關(guān)于“法理分析”和“法律分析”的斷思

關(guān)于“法理分析”和“法律分析”的斷思 　　一、對(duì)“法理分析”、“法律分析”現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)

　　陳金釗：近十年來(lái)，中國(guó)法學(xué)界出現(xiàn)了一種可以稱(chēng)為“法律分析”、“法理分析”和“法哲學(xué)思考”的現(xiàn)象。從清華學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)的搜尋點(diǎn)擊中可以看到，自1994年-2002年的法學(xué)論文中，冠以“法律分析”題目的論文1166篇，冠以“法理分析”的87篇，冠以“法哲學(xué)思考”的26篇，冠以“法理思考”的40篇。近來(lái)還發(fā)現(xiàn)，有許多博士、碩士論文題目也都以相似的名稱(chēng)命名。所以，稱(chēng)“思考”“分析”為一種法學(xué)現(xiàn)象并不足為怪。但這種現(xiàn)象能說(shuō)明什么？其背后還存在著什么問(wèn)題？以及我們是否應(yīng)對(duì)“法律分析”“法理分析”進(jìn)行分析，或?qū)Α胺ㄕ軐W(xué)思考”，“法學(xué)思考”進(jìn)行思考，就十分莊重地?cái)[動(dòng)理論法學(xué)工作者面前。

　　在今年評(píng)審的博士和碩士論文中，我看到了幾篇以“法理分析”命名的文章，看了其內(nèi)容以后，感覺(jué)有點(diǎn)發(fā)悶，我想提出一些問(wèn)題，如文章內(nèi)容的法理分析表現(xiàn)在什么地方？如果說(shuō)某些地方是“法理分析”的話(huà)，那么，作者憑什么說(shuō)這樣的分析就是“法理分析”？但這樣問(wèn)法，被問(wèn)者同樣可以反問(wèn)：你說(shuō)法理分析是指什么？如果不進(jìn)行仔細(xì)思考，恐怕對(duì)這樣的問(wèn)題一時(shí)也難以回答。一般來(lái)說(shuō)，在“分析”之前冠以經(jīng)濟(jì)、法律、哲學(xué)等限定詞，都應(yīng)該有用于分析的圖式（或范式），如典型的經(jīng)濟(jì)分析是指成本效率分析，典型的法律分析是權(quán)利義務(wù)關(guān)系、行為、責(zé)任關(guān)系的分析。依此類(lèi)推，我們的問(wèn)題是：法理分析的范式（或圖式）是什么？是不是所有的理論分析都是法理思考？法理學(xué)科的發(fā)展已有150多年的歷史，應(yīng)該說(shuō)法理學(xué)已走過(guò)了其幼年期。法理學(xué)為法學(xué)的發(fā)展也貢獻(xiàn)了許多知識(shí)、原理和方法等，但法理學(xué)是不是也為法學(xué)界貢獻(xiàn)了分析范式，或者說(shuō)貢獻(xiàn)了學(xué)術(shù)研究意義上的分析工具，是值得法理學(xué)者認(rèn)真思考的問(wèn)題。通過(guò)對(duì)部分冠以“法理分析”“法理思考”篇名的論文分析，我們很難看到法理學(xué)科意義上的法理分析，更多是借用法理之名敘述作者對(duì)某一問(wèn)題的簡(jiǎn)單認(rèn)識(shí)。雖然這種認(rèn)識(shí)也勉強(qiáng)可以說(shuō)是“法理”，但肯定不是系統(tǒng)化、理論化的法理，而是對(duì)某一問(wèn)題從具體上升到抽象，大多數(shù)沒(méi)有運(yùn)用現(xiàn)成的法理學(xué)理論進(jìn)行分析，甚至許多作者根本就沒(méi)有意識(shí)到“法理分析”為何物。但這只是問(wèn)題的一個(gè)方面，即關(guān)于法理分析、法理思考的路徑、范式還需要深入地研究。另一方面，這種種現(xiàn)象也說(shuō)明了中國(guó)的法學(xué)的進(jìn)步，起碼許多法學(xué)的研究者已經(jīng)注意到了法理問(wèn)題的重要性，對(duì)許多重要的法律現(xiàn)象需要上升法學(xué)理論的層面進(jìn)行思考。

