāng)事人之間的利益沖突，而非純粹技術(shù)性原因（如法律知識的“地方性”對法律的理解所產(chǎn)生的價值中性的差異，見劉星：《法律是什么》，北京：中國政法大學(xué)出版社1998年版，頁256）。因此，法律對話的目標(biāo)最終并不是“法律是什么”，而是“法律應(yīng)該是什么”。 參見埃德加·博登海默：《法理學(xué)-法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁197-203.不應(yīng)混淆的是，盡管對話所討論的對象往往是價值問題，本文感興趣的只是法治國家的法律作為一種理性對話而存在這一事實(shí)。

　　[11] 部分也是為了避免誤解，本文的英文標(biāo)題用了比較樸素的“dialogue”，而沒有用哲學(xué)味更濃的詞匯去表達(dá)“對話”。

　　[12] “這種態(tài)度不是去看最先的事物、原則、‘范疇’和假定是必需的東西，而是去看最后的事物、收獲、效果和事實(shí)。”威廉·詹姆斯：《實(shí)用主義》，陳羽綸、孫瑞禾譯，北京：商務(wù)印書館，1983年，頁30-31.

　　然而，筆者并不愿意走到詹姆斯近乎唯心主義的極端，即凡是“有用”的工具（例如某種信仰）都是“真”的。（同上，頁32-45）如果某一種工具有助于實(shí)現(xiàn)某種（需要定義的）目的，那么它對于該目的而言確實(shí)是“有用”的，而這項(xiàng)陳述也是一個可以被證實(shí)或證偽的事實(shí)，因而具有分析哲學(xué)意義上的“真值”（truth value）。但沒有必要如此在“有用”和“真”之間劃等號。詹姆斯本人用松鼠這個例子說明澄清意義的重要性（同上，頁25-27），但這種做法恰恰混淆了意義，并使實(shí)用主義受到不必要的非難。如參見羅素：《西方哲學(xué)史》下卷，馬元德譯，北京：商務(wù)印書館，1986年，頁369-377.

　　[13] 關(guān)于法律在什么意義上是一門“科學(xué)”，以及這門科學(xué)的實(shí)用目的，下文還會進(jìn)一步澄清。

　　[14] 至于這種命令為什么一般必須要采取法的形式（可能在某些特殊情形下它并不需要-甚至最好不要-采用法律的形式，因?yàn)樵谶@種情形下“人治”可能優(yōu)于法治），筆者不在此處論證。這是一個復(fù)雜的理論命題，但筆者相信可以從實(shí)用主義的角度用經(jīng)濟(jì)學(xué)等理論加以證實(shí)。

　　[15] “And Covenants， without Sword，

　　[16] Id. at 186.

　　[17] “夫民之性，惡勞而樂俟。俟則荒，荒則不治，不治則亂，而賞刑不行于天下者必塞……故治民無常，唯治為法。”《韓非子·心度》�！肮拭髦髑推浞ǘ鴩�(yán)其刑也。布帛尋常，庸人不釋；鑠金百溢，盜跖不掇。不必害，則不釋尋常；必害手，則不掇百溢。故明主必其誅也。是以賞莫如厚而信，使民利之；罰莫如重而必，使民畏之；法莫如一而固，使民知之�！薄俄n非子·五蠹》。

　　[18] 霍姆斯：“法律的道路”，載《南京大學(xué)法律評論》2000年秋季刊，頁7.

　　[19] 對于具有統(tǒng)一的價值衡量標(biāo)準(zhǔn)的必要性，筆者將在別處進(jìn)行更詳細(xì)的說明。

　　[20] 對這個問題的初步論述，且參見張千帆：“法學(xué)研究的‘新范式’？建立嚴(yán)密的新實(shí)用—實(shí)證主義法學(xué)體系”，《法學(xué)文稿》2001年第2期，頁19-32；或見http://www.chinalawinfo.com/research/academy/details.asp？lid=1276.2000.

　　[21] John Rawls， A Theory of Justice， Cambridge： Harvard University Press， 1971.

