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評(píng)羅爾斯的規(guī)則功利主義懲罰思想
評(píng)羅爾斯的規(guī)則功利主義懲罰思想 摘要：在人類歷史的大多數(shù)時(shí)間里，對(duì)法律懲罰正當(dāng)性的證明源自兩種理論分野，一是主張正義和應(yīng)得的報(bào)應(yīng)主義，一是主張社會(huì)利益最大化的功利主義。在《規(guī)則的兩個(gè)概念》一文中，羅爾斯提出了一種關(guān)于法律懲罰的混合理論，他首先對(duì)懲罰的制度層面和實(shí)踐層面進(jìn)行區(qū)分，在此基礎(chǔ)上分別從兩個(gè)層面對(duì)懲罰進(jìn)行證明，認(rèn)為懲罰的制度層面可以用功利主義進(jìn)行證明，實(shí)踐層面可以用報(bào)應(yīng)主義進(jìn)行證明。這樣他就調(diào)和報(bào)應(yīng)主義與功利主義在懲罰證明上的沖突。但是，由于規(guī)則功利主義自身的缺陷，也由于羅爾斯本人對(duì)傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)主義、功利主義認(rèn)識(shí)的局限以及對(duì)法官和立法者之間界限的劃分的理想化，這種調(diào)和的努力被證明是失敗的。 關(guān)鍵詞：懲罰、報(bào)應(yīng)主義、規(guī)則功利主義、功利主義 一、引言 長(zhǎng)久以來(lái)，法律懲罰的正當(dāng)性根據(jù)何在？換句話說(shuō)，國(guó)家懲罰一個(gè)罪犯的依據(jù)是什么，我們?yōu)槭裁磻土P？這個(gè)問(wèn)題令法學(xué)家和哲學(xué)家們冥思苦想而仍困惑不解。在1955年“規(guī)則的兩個(gè)概念”一文中，羅爾斯寫道： 懲罰問(wèn)題一直是一個(gè)令人困惑的道德問(wèn)題。關(guān)于懲罰的困惑不在于人們?cè)趹土P是否具有正當(dāng)性上持有不同意見(jiàn)……很少有人完全拒絕懲罰……困難在于如何證明懲罰的正當(dāng)性：道德哲學(xué)家們?yōu)榇诉M(jìn)行了各種各樣的爭(zhēng)論，提出了各種各樣的理論，但沒(méi)有一種理論獲得普遍的接受，沒(méi)有一種理論能夠遠(yuǎn)離嫌惡。[i] 羅爾斯為什么對(duì)懲罰的正當(dāng)性問(wèn)題感到如此困惑呢？ 在人類歷史的大多數(shù)時(shí)間里，對(duì)法律懲罰正當(dāng)性的證明源自兩種理論分野，一是主張正義和應(yīng)得的報(bào)應(yīng)主義，一是主張社會(huì)利益最大化的功利主義。兩種理論看起來(lái)水火不容、誓不兩立。功利主義把報(bào)應(yīng)主義描述成一種非理性的直覺(jué)反應(yīng)，是復(fù)仇情感的發(fā)泄，因此否認(rèn)它的道德地位。早在古希臘時(shí)期，在這場(chǎng)爭(zhēng)論伊始，柏拉圖就指出： 在懲罰行為不當(dāng)者的時(shí)候，除非是像野獸一樣盲目復(fù)仇，人們并不關(guān)心這個(gè)行為不當(dāng)者過(guò)去所犯的錯(cuò)誤，或者依據(jù)它過(guò)去所犯錯(cuò)誤對(duì)它施加懲罰。一個(gè)理性的人不能根據(jù)行為不當(dāng)者過(guò)去所犯罪行來(lái)施加懲罰，畢竟覆水難收，他所要考慮的是未來(lái)，是如何防止行為不當(dāng)者再次犯罪，或者通過(guò)施加懲罰的場(chǎng)面，防止其他人犯同樣的錯(cuò)誤。[ii] 報(bào)應(yīng)主義則指出，功利主義因?yàn)楹鲆暳苏x原則，不管功利主義的懲罰對(duì)社會(huì)多么有益，那么結(jié)果是導(dǎo)致各種各樣不公正的懲罰。