　　桑本謙：“法理分析”和“法律分析”都是經(jīng)常被冠之以文章題目并用以表明文章內(nèi)容和分析方法的語(yǔ)匯，但卻極少有作者使用“法學(xué)分析”這一概念，這種現(xiàn)象十分耐人尋味。這至少說(shuō)明，在許多作者眼里，“法學(xué)分析”并不是一個(gè)順理成章的概念，至少是不能與“經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”、“哲學(xué)分析”、“社會(huì)學(xué)分析”等概念相提并論的。其原因并不僅僅在于法學(xué)迄今似乎沒(méi)有自己獨(dú)特的分析方法，更重要的則原因是，法學(xué)似乎包含著完全不同的兩種分析方法，即“法律分析”和“法理分析”。

　　吳丙新：確實(shí)，近年來(lái)，隨著西方法學(xué)理論的大量進(jìn)入，我國(guó)法理學(xué)的研究似乎正在擺脫“沒(méi)有根基的法理學(xué)”之尷尬局面，呈現(xiàn)出欣欣向榮之勢(shì)。其突出特點(diǎn)就是摒棄了法學(xué)研究中意識(shí)形態(tài)的束縛，在關(guān)于法的本體論和方法論上基本實(shí)現(xiàn)了理論的多元化。這一偉大轉(zhuǎn)變的結(jié)果，使得法理學(xué)研究相較于部門(mén)法理論也似乎更多了一些理性與思辨色彩。這本來(lái)是值得慶賀之事，然當(dāng)我們?yōu)樵谛问缴咸嵘�研究成果的理論含量成份，或者為了使自己的研究成果被歸入法理學(xué)研究的視野，而將法理學(xué)研究方式當(dāng)作一種時(shí)尚-而且僅僅是一種時(shí)尚-而到處套用時(shí)，可能就會(huì)成為法學(xué)研究中的一種惡習(xí)而混淆視聽(tīng)。正如陳老師所言，近年來(lái)在法學(xué)研究中有一種將“法理分析”無(wú)限泛化的趨勢(shì)，也許這僅僅被認(rèn)為是一種研究策略，但也起碼說(shuō)明對(duì)于“法理分析”之研究模式在理論界還缺乏應(yīng)有的反思。

　　從陳老師所檢索的前述文章中，我們隨機(jī)下載了其中的四十篇進(jìn)行關(guān)于“法理分析”模式的實(shí)證研究。研究結(jié)論如下：第一，從作者的研究領(lǐng)域及職稱(chēng)來(lái)看，沒(méi)有一位作者的研究領(lǐng)域?qū)儆趥鹘y(tǒng)法理學(xué)的范圍。除此之外，范圍之廣幾乎涉及法學(xué)的所有學(xué)科；其中具有高級(jí)職稱(chēng)的作者僅有5%.第二，從文章的內(nèi)容來(lái)看，大體包括以下幾種論證模式：其一，利用該學(xué)科的理論，從形上的層面對(duì)所涉及的問(wèn)題進(jìn)行價(jià)值分析。其二，以相關(guān)法律為根據(jù)對(duì)所關(guān)注的問(wèn)題進(jìn)行合法性分析，最后提出立法建議。其三，分析一些社會(huì)現(xiàn)象在法律上的原因、結(jié)果及對(duì)策。第三，從文章所發(fā)表的刊物級(jí)別和專(zhuān)業(yè)歸屬來(lái)看，屬于核心期刊的不足10%，而且80%以上的刊物不屬于法學(xué)專(zhuān)業(yè)期刊。

　　從上述研究結(jié)論中，我們很難發(fā)現(xiàn)究竟“法理分析”是一種什么意義上的分析。但既然大家都在用這種模式來(lái)分析問(wèn)題，那么它本身有否一個(gè)固定的甚或是大體上的分析圖式，使得人們一看到這樣的論文題目就能夠想到作者所必然運(yùn)用的分析工具？這恐怕是一個(gè)應(yīng)當(dāng)引起學(xué)術(shù)界足夠重視的問(wèn)題。當(dāng)然，必須聲明的是，強(qiáng)調(diào)對(duì)“法理分析”的反思，絕不是為了維護(hù)法理學(xué)研究的“純粹”，而是為了倡導(dǎo)一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)態(tài)度以避免學(xué)術(shù)上的麻木和懶惰。