　　[22] 對于兩個主要的價值目標(biāo)-效率與公正-之間的關(guān)系，筆者將另撰文論述。筆者認(rèn)為，普通法律的價值目標(biāo)主要是功利主義所定義的社會整體效率（或用現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的話說，社會資源的最佳[配置），因而普通法律傾向于保護(hù)多數(shù)人的利益；對少數(shù)人的重要權(quán)利或利益的保護(hù)（“公正”）則主要是憲法的任務(wù)。

　　[23] Jeremy Bentham， The Principles of Morals and Legislation， New York： Hafner Press， 1948， p. 170.

　　[24] Id. at 170， n. 1.因此，懲罰的目的并不是為了“以牙還牙”式的報復(fù)或恢復(fù)公正（“使犯罪得到應(yīng)有的懲罰！”）；不論對他人有害行為造成了多么大的不公正，如果懲罰對預(yù)防這類行為無濟(jì)于事，那么就不應(yīng)該對它進(jìn)行懲罰（因?yàn)樗�徒然增加了行為者的痛苦，而不能給他人帶來實(shí)質(zhì)性的快樂-假定從報復(fù)中獲得的快感不足以補(bǔ)償懲罰所帶來的直接痛苦），因而也不應(yīng)該把它定義為“犯罪”。

　　邊沁本人還親自發(fā)明過“全視角”（panopticon）圓形監(jiān)獄的設(shè)計(jì)，既提高了中心看守人的監(jiān)督，也改善了當(dāng)時監(jiān)獄的惡劣條件。其描述可見Michel Foucault， Discipline and Punish： The Birth of the Prison， Alan Sheridan （trans.）， New York： Vintage Books， 1977， p. 195-228.

　　[25] 霍姆斯：“法律的道路”，載《南京大學(xué)法律評論》2000年秋季刊，頁9.

　　[26] 同上，頁14.

　　[27] 波斯納：“超越法律的道路”， 載《南京大學(xué)法律評論》2000年秋季刊，頁21.

　　[28] 參見James Buchanan and Gordon Tullock， The Calculus of Consent， Ann Arbor： University of Michigan Press， 1962.

　　[29] 蘇格拉底有關(guān)船長（貴族）、海員（平民）和真正的領(lǐng)航員（哲王）的對話，說明了他本人的“專家治國”傾向，并為現(xiàn)代“法官政府”（Government of Judges）或“行政國家”（administrative state）的合理性提供了一定的論據(jù)。其論點(diǎn)的要旨是：知識應(yīng)該是選擇決策者的唯一標(biāo)準(zhǔn)。如果領(lǐng)航員和船長對航海的知識多于海員，那么在航行過程中應(yīng)該聽從前者的話，盡管他們是少數(shù)；同理，如果哲人或智者（例如今天法治國家的法官）對治國的知識要多于普通人，那么他們的話應(yīng)受到充分重視。見《理想國》第五與第六篇，Plato， The Republics， Benjamin Jowett （trans）， New York： Vintage Books， 1991， pp. 203， 220-221.

　　[30] 不必說，中國歷史上的沒有一個法家不是以獨(dú)裁君主的利益為國家的最高目標(biāo)。即使最激進(jìn)的儒家也莫非如此。孟子在開篇勸導(dǎo)梁惠王重義輕利，就是完全從國王的私人利益出發(fā)�！睹献印ち夯萃跎稀肺ㄒ豢赡艿睦�外是道家與墨家。但墨家在戰(zhàn)國以后就逐漸衰微，道家的消極則使之在體制建樹上無所作為�？梢哉f，民主在中國歷史上的缺失直接導(dǎo)致了法治的悲劇。

　　[31] 在分析哲學(xué)中，“法律應(yīng)該是什么”是一個價值判斷問題，不存在事實(shí)判斷（“法律是什么”）所具備的“真值”（truth value）。因此嚴(yán)格地說，稱某一項(xiàng)法律是否“正確”是一項(xiàng)沒有意義的陳述。參見Alfred Jules Ayer， Language， Truth and Logic， New York： Dover Publications， 1946， pp. 102-115.但本文假定下列的基本價值判斷可被接受，即法律必須符合一種可被定義的公共利益。這樣，某一項(xiàng)法律在事實(shí)上是否符合這種公共利益，就成了一個實(shí)證問題。當(dāng)然，人們不一定同意公共利益的定義；筆者認(rèn)為，“公共利益究竟應(yīng)該是什么”本身是一個通過對話解決的價值判斷問題。

　　[32] 當(dāng)然，如果整個地區(qū)的人民都受到某種偏見的影響，從而使他們的判斷發(fā)生系統(tǒng)（而非隨機(jī)）錯誤，那么孔多塞的定理并不成立。

　　[33] 《聯(lián)邦黨文集》第51篇，見Clinton Rossiter （ed.）， The Federalist Papers， New York： Penguin， 1961， pp. 320-324.