維斯特馬克在《道德理念的起源與發(fā)展》一書中對(duì)功利主義進(jìn)行了批評(píng)，他說(shuō)：“那些試圖實(shí)現(xiàn)功利主義所要追求的所有懲罰效果的人，不僅在功利主義理論的反對(duì)者看來(lái)，而且可能在功利主義理論的堅(jiān)決擁護(hù)者看來(lái)，他們比懲罰的罪犯更具有罪惡性。”[iii] 正是在報(bào)應(yīng)主義與功利主義各執(zhí)一端的爭(zhēng)論里，包括羅爾斯在內(nèi)的很多學(xué)者試圖化解這種困惑。他們把建構(gòu)一個(gè)規(guī)范性的懲罰理論視為自己的使命。這種規(guī)范性理論能夠包納一切可能性，但這種規(guī)范性理論是否可能呢？在功利主義與報(bào)應(yīng)主義思想之外，一些學(xué)者提出了自己的見(jiàn)解，認(rèn)為，報(bào)應(yīng)主義與功利主義各有一定道理，一個(gè)關(guān)于懲罰的正當(dāng)性的理論應(yīng)是兩種理論的混合版，即把二者綜合起來(lái)，在兩種理論之間搭建一座橋梁，把強(qiáng)調(diào)過(guò)去與強(qiáng)調(diào)現(xiàn)在、強(qiáng)調(diào)正義與強(qiáng)調(diào)共同體的善的主張加以調(diào)和。顯然，這些理論嘗試是一種中間路線，它們把兩種理論之間的巨大差異看作是勞動(dòng)分工的不同。這種混合理論的代表人物是羅爾斯。羅爾斯對(duì)法律懲罰問(wèn)題的認(rèn)識(shí)主要體現(xiàn)在《規(guī)則的兩個(gè)概念》一文中。 二、羅爾斯在《規(guī)則的兩個(gè)概念》中的認(rèn)識(shí) 《規(guī)則的兩個(gè)概念》一文發(fā)表于1955年第1期的《哲學(xué)評(píng)論》。這篇文章一經(jīng)問(wèn)世，就引起了學(xué)界的極大關(guān)注。這不僅因?yàn)榱_爾斯在這篇文章中提出了一種關(guān)于法律懲罰的混合理論，而且他的證明思路也大大不同于以往學(xué)者們的研究進(jìn)路，他的思路是首先對(duì)懲罰的制度層面和實(shí)踐層面進(jìn)行區(qū)分，在此基礎(chǔ)上分別從兩個(gè)層面對(duì)懲罰進(jìn)行證明。 什么是懲罰（制度層面）？羅爾斯認(rèn)為，一個(gè)人不論什么時(shí)候被依法剝奪了作為一個(gè)公民所享有的一些正常權(quán)利，那他就是接受了懲罰；當(dāng)然懲罰的前提是他觸犯了法治，這種觸犯要依據(jù)法律的正當(dāng)程序、通過(guò)審判來(lái)確認(rèn)，而對(duì)權(quán)利的剝奪要由國(guó)家公認(rèn)的法律權(quán)威機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)施；同時(shí)，法治要明確說(shuō)明什么是犯法行為，對(duì)這種犯法行為應(yīng)該適用什么刑罰；法院要嚴(yán)格解釋法律，法律的公布實(shí)施在時(shí)間上要先于犯法行為的發(fā)生。[iv] 顯然，羅爾斯所說(shuō)的法律懲罰外延很廣泛，泛指由國(guó)家根據(jù)法律正當(dāng)程序而施加于罪犯身上的所有可能的處罰，相當(dāng)于刑事懲罰。這種懲罰不包括學(xué)校對(duì)學(xué)生、家長(zhǎng)對(duì)子女實(shí)施的具有教育意義的懲罰。 羅爾斯對(duì)傳統(tǒng)的懲罰理論是如何認(rèn)識(shí)的呢？對(duì)于報(bào)應(yīng)主義，羅爾斯認(rèn)為，在報(bào)應(yīng)主義者看來(lái)，“懲罰的正當(dāng)性根據(jù)在于惡行應(yīng)當(dāng)受到懲罰。一個(gè)做了壞事的人受到相應(yīng)的懲罰，這在道德上是恰當(dāng)?shù)�。