　　陳金釗：對(duì)“法理分析”和“法律分析”現(xiàn)象的反思，是法學(xué)方法論或法律方法論研究的重要問(wèn)題。因?yàn)榉治霰旧韺儆诜椒ㄕ摰姆懂�，我�?guó)法學(xué)界，出現(xiàn)這么多的論文冠以法律分析、法理分析并且?guī)缀跏遣患偎妓鞯膽?yīng)用，說(shuō)明了法理學(xué)研究存在著缺陷，說(shuō)明理論界缺乏對(duì)法律方法論或法學(xué)方法論的深入系統(tǒng)的研究。當(dāng)然，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)也證明對(duì)法律方法論和法學(xué)方法論的研究是有社會(huì)需求的。桑本謙提出法學(xué)迄今似乎沒(méi)有自己獨(dú)特分析方法的判斷，又覺(jué)得法律分析和法理分析是完全不同的兩種方法，前后是矛盾的。從前面的分析中，我們認(rèn)識(shí)到法學(xué)應(yīng)該有自己獨(dú)特的分析方法，不然法理分析、法律分析的命題就不能成立，我們不能說(shuō)我國(guó)法理學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題缺乏研究，就認(rèn)為法學(xué)沒(méi)有自己獨(dú)特的分析方法。我認(rèn)為，如果我們承認(rèn)只要區(qū)別于其他行為規(guī)范的法律是存在的，具有相對(duì)的獨(dú)立性，那么，以法律為研究對(duì)象的法學(xué)就應(yīng)該有能反映法學(xué)特點(diǎn)的方法論，就應(yīng)該有觀察分析社會(huì)現(xiàn)象的法學(xué)方法，其中包括法理分析、法律分析等。

　　二、何謂“法理分析”？需要什么基礎(chǔ)？

　　陳金釗：如果我們運(yùn)用定義的方式回答“法理分析”，應(yīng)該說(shuō)相當(dāng)容易，比如我們可以說(shuō)，所謂法理分析就是運(yùn)用法理學(xué)的一般原理、范式（或圖式）分析事實(shí)或理論命題問(wèn)題。但這種泛化的定義（或概念）幾乎等于什么都沒(méi)說(shuō)。我們可以追問(wèn)這其中的兩個(gè)概念，什么是法理學(xué)？“法理分析”之中的法理指的是什么？運(yùn)用法理學(xué)中哪些一般原理，或運(yùn)用什么范式分析事實(shí)或命題是法理分析？這恐怕就難以回答。因?yàn)椋�法理分析不是�?jiǎn)單地在論及題目中貼標(biāo)簽，它實(shí)際上涉及到法學(xué)的研究方法，涉及到法理學(xué)的功能，涉及法理學(xué)回應(yīng)現(xiàn)實(shí)以及解釋其他理論問(wèn)題的能力問(wèn)題。

　　從法學(xué)的研究方法來(lái)看，有實(shí)證分析方法和價(jià)值分析方法等。其中，實(shí)證的方法又分為邏輯實(shí)證與經(jīng)驗(yàn)實(shí)證。研究者運(yùn)用方法的不同，導(dǎo)致了分析實(shí)證法學(xué)、法律社會(huì)學(xué)和自然法學(xué)的分野。這些學(xué)派有時(shí)也被稱(chēng)為法理學(xué)的三大流派。這些流派雖然都很關(guān)心法律的最一般理論問(wèn)題，但卻有不同的研究方法和對(duì)象。當(dāng)然，其研究也得出了不同的法理學(xué)原理。如，自然法學(xué)派的一些學(xué)者認(rèn)為，法律的本質(zhì)是正義，而正義又分為實(shí)質(zhì)正義與形式正義，把這種分類(lèi)運(yùn)用到法治理論中，自然法的一些思想家得出了形式正義優(yōu)于實(shí)質(zhì)正義的結(jié)論。許多部門(mén)法學(xué)的學(xué)者也對(duì)此也深信不移，并把其運(yùn)用到對(duì)有些事實(shí)的解釋與說(shuō)明上，或者用此來(lái)分析其他的理論命題，我們可以把此種分析稱(chēng)為法理分析。法律社會(huì)學(xué)把科學(xué)的方法推及到法學(xué)研究中，也得出了許多正確的結(jié)論。如紙上的法律與事實(shí)的互動(dòng)理論，指出了社會(huì)的變動(dòng)性與法律的穩(wěn)定性之間的矛盾，那么我們就可以以此作為我們分析法律問(wèn)題或法律命題的工具，支持或反對(duì)某種更為具體的觀點(diǎn)，這亦可稱(chēng)為法理分析。分析實(shí)證法學(xué)，根據(jù)法律邏輯，區(qū)分了法律的效力層次，論證了法律適用的過(guò)程與效力層次的逆向性，指明了特別法優(yōu)于一般法的原理。運(yùn)用這一原理分析事實(shí)，論證命題亦是法理分析。對(duì)這幾種法理分析，我們應(yīng)明確兩點(diǎn)：第一，這里的法理是指的各種法理學(xué)流派所揭示法律原理，而法律分析是指運(yùn)用某種法理學(xué)原理作為分析工具的分析，其范式就是法學(xué)原理。第二，這樣的法學(xué)原理由于源于不同的法學(xué)學(xué)派，因而原理中觀點(diǎn)有時(shí)是針?shù)h相對(duì)的。所以進(jìn)行法理分析，首先得對(duì)不同的法學(xué)流派有清晰的認(rèn)識(shí)，起碼應(yīng)有較好的法理學(xué)基礎(chǔ)。如果對(duì)法理學(xué)及其流派根本就不清楚，也許就沒(méi)有“資格”在論文的題目中冠以法理分析的字樣。法理分析是建立在深厚法理基礎(chǔ)上的“細(xì)活”，一般對(duì)法理學(xué)研究得越多就越不敢輕易言說(shuō)對(duì)某事、某命題的“法理分析”。