　　[34] Abrams v. United States， 250 U.S. 616.

　　[35] Jean-Jacques Rousseau， On the Social Contract， Donald A. Cress （trans.）， Indianapolis： Hacket， 1987， p. 82.

　　[36] Plato， The Republic， Benjamin Jowett （trans.）， New York： Vintage， 1991， Book VI.

　　[37] Plato， The Laws， Trevor J. Saunders （trans.）， London/New York： Penguin， 1970， Book I， Sec. 634.

　　[38] 因此，“看在我們年齡的份上，立法者當(dāng)然會寬容我們在私下里討論這些話題，而不認(rèn)為這是一種冒犯。”Plato， The Laws， Book I， Sec. 635.把年齡作為智慧的衡量，并不一定僅限于東西方古典時代。即使在今天，它仍然被人們普遍接受。例如在普通法國家，法官的平均年齡一般在50歲以上。參見阿蒂亞：《法律與現(xiàn)代社會》，范悅等譯，沈陽：遼寧教育出版社1998年版，頁13.

　　[39] 馬爾庫斯·西塞羅：《論共和國》，王煥生譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年，頁120.

　　[40] 馬爾庫斯·西塞羅：《論法律》，王煥生譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年，頁189-190.

　　[41] 參見Leo Strauss， Natural Right and History， The University of Chicago Press， 1953， pp. 165-169.

　　[42] Ronald Inglehart， Modernization and Postmodernization： Cultural， Political， and Economic Change in 43 Societies， Princeton University Press， 1997.

　　[43] 應(yīng)該指出，“經(jīng)濟(jì)人”的文化影響仍然可以是潛移默化、無處不在的。對于哈貝馬斯的批判，見Jürgen Habermas， The Structural Transformation of the Public Sphere： An Inquiry into a Category of Bourgeois Society， Thomas Burger （trans.）， Cambridge， MA： The MIT Press， 1989， pp. 141-174.

　　[44] 見Michel Foucault， Discipline and Punish： The Birth of the Prison， Alan Sheridan （trans.）， New York： Vintage Books， 1977， pp. 218-227.

　　[45] 當(dāng)然，這個模式不太適合世界上最早的現(xiàn)代民主國家-美國，但它普遍適用于西歐各社會民主國家，參見章謙凡，《市場經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)控》，頁9-22.

　　[46] 在美國，這項(xiàng)原則在1964年的“選區(qū)重劃第二案”中獲得確立，見Reynolds v. Sims， 377 U.S. 533.

　　[47] 參見米歇爾·阿爾貝爾：《資本主義反對資本主義》，楊祖功等譯，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999年，頁102-104；安東尼·吉登斯：《第三條道路：社會民主主義的復(fù)興》，鄭戈譯，北京大學(xué)出版社，2000年，頁74-82.

　　[48] Oliver Wendall Holmes， The Common Law， Boston： Little， Brown & Co. （1881）， p. xxii.

　　[49] Benjamin N. Cardozo， The Nature of Judicial Process， New Haven， Connecticut： Yale University Press， 1921， p. 66.

　　[50] Id. at p. 150.

　　[51] 參見羅伯特·達(dá)爾：《論民主》，李柏光、林猛譯，北京：商務(wù)印書館，1999年，頁9-29.

　　[52] 當(dāng)然，即使在現(xiàn)代競選過程中，信息的限制實(shí)際上仍然是很嚴(yán)重的問題。參見James M. Enelow and Melvin Hinich， The Spatial Theory of Voting： An Introduction， Cambridge University Press， 1984， Chapter 7.

　　[53] 后馬克思主義學(xué)者哈貝馬斯對資本主義后期“公共領(lǐng)域”（public sphere）的消失進(jìn)行了批判，而這一領(lǐng)域?qū)�公民社會自由與平等的對話是不可少的，見Habermas， The Structural Transformation of the Public Sphere， pp. 181-220.