一個(gè)刑事罪犯在犯罪后就應(yīng)當(dāng)給予懲罰，刑罰的輕重取決于他犯罪行為的邪惡程度�！盵v] 那什么是功利主義的刑罰觀呢？羅爾斯認(rèn)為，所謂功利主義的刑罰觀是指：“過(guò)去的就讓它過(guò)去了。對(duì)于當(dāng)下的決定而言，只有未來(lái)的結(jié)果才是重要的。懲罰正當(dāng)性的證明與它所能帶來(lái)的可能結(jié)果有關(guān)，結(jié)果是懲罰可以作為維持社會(huì)秩序的一種機(jī)制�！绻麘土P能夠有效促進(jìn)社會(huì)的最大利益，那它就是正當(dāng)?shù)�，反之，它就是不正�?dāng)?shù)��！盵vi] 需要注意的是，羅爾斯所講的報(bào)應(yīng)主義強(qiáng)調(diào)犯罪行為的惡性，并根據(jù)惡性決定刑罰的輕重；而一般報(bào)應(yīng)主義關(guān)注罪犯的犯罪行為給受害人所造成的傷害，并根據(jù)傷害、罪犯的責(zé)任和應(yīng)得性決定一種比例懲罰。 顯然，在羅爾斯看來(lái)，報(bào)應(yīng)主義與功利主義之間存在沖突。報(bào)應(yīng)主義強(qiáng)調(diào)只有犯罪才應(yīng)該得到懲罰，而功利主義認(rèn)為，是否懲罰則取決于懲罰能否促進(jìn)社會(huì)的利益。兩者之間的沖突突出體現(xiàn)在如何對(duì)待無(wú)辜者上。根據(jù)功利主義，如果懲罰一個(gè)無(wú)辜者會(huì)帶來(lái)社會(huì)的穩(wěn)定，那無(wú)辜者就可以成為國(guó)家利用的手段，國(guó)家可以懲罰無(wú)辜者；在報(bào)應(yīng)主義看來(lái)，無(wú)辜者絕對(duì)不能受到懲罰，因?yàn)樗麤](méi)有犯罪，也就不應(yīng)該得到懲罰。 那么，如何解決報(bào)應(yīng)主義與功利主義之間的沖突呢？羅爾斯認(rèn)為，在懲罰的正當(dāng)性證明問(wèn)題上，兩種理論事實(shí)上回答了不同的問(wèn)題，確切說(shuō)，回答了不同層面的問(wèn)題。在“規(guī)則的兩個(gè)概念”一文中，羅爾斯寫道：“必須在所應(yīng)用和實(shí)施的規(guī)則體系與該規(guī)則體系指導(dǎo)下的具體行為之間做出區(qū)分。對(duì)于規(guī)則而言，功利主義的考慮是合適的；對(duì)于具體規(guī)則在具體個(gè)案中的適用而言，報(bào)應(yīng)主義的考慮是合適的�！盵vii]也就是說(shuō)，功利主義是從懲罰制度本身出發(fā)來(lái)證明懲罰的正當(dāng)性；而報(bào)應(yīng)主義則從具體的懲罰個(gè)案出發(fā)來(lái)證明懲罰的正當(dāng)性，比如說(shuō)，對(duì)一個(gè)具體犯罪行為應(yīng)該根據(jù)罪行的輕重而施加相應(yīng)程度的刑罰。 羅爾斯對(duì)此作了進(jìn)一步的解釋，認(rèn)為立法者與法官在懲罰正當(dāng)性的證明中扮演了不同的角色。也就是說(shuō)，制定懲罰制度的立法者，考慮的是共同體的善；把懲罰制度的規(guī)則適用到具體個(gè)案中的法官，依據(jù)法律規(guī)定和犯罪人的罪行做出懲罰，并宣告無(wú)辜者無(wú)罪。他說(shuō)： 法官和立法者站在不同的立場(chǎng)，從不同的角度看待懲罰：一個(gè)關(guān)注的是過(guò)去，一個(gè)關(guān)注的是將來(lái)。法官本人對(duì)懲罰的證明似乎像報(bào)應(yīng)主義的觀點(diǎn)；立法者本身對(duì)懲罰的證明似乎像功利主義的觀點(diǎn)。