　　法理學(xué)回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的能力是通過(guò)主體理解法理學(xué)的原理，并用其分析、解釋對(duì)象而實(shí)現(xiàn)的。如果對(duì)法理學(xué)研究不夠深入，就不能理解法理學(xué)中的“原理”。當(dāng)然，“高深”的法理學(xué)“原理”也需要用簡(jiǎn)潔通俗的語(yǔ)言來(lái)表述，但即使再簡(jiǎn)單，如果沒(méi)有相應(yīng)的理解能力，想利用法理學(xué)解釋現(xiàn)實(shí)也是不可能的。法理分析是建立在對(duì)法理學(xué)這一學(xué)科深入研究的基礎(chǔ)上的。對(duì)其采取簡(jiǎn)單地貼標(biāo)簽的做法，只能顯出對(duì)法理的淺薄認(rèn)識(shí)。在這里需要說(shuō)明的是：在現(xiàn)階段，我們不能把某一法理學(xué)教材（尤其是不能把80年代法理學(xué)教材）當(dāng)成法理學(xué)科的全部，這種提示看似玩笑，但卻大量存在于一些法學(xué)學(xué)者腦海之中。

　　桑本謙：我認(rèn)為“法理分析”的目的在于解釋法律為什么如此規(guī)定，它不是用法律解釋一個(gè)具體的事件，而是用更加深刻的一些道理來(lái)解釋法律自身。法理分析自然不能滿(mǎn)足于法律分析的解釋深度，對(duì)于法律分析而言，“法律就是如此規(guī)定的”就是問(wèn)題的答案，而法理分析卻不能就此止步，它應(yīng)當(dāng)繼續(xù)回答法律為什么如此規(guī)定。法律為什么規(guī)定加害人承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任（而不是嚴(yán)格責(zé)任）？法律為什么把強(qiáng)奸規(guī)定為犯罪并施以嚴(yán)厲的懲罰？法理分析必須具有更加廣泛而深入的視野，并且必須運(yùn)用其他學(xué)科的知識(shí)和原理。民法上的過(guò)錯(cuò)責(zé)任主要是個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)問(wèn)題，而刑法上將強(qiáng)奸規(guī)定為犯罪則主要是社會(huì)心理學(xué)或者是倫理學(xué)問(wèn)題，只有對(duì)這些問(wèn)題繼續(xù)追根求源，才是一種法理分析的恰當(dāng)姿態(tài)。

　　以上對(duì)于法律分析和法理分析的區(qū)分是十分粗略的，實(shí)際上，法理分析的外延相當(dāng)寬泛，任何人都無(wú)法也無(wú)權(quán)給它找到一個(gè)明確的界限。迄今為止的法理學(xué)還沒(méi)有自己獨(dú)特的分析方法，權(quán)利義務(wù)、行為責(zé)任也只不過(guò)是法理學(xué)文獻(xiàn)中經(jīng)常使用的關(guān)鍵詞，它們不能作為法理學(xué)的分析方法，而只能作為法理學(xué)的分析對(duì)象。在法理學(xué)的研究中，其他社會(huì)科學(xué)的分析方法被大量引進(jìn)，它們被用來(lái)分析各種法律問(wèn)題和與法律相關(guān)的各種問(wèn)題，這種局面使得法理分析越來(lái)越成為一個(gè)包羅萬(wàn)象的概念，同時(shí)也使得法理學(xué)成為一個(gè)無(wú)法依靠研究方法來(lái)界定的學(xué)科，而將這一概念弄個(gè)水落石出反倒成為一種徒勞無(wú)益的企圖。其實(shí)，我們只需要模模糊糊對(duì)這一概念有個(gè)大致的了解就足夠了，了解這一概念的意義也僅僅在于，避免在使用這一概念的時(shí)候違反被學(xué)術(shù)圈里面大部分人所認(rèn)同的習(xí)俗。