　　[54] 候選人必須多于一人，并且本身就是自下而上產(chǎn)生的，否則選舉就成了一種形式。同時應(yīng)該指出，盡管選舉之前的辯論與交流過程是公開的，為了保證選舉本身得以自由進(jìn)行，公民投票是保密而不是公開的。

　　[55] 例如為了保證行政的連續(xù)性和穩(wěn)定性，中國《行政訴訟法》第44條規(guī)定，行政行為即使在法院受到了挑戰(zhàn)，在判決撤消之前也不停止執(zhí)行。

　　[56] 阿克頓：《自由與權(quán)力》，侯健、范亞峰譯，北京：商務(wù)印書館，2001年，頁342.

　　[57] 參見羅豪才、袁曙宏、李文棟：“現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)-論行政機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)平衡”，載《中國法學(xué)》1993年第1期，頁52-59.

　　[58] 1990年開始實(shí)施的《行政訴訟法》第二條規(guī)定，只要公民“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益”，就有權(quán)提起行政訴訟。

　　[59] 參見劉莘、吳雷：“行政法學(xué)研究會年會綜述”，《中國法學(xué)》1999年第4期，頁154-155.

　　[60] 參見《行政法學(xué)研究》1995年第4期，頁16.

　　[61] 參見章劍生：《行政行為說明理由判解》，武漢大學(xué)出版社，2000年，頁34-45.

　　[62] David H. Rosenbloom， “The Evolution of the Administrative State and Transformations of Administrative Law”。 In David H. Rosenbloom and Richard D. Schwartz （ed.）， Handbook of Regulation and Administrative Law， Washington D.C.： American University Press， 1995， p. 17.

　　[63] Dame Tronpier-Gravier，見von Mehren and Gordley， The Civil Law System （2nd Ed.）， Boston： Little， Brown & Co.， 1977， pp. 463-465.

　　[64] 張千帆：“法國國政院與行政行為的司法控制”，載《法制現(xiàn)代化研究》第1卷，公丕祥主編，南京師范大學(xué)出版社，1995年，第329-331.

　　[65] Goldberg v. Kelly， 397 U.S. 254.這里涉及到最高法院對社會福利的觀點(diǎn)之轉(zhuǎn)變。在此之前，福利一直被認(rèn)為是政府可以施與、也可以剝奪的一種“饋贈”（largess），因而有關(guān)社會福利的行政決定不需要在決定過程中給予任何聽證權(quán)利（當(dāng)事人當(dāng)然可以在最終決定下達(dá)后要求復(fù)議并提起訴訟）；在此之后，最高法院判定現(xiàn)代社會中的福利構(gòu)成了一項(xiàng)“權(quán)利”，因而其剝奪必須事先經(jīng)過聽證。

　　[66] 楊海坤：“行政聽證程序-中國行政程序制度的重要突破”，載《行政法學(xué)研究》1998年第3期，第1-9頁。

　　[67] 應(yīng)該指出，法官意見的份量不應(yīng)根據(jù)法官的級別、年齡或行政職位而有所不同。例如美國最高法院的首席大法官（Chief Justice）在意見表決時和其他八位法官完全平等，因此完全可能在關(guān)鍵案例中處于少數(shù)派的行列。其唯一的特權(quán)是指定其所屬派別的意見撰寫人。因此，如果首席法官處于多數(shù)意見的行列，他就有權(quán)指定多數(shù)意見的撰寫人（可以是他自己）。由于多數(shù)意見是法院具備約束力的“定論”（Holding），這項(xiàng)權(quán)力有時能發(fā)揮相當(dāng)影響。但如果他所代表的屬于少數(shù)意見（這種情況經(jīng)常出現(xiàn)），那么其“首席”地位并不能使他轉(zhuǎn)敗為勝。

　　[68] 諾斯：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，陳郁、羅華平等譯，上海三聯(lián)書店，1991年，頁62-63.

　　[69] 當(dāng)然，如上所述，成文立法的少數(shù)意見（即未被采納的意見）仍然可在完備的立法記錄中被查尋到。

　　[70] Plessy v. Ferguson， 163 U.S. 537.