兩種觀點(diǎn)都有一個(gè)情境……那么，一旦人們發(fā)現(xiàn)這些觀點(diǎn)是承擔(dān)著不同職責(zé)、在不同的辦公室里的人們，在不同的情境下談?wù)撔谭ǎㄐ谭ㄊ怯梢?guī)則體系組成）時(shí)，最初的迷惑就會(huì)得到澄清……，把兩種觀點(diǎn)適用于不同的情境，是個(gè)由來(lái)已久的策略，根據(jù)這個(gè)策略，就會(huì)對(duì)兩種觀點(diǎn)加以調(diào)和。[viii] 可見(jiàn)，在羅爾斯看來(lái)，法官和立法者站在不同的立場(chǎng)上，用不同的眼光審視問(wèn)題：一個(gè)關(guān)心的是過(guò)去，另一個(gè)關(guān)心的是未來(lái)。法官所做的，就其本身來(lái)講，可以用報(bào)應(yīng)主義的觀點(diǎn)來(lái)證明是正當(dāng)?shù)�；立法者所做的，就其本身�?lái)講，可以用功利主義的觀點(diǎn)來(lái)證明是正當(dāng)?shù)摹?/p> 就這樣，依據(jù)解決不同層面的問(wèn)題，適用于不同的場(chǎng)域，或者說(shuō)，在不同的時(shí)間段上，羅爾斯把報(bào)應(yīng)主義與功利主義兩種截然不同的懲罰理論進(jìn)行了調(diào)和。顯然，根據(jù)羅爾斯的觀點(diǎn)，比之具體個(gè)案的法律適用，法律是主要的；比之法官的作用，立法者的作用是主要的。相應(yīng)地，由于把報(bào)應(yīng)主義放在次要的位置上，這種混合理論從根本上說(shuō)是功利主義的。 羅爾斯的觀點(diǎn)值得商榷。 首先，羅爾斯對(duì)報(bào)應(yīng)主義所做的解釋是站不住腳的。他認(rèn)為，報(bào)應(yīng)主義并不必然關(guān)心作為制度的懲罰的正當(dāng)性問(wèn)題，報(bào)應(yīng)主義關(guān)心的是作為個(gè)案的具體懲罰的正當(dāng)性。他寫道：“作為一種制度，法律機(jī)器的根本目的在于建立和保持道德惡行與其造成傷害之間的相當(dāng)性，一個(gè)報(bào)應(yīng)主義者會(huì)這樣主張嗎？當(dāng)然不�！盵ix]但是，報(bào)應(yīng)主義者卻確實(shí)在關(guān)注作為制度的懲罰的正當(dāng)性問(wèn)題，并非對(duì)此視而不見(jiàn)。事實(shí)上，報(bào)應(yīng)主義對(duì)懲罰的證明是在總體上進(jìn)行的，而非僅在具體個(gè)案的層面上進(jìn)行。如果作為制度的懲罰缺乏道德基礎(chǔ)的話，報(bào)應(yīng)主義怎么會(huì)斷言懲罰的輕重應(yīng)該與侵害人給受害人造成的傷害成比例呢？也就是說(shuō)，為什么還會(huì)主張罪刑相當(dāng)呢？依據(jù)報(bào)應(yīng)主義，懲罰之所以得到證明，不僅在于一個(gè)罪行應(yīng)該根據(jù)其罪行的大小得到相應(yīng)的懲罰，而且，作為制度的懲罰的正當(dāng)性在于它所具有的道德基礎(chǔ)，也就是說(shuō)作為懲罰的制度在邏輯上與社會(huì)道德原則是一致的，而這些社會(huì)道德原則并沒(méi)有把威懾或者未來(lái)效果作為懲罰制度的首要原則。這樣看來(lái)，羅爾斯斷言報(bào)應(yīng)主義者忽視了對(duì)制度層面懲罰的證明問(wèn)題，是有問(wèn)題的。 其次，羅爾斯對(duì)功利主義的認(rèn)識(shí)也是有問(wèn)題的。他說(shuō)：“在懲罰只能施加于法律的觸犯者這點(diǎn)上，功利主義者是持贊同態(tài)度的。”[x]其言下之意，報(bào)應(yīng)主義者認(rèn)為，一個(gè)受到懲罰的人，必須要有罪過(guò)，功利主義者對(duì)報(bào)應(yīng)主義者的這個(gè)觀點(diǎn)也是持相同立場(chǎng)的。