　　吳丙新：用定義的方式回答“法理分析”解決不了任何問(wèn)題，這里的關(guān)鍵問(wèn)題似乎應(yīng)當(dāng)是找到一個(gè)能夠?qū)⒎ɡ矸治龅摹昂�義”固定下來(lái)的“圖式”，但這無(wú)疑是一項(xiàng)困難的工作。不過(guò)，對(duì)于一篇文章是屬于法理學(xué)論文或其他部門(mén)法論文，我們大體上還很容易鑒別，這說(shuō)明在此問(wèn)題上還是有這樣的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)存在。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)大體上可按下述思路進(jìn)行建構(gòu)：第一、從論證策略上，所謂法理學(xué)是指關(guān)于法的一般理論，因而，從總體上說(shuō)，所謂法理分析應(yīng)是用法學(xué)的一般理論來(lái)分析某種社會(huì)現(xiàn)象，這種關(guān)于法的一般理論對(duì)部門(mén)法而言應(yīng)具有普適性。如果用某一部門(mén)法所特有的理論來(lái)分析該部門(mén)法中的一些較為具體的問(wèn)題，就不能被稱(chēng)為法理分析。第二、在論證思路上，法理分析不能限于對(duì)某現(xiàn)象的法律原因、結(jié)果和對(duì)策的簡(jiǎn)單描述與論說(shuō)，而應(yīng)從中抽象出一般性的法理，而且要求該法理與所分析的問(wèn)題具有融貫性。第三、法理分析注重理論上的反省、批判與重建，而不是單純的批評(píng)與抱怨。

　　如何才能進(jìn)行法理分析？對(duì)此也許可用熟能生巧來(lái)回答。如果我們對(duì)法學(xué)基本理論有了清晰的了解與把握，即使對(duì)任一法學(xué)問(wèn)題進(jìn)行研究，我們也無(wú)法擺脫現(xiàn)有的知識(shí)結(jié)構(gòu)的影響，而自覺(jué)地用法學(xué)的基本原理進(jìn)行思考和寫(xiě)作。相反，生搬硬套法理學(xué)的一些基本概念，只會(huì)弄巧成拙，使自己的文章不倫不類(lèi)。

　　陳金釗：桑本謙實(shí)際上提出了一個(gè)很有意義的問(wèn)題，在很大程度上擺脫根據(jù)法理或法律進(jìn)行分析的模式提出了法理分析對(duì)象的層次問(wèn)題，即從分析對(duì)象的層次來(lái)看，直觀地根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行分析是法律分析，而對(duì)法律背后的理論分析，如為什么是這樣？為什么能夠是這樣等等這樣的理論問(wèn)題是法理分析，并提出了對(duì)法律背后的理論，雖然可以稱(chēng)為法理，但所運(yùn)用于分析的工具不一定就是現(xiàn)成的法律理論，而很可能是倫理學(xué)、心理學(xué)、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)所揭示的道理。桑本謙作為一個(gè)法理學(xué)專(zhuān)業(yè)的博士生，對(duì)法理學(xué)研究又有多年，得出這種結(jié)論確實(shí)也不是憑空隨便說(shuō)說(shuō)，恰恰是反映了法理學(xué)研究現(xiàn)狀，即許多學(xué)者所言的“沒(méi)有根基的”“缺乏獨(dú)立性”的法理學(xué)。這說(shuō)明，目前我們關(guān)于法律的研究還不夠深入系統(tǒng)，僅有150余年法理學(xué)學(xué)科發(fā)展史，還沒(méi)有得出一些不僅能說(shuō)服別人，也能說(shuō)服自己的原理。當(dāng)然，這可能是另一種情況，即法理學(xué)產(chǎn)生以后，就陷入了林立的學(xué)派爭(zhēng)論，而每一學(xué)派的觀點(diǎn)似乎又都有道理，以致于我們這個(gè)愛(ài)綜合，整體看問(wèn)題的民族，難以偏執(zhí)一方，于是干脆就來(lái)個(gè)模糊的概念因而對(duì)法理分析有個(gè)大致了解就行了。我覺(jué)得這可能是不負(fù)責(zé)任的，起碼是對(duì)學(xué)科發(fā)展和命運(yùn)不負(fù)責(zé)任。實(shí)際上，在100余年的法理學(xué)發(fā)展過(guò)程中，我們雖然能看到孤立的法律理論是不存在的，它都是與其他學(xué)科編織在一起的，但我們還是能發(fā)展許多理論其主流屬于法理，而不是其他理論。如社會(huì)契約論、法治理論、權(quán)利本位、程序優(yōu)先等這都是法律概念的在社會(huì)中放大。當(dāng)然我們也得承認(rèn)，隱藏在這些理論背后的為什么？遠(yuǎn)不是僅囿于法理就能說(shuō)清楚的，這是由事物本身的復(fù)雜性所決定的。