　　[71] 指Dred Scott v. Sandford， 60 U.S. 393，它判定白人對黑奴的占有是聯(lián)邦憲法保護(hù)的不可侵犯的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”。值得稱道的是，科狄斯 （J. Curtis）和另一位法官發(fā)表了令人信服的反對意見。對于這項(xiàng)被認(rèn)為是憲政史上“奇恥大辱”的決定來說，這項(xiàng)孤獨(dú)的反對意見大概是給美國法學(xué)界帶來的唯一安慰。

　　[72] 張千帆：《西方憲政體系：上冊·美國憲法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，頁289；以下簡稱“《西方憲政體系：美國憲法》”。

　　[73] Gong Lum v. Rice， 275 U.S. 78.

　　[74] Brown v. Board of Education of Topeka， 347 U.S. 483.

　　[75] Schenck v. United States， 249 U.S. 47.

　　[76] Abrams v. United States， 250 U.S. 616.

　　[77] 《西方憲政體系：美國憲法》，頁361.

　　[78] 對布蘭代斯法官的觀點(diǎn)，可見他在1927年的“左翼黨派第二案”（Whitney v. California，274 U.S. 357）中的贊同意見。

　　[79] 當(dāng)然，對于任何與聯(lián)邦有關(guān)的事務(wù)，各州法院的解釋又都受到聯(lián)邦法院的控制。

　　[80] 他曾在其反對意見的附論（Dictum）中指出：“聯(lián)邦體制的幸運(yùn)巧合是，如果其本州公民如此選擇，那么有膽識的一州可以作為一個實(shí)驗(yàn)室，并嘗試嶄新的社會和經(jīng)濟(jì)試驗(yàn)，而不對國家其它部分構(gòu)成任何風(fēng)險”。New State Ice Co. v. Liebmann，285 U.S. 262.

　　[81] 由于控制司法權(quán)力的封建貴族是法國革命的主要打擊對象，大革命后的法院地位一落千丈，且這一歷史事件至今仍然對法國的判案風(fēng)格留下痕跡。和英美及其大陸鄰國德國不同，法國的法院意見是真正的“集體意見”，不包含少數(shù)或不同意見，且法院意見本身十分簡潔，看不到英、美、德法院意見中有關(guān)社會政策分析的長篇大論。由于缺乏具體的說理過程，有時法院判決的理由不甚明顯。但法國司法體制的這一歷史造成的缺憾被其另一項(xiàng)制度所彌補(bǔ)：民法院和行政法院都有代表公共利益的“第三方”，即總檢察官或政府專員；他們對有關(guān)案件的法律和事實(shí)問題進(jìn)行詳盡分析，從而補(bǔ)充了法院意見的理由。參見張千帆：“法國國政院與行政行為的司法控制”，載《法制現(xiàn)代化研究》第1卷，頁320-321.

　　[82] 參見章謙凡：《市場經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)控》，頁265-266.

　　[83] 同上注，頁267-268.

　　[84] 參見阿蒂亞：《法律與現(xiàn)代社會》，范悅等譯，沈陽：遼寧教育出版社，1998年，頁31.

　　[85] 見《西方憲政體系：美國憲法》，頁142-144， 233-241.

　　[86]見Theodore J. Lowi， The End of Liberalism： The Second Republic of the United States （2nd Edition）， New York： Norton （1979）。事實(shí)上，羅易對“新政”以后的發(fā)展持批評態(tài)度。對有些學(xué)者來說，最高法院當(dāng)時的做法并無不當(dāng)之處。

　　[87] Marbury v. Madison， 5. U.S. 137.

　　[88] 在《危險最小的分支》一書中，畢克爾（Alexander Bickel）教授承認(rèn)司法審查有非民主的傾向，但同時指出法院在全國的法律對話中是“偉大與高度有效的教育機(jī)構(gòu)”。轉(zhuǎn)引自《西方憲政體系：美國憲法》，頁58.

　　[89] 耐人尋味的是，絕大多數(shù)美國法學(xué)院都采取了所謂的“蘇格拉底教學(xué)方式”（Socratic Method），其宗旨是通過蘇格拉底的啟發(fā)式教學(xué)，以培養(yǎng)學(xué)生積極思考與獨(dú)立探索的能力。

　　[90] 蘇格拉底對多數(shù)的懷疑態(tài)度貫穿著其全部哲學(xué)，例如見其對話Crito， in Plato， Five Dialogues， G.M.A. Grube （trans.）， Hackett Publishing Co.， 1981， pp. 47-50.

　　[91] 對于盧梭在這一問題上引入“普遍意志”所引起的混亂，參見狄驥的批評：《法律與國家》，冷靜譯，沈陽：遼海出版社1999年版，頁247-263.

　　[92] 見章謙凡：《市場經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)控》，頁256-257.

　　[93] 萊昂·狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，沈陽：遼海出版社1999年版，頁187.

　　[94] 即相對于現(xiàn)狀而言，社會中至少有人會得益，而沒有人的境遇會變得更糟糕。這一般被認(rèn)為是對社會問題的公正解答，例如羅爾斯在《正義論》中所提倡的主要原則基本上是沿著帕雷多最優(yōu)化的思路發(fā)展。見John Rawls， A Theory of Justice， Cambridge： Harvard University Press， 1971， Ch. 2， Sec. 17； Ch. 5， Sec. 46.但如果現(xiàn)狀中已經(jīng)存在著極大的貧富不均，那么帕雷多最優(yōu)解未必就能讓要求社會平等的人滿意。

　　[95] 參見章謙凡：《市場經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)控》，頁195-197.

　　[96] 這個詞由經(jīng)濟(jì)學(xué)家西蒙“發(fā)明”，見H

　　[97] 當(dāng)然，盡管大陸法系的法官也發(fā)揮某些重要的創(chuàng)制功能，普通法法院的立法職能總是被認(rèn)為如此顯著，以至美國法理學(xué)家格雷宣稱：“法院將生命注入制定法的死文字中”，“法官毋寧是法律的創(chuàng)造者，而非法律的發(fā)現(xiàn)者�！盝ohn Chipman Gray， The Nature and Source of the Law （2nd Ed.）， New York： Macmillan， 1921： pp. 47， 121.

　　[98] Holmes， The Common Law， p. xxii.

　　[99] Cardozo， The Nature of Judicial Process， p. 22.

　　[100] Munroe Smith， Jurisprudence， New York： Columbia University Press， 1909， p. 21.

　　[101] Cardozo， The Nature of Judicial Process， pp. 178-179.

　　[102] Ronald Coase， The Problem of Social Cost， 3 Journal of Law and Economics 1-44 （1960）。

　　[103] 最常見的例子是形形色色的“環(huán)境污染”（可以包括大氣或水資源污染、噪音、日照的增減等）所引起的民事糾紛：一方的活動（往往是建設(shè)性與盈利性活動）直接或間接影響了他人（一般是鄰近的居民）的利益，從而造成了權(quán)利的沖突。按照“科斯定理”的正面理解，在交易成本為零的社會里，如果妨害活動將減少社會凈效益，那么即使產(chǎn)權(quán)被界定在妨害者一方（因而妨害活動可以合法進(jìn)行下去），被妨害者也有理性動機(jī)去買通妨害者，使其停止妨害活動，因而社會資源的分配可以通過私人之間的交易而獲得最優(yōu)化�？扑沟倪@一觀點(diǎn)原先是為了反駁皮古（Pigou）的福利經(jīng)濟(jì)學(xué)，即一旦私人活動產(chǎn)生了影響第三方的外部效應(yīng)（Externality），那么政府即應(yīng)積極干預(yù)而加以解決。

　　[104] 參見Ronald H. Coase， The Firm， the Market， and the Law， University of Chicago Press （1988）， pp. 157-185.

　　[105] Id. at pp. 115-124.

　　[106] 見Crito， in Plato， Five Dialogues， pp. 52-56.

　　[107] Roscoe Pound， An Introduction to the Philosophy of Law （Revised Ed.）， New Haven， Connecticut： Yale University Press， 1954， pp. 2-3.

　　[108] 美國聯(lián)邦地區(qū)法院曾撤消過沒有憲法與立法授權(quán)的總統(tǒng)法令，盡管杜魯門總統(tǒng)宣稱戰(zhàn)爭的緊急狀態(tài)要求他占領(lǐng)鋼鐵工廠，也曾強(qiáng)令尼克松總統(tǒng)交出可能被用于證明他涉嫌違法竊聽的錄音磁帶，且這些決定都受到最高法院的維持。見Youngstown Sheet & Tube Co. et al. v. Sawyer， 72 S.Ct. 863 （1952）； United States v. Nixon， 418 U.S. 683 （1974）。

南京大學(xué)法學(xué)院·張千帆

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