　　三、關(guān)于“法理分析”與“法律分析”（法理分析的對(duì)象）

　　陳金釗：“法理分析”與“法律分析”這兩個(gè)概念只有一字之差，但含義卻相差很大。法理分析屬于法學(xué)方法論的范疇，從直觀的角度看，其應(yīng)用場(chǎng)景主要是對(duì)事實(shí)或命題，運(yùn)用已經(jīng)形成的原理、概念進(jìn)行分析與論證，主要的目標(biāo)在于應(yīng)用法學(xué)理論達(dá)到對(duì)對(duì)象的理解。而法律分析主要的是運(yùn)用法律原理、概念、原則對(duì)事實(shí)進(jìn)行分析與論證，其主要目標(biāo)在于厘清法律關(guān)系，確定權(quán)利義務(wù)以及明確法律關(guān)系背后的法律責(zé)任。在刑法領(lǐng)域，典型的法律分析是運(yùn)用犯罪構(gòu)成理論分析案件，而在民法領(lǐng)域，典型的法律分析是運(yùn)用法律關(guān)系理論分析事實(shí)，找出解決問(wèn)題的方案。法理分析的基礎(chǔ)是法學(xué)的一般原理，而法律分析的基本基礎(chǔ)是部門(mén)法原理。但無(wú)論是哪能種分析，其背后都有某種理論范式，都是運(yùn)用法學(xué)或法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行思維。

　　在以事實(shí)為對(duì)象進(jìn)行分析的時(shí)候，法理分析與法律分析的界限并不是十分明顯，因?yàn)檫\(yùn)用法理也可以在某些時(shí)候確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并由此確定當(dāng)事人的法律責(zé)任。但在以某種命題為分析對(duì)象時(shí)，法律分析與法理分析所追求的目標(biāo)就有非常明顯的區(qū)別。法理分析是用一種理論證明另一理論的正確或錯(cuò)誤，而法律分析則是用法律或法理證明和確認(rèn)權(quán)利與義務(wù)、行為與責(zé)任的關(guān)系問(wèn)題，其目的在于通過(guò)明析關(guān)系，解決糾紛。法律分析與法律方法有許多相同之處，法律解釋、法律論證、漏洞補(bǔ)充、價(jià)值衡量、法律發(fā)現(xiàn)等法律方法只是從不同的側(cè)面，強(qiáng)調(diào)了法律分析的不同方法。但法律推理方法不是法律分析，而是對(duì)法律分析結(jié)果的應(yīng)用。

　　桑本謙：在我看來(lái)，法律分析是以律師和法官為代表的法律職業(yè)者在處理法律實(shí)務(wù)過(guò)程中所使用的分析方法，其目的在于解決一個(gè)具體項(xiàng)目的法律問(wèn)題�！胺�律分析”可以被理解為“根據(jù)法律的分析”，這種分析方法以典型的三段論推理為標(biāo)志，并具有與幾何學(xué)相似的形式主義特征。為什么加害人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)就不承擔(dān)賠償責(zé)任？為什么強(qiáng)奸婦女要被關(guān)進(jìn)監(jiān)獄？法律分析的答案是：法律就是如此規(guī)定的，而事實(shí)又與法律規(guī)定具有涵蓋關(guān)系�？瓷先�，法律分析是“不求甚解”的，它僅僅滿(mǎn)足于為某個(gè)具體項(xiàng)目之所以如此處理尋找到一個(gè)法律上的理由或根據(jù)，正因?yàn)槿绱耍�擅長(zhǎng)法律分析的法官只樂(lè)意扮演一個(gè)法律家的角色，而對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)家或政治學(xué)家的角色不感興趣。實(shí)際上，為了保持法律自身的穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性，為了使法律與政治權(quán)力斗爭(zhēng)相隔離，為了使法律獲得最正統(tǒng)的權(quán)威，為了實(shí)現(xiàn)一種“法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治”，社會(huì)也不允許法官扮演過(guò)分復(fù)雜的角色，如果法官在判決書(shū)中進(jìn)行政治利益的權(quán)衡或進(jìn)行成本收益的比較分析，法律自身的純潔性和超越性就會(huì)受到懷疑。典型的法律分析是封閉的，這是因?yàn)榉�律分析方法通常只依靠法律文本所提供的符�?hào)信息來(lái)確定法律自身的意義，將規(guī)則和先例置于崇高的位置，而對(duì)目的、需要和結(jié)果漠不關(guān)心。封閉的法律分析恰恰使法官在法律面前表現(xiàn)出一種謙卑、審慎和忠誠(chéng)的姿態(tài)，因而這種分析方法與法官和律師的職業(yè)身份和職業(yè)特征極其吻合。法律分析看起來(lái)有些呆板和僵硬，但它的確代表一種深刻的司法智慧和崇高的司法美德。

　　吳丙新：法律分析與法理分析的區(qū)別是非常明顯的。無(wú)論是對(duì)事實(shí)或是對(duì)命題進(jìn)行分析，二者都遵循著不同的理路。在以事實(shí)為對(duì)象進(jìn)行分析時(shí)，法律分析主要是一種“根據(jù)法律”的分析，易言之，運(yùn)用法律去剪裁事實(shí)；法理分析則主要是發(fā)現(xiàn)事實(shí)背后所隱含的“事物本然之理”與“法”之間的關(guān)系，是關(guān)于法律的分析。在以命題為分析對(duì)象時(shí)，法律分析主要應(yīng)探求該命題的合法性問(wèn)題，而法理分析則更多的是探究該命題的正當(dāng)性問(wèn)題。如果用一句話(huà)來(lái)對(duì)二者進(jìn)行簡(jiǎn)單區(qū)分的話(huà)，是否可以認(rèn)為，法理分析注重內(nèi)容，法律分析偏愛(ài)形式？

　　陳其謀：我個(gè)人將“法律分析”定義為：“對(duì)某類(lèi)社會(huì)現(xiàn)象中所蘊(yùn)含的法律因素在司法過(guò)程中所能產(chǎn)生的影響及作用的推論及預(yù)測(cè)�！辈缓靡馑迹�拖了這么久，卻只能給您這么一個(gè)的近乎于避重就輕、玩笑似的答案。我本來(lái)在考慮時(shí)，原本打算在“主體”，“客體”這樣的老路，下出一個(gè)傳統(tǒng)意義上的定義來(lái)的。但是我發(fā)現(xiàn)這異常艱難，遠(yuǎn)不如“經(jīng)濟(jì)分析”這樣的清晰，一目了然，因此我決定跳出老路。這個(gè)定義也許有些晦澀，還是讓我用大白話(huà)解釋一下：任何一類(lèi)社會(huì)現(xiàn)象在被引入司法進(jìn)程中的法律因素則勢(shì)必將在這個(gè)法律后果的產(chǎn)生過(guò)程中起重要作用，所謂的法律分析就是在區(qū)分該類(lèi)社會(huì)現(xiàn)象中的法律因素與非法律因素的基礎(chǔ)上，推論及預(yù)測(cè)該類(lèi)因素將促成何種法律后果的產(chǎn)生，以及其在此種法律后果產(chǎn)生過(guò)程中所起的影響及作用。

　　第一，主體問(wèn)題。我認(rèn)為“法律分析”不僅是個(gè)實(shí)踐意義上的范疇，也是個(gè)思維意義上的范疇，因此，我在定義的結(jié)尾用了兩個(gè)動(dòng)詞“推論”和“預(yù)測(cè)”，前者所對(duì)應(yīng)的是法官等職業(yè)性法律人，后者則是學(xué)者、律師等普通公眾，他們所作用的僅僅是預(yù)測(cè)難以產(chǎn)生法律意義上的后果。

　　第二，客體問(wèn)題，我認(rèn)為雖然從司法角度上來(lái)說(shuō)，法律分析大多數(shù)是針對(duì)個(gè)別的案件，但是分析本身便是個(gè)視域融合的過(guò)程，僅僅就事論事的，將分析視野局限在這個(gè)單個(gè)案件上的分析是無(wú)法取信于人的，我認(rèn)為在中國(guó)這樣一個(gè)法典化國(guó)家，一個(gè)有責(zé)任心的法官、檢察官、律師都會(huì)在分析個(gè)案時(shí)把握住一個(gè)全局性的視野，會(huì)自然而然地考察相類(lèi)似的先例，揣摩立法在針對(duì)此類(lèi)案件時(shí)所懷抱的立法意圖，從而盡量避免作出不適當(dāng)?shù)呐袛嗯c決定，為當(dāng)事人帶來(lái)不利益。因此，法律分析在司法過(guò)程中，這一判斷似乎更為明顯，每一部法律的立法工作都要經(jīng)歷一個(gè)大規(guī)模的社會(huì)調(diào)研階段，然后再通過(guò)法律分析決定符合該類(lèi)現(xiàn)象范疇的個(gè)案在司法過(guò)程將得到什么法律后果，況且，從邏輯上講，如果僅僅是一個(gè)孤立的個(gè)案，以前沒(méi)有發(fā)生過(guò)類(lèi)似情況，將來(lái)也不大會(huì)，那么經(jīng)驗(yàn)地講，不大可能為了這么一個(gè)案子啟動(dòng)立法程序，在司法過(guò)程中，它很可能不被立案，或者直接被駁回訴訟請(qǐng)求，它難以產(chǎn)生法律后果（我說(shuō)的是法律作出的“肯定”或者“否定的”評(píng)價(jià)）。對(duì)這種特殊情況，我個(gè)人認(rèn)為大可不必在現(xiàn)階段興師動(dòng)眾地予以專(zhuān)門(mén)考察。

　　另外，社會(huì)現(xiàn)象分兩類(lèi)，一種是有專(zhuān)門(mén)的法規(guī)加以調(diào)整的，另一類(lèi)則尚且沒(méi)有法規(guī)進(jìn)行調(diào)整的對(duì)象，對(duì)后一種，如“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”等原則，我覺(jué)得這里面法官的司法自由裁量權(quán)很大技術(shù)操作的選擇并非毫無(wú)自由，不予立案或訴訟支持是慣常的作法和選擇，但是類(lèi)推適用，價(jià)值判斷，甚至間接地將憲法司法化也并不十分罕見(jiàn)，就我們今天討論的主題而言，法官采取了何種作法，并不是問(wèn)題的關(guān)鍵。問(wèn)題在于，無(wú)論他采取了何種作法都是他進(jìn)行了法律分析的結(jié)果：區(qū)分其中的法律與非法律因素，然后要么就其中的法律因素進(jìn)行比較與類(lèi)推，要么對(duì)這兩種因素之間的比例關(guān)系進(jìn)行調(diào)配，對(duì)因比例不同所引起的不同結(jié)果進(jìn)行權(quán)衡。

　　第三，“所蘊(yùn)含的法律因素”，“現(xiàn)象”是一個(gè)柔性范疇，雖然我承認(rèn)法律不能直接干預(yù)一切社會(huì)現(xiàn)象，但是不能因此不論一切的社會(huì)現(xiàn)象都包含有法律因素，它們都藉此以某種方式與法律發(fā)生了關(guān)系，因此，我們大可不必硬性區(qū)分法律現(xiàn)象與非法律現(xiàn)象，開(kāi)放一些為好，當(dāng)然我這么說(shuō)也有自己的考慮，因?yàn)槲矣X(jué)得“法律分析”與“法理分析”之間的界限太模糊了，實(shí)在是沒(méi)有區(qū)分的必要。

　　陳金釗：如果我們沒(méi)有任何立場(chǎng)，我的意思是說(shuō)，就目前主要法學(xué)流派之間不做選擇沒(méi)有傾向性觀點(diǎn)的話(huà)，區(qū)分法理分析與法律分析確實(shí)是困難的。像霍姆斯那樣，“堅(jiān)持在普通法內(nèi)部來(lái)應(yīng)用分析法學(xué)的方法，而拒絕以分析法學(xué)的方法來(lái)批判普通法”，那么，我們就能感覺(jué)到法理分析與法律分析的區(qū)別，從兩種分析方法的整體傾向性看，法律分析具有很強(qiáng)的實(shí)踐性，盡管并非

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