另外，在他看來(lái)，功利主義者會(huì)認(rèn)為，不管一個(gè)官員是否相信懲罰會(huì)帶來(lái)良好社會(huì)效果，他都不應(yīng)該擁有實(shí)施懲罰的自由裁量權(quán)力。[xi]當(dāng)然，這是規(guī)則功利主義的觀點(diǎn)而不是行為功利主義的觀點(diǎn)。在一個(gè)奉行規(guī)則功利主義的社會(huì)，羅爾斯的主張應(yīng)該會(huì)如愿以償?shù)�。這樣一來(lái)，那種認(rèn)為功利主義會(huì)在特定情形下懲罰無(wú)辜者的反對(duì)意見(jiàn)就不攻自破了。因?yàn)榘凑樟_爾斯的邏輯，功利主義不能為了社會(huì)福利的最大化而侵犯無(wú)辜者的權(quán)利。進(jìn)一步說(shuō)，在羅爾斯看來(lái)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，侵犯無(wú)辜者的權(quán)利并不會(huì)帶來(lái)好的社會(huì)效果。如他所說(shuō)：“如果一個(gè)人把懲罰制度的實(shí)際運(yùn)作描述成懲罰無(wú)辜者的制度，那這種制度就蘊(yùn)含著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，顯然，這種制度不會(huì)促成有益目的的實(shí)現(xiàn)�！盵xii]而事實(shí)上，功利主義者對(duì)懲罰不會(huì)作出如羅爾斯這般的證明。 第三，羅爾斯把法官與立法者之間界限的劃分過(guò)于理想化了。事實(shí)上，法官在量刑時(shí)有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)力，特別是在英美法系國(guó)家，法官甚至可以造法，其自由裁量權(quán)力是相當(dāng)大的。這么看，立法者與法官之間的界限是很模糊的，而不像羅爾斯想像的那樣，界限清晰，法官負(fù)責(zé)向后看，立法者負(fù)責(zé)向前看。司法實(shí)踐表明，法官在適用懲罰時(shí)不僅向后看，也向前看。[xiii]需要注意的是，當(dāng)法官給犯罪人處刑時(shí)，法官一般擁有相當(dāng)?shù)牟昧孔杂珊突匦嗟�。這樣法官和立法者之間的界限就是模糊的。 綜上，羅爾斯試圖在報(bào)應(yīng)主義與功利主義之間作出一種調(diào)和，他做了，但是這種調(diào)和并不成功。但是，羅爾斯對(duì)制度與實(shí)踐的劃分非常重要，對(duì)于懲罰問(wèn)題的研究富有啟發(fā)意義，其后的哈特以及苯等學(xué)者都順延了他的這種論證思路。[xiv] 三、對(duì)規(guī)則功利主義懲罰觀的進(jìn)一步分析 羅爾斯在1971年出版《正義論》，標(biāo)明他是康德道義論的繼承者。他在《正義論》一書的開篇之初就指出，正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。[xv]可見(jiàn)，正當(dāng)對(duì)善具有優(yōu)先性。這個(gè)規(guī)則同樣適用于懲罰制度的設(shè)置，即正義對(duì)效率和福利的優(yōu)先。但在《規(guī)則的兩個(gè)概念》一文中，在對(duì)刑罰問(wèn)題的認(rèn)識(shí)上，他是一個(gè)功利主義者，確切說(shuō)，是規(guī)則功利主義者。 如前所述，羅爾斯試圖對(duì)功利主義和報(bào)應(yīng)主義進(jìn)行調(diào)和，證明二者在懲罰理論中都能找到自己的立足點(diǎn)。羅爾斯的調(diào)和建基于作為制度的懲罰與作為實(shí)踐的懲罰。他認(rèn)為，懲罰制度，包括對(duì)一個(gè)具體犯罪如何適用刑罰、量刑的規(guī)則，可以用功利主義證明是正當(dāng)?shù)�；�?duì)一個(gè)具體犯罪如何量刑的規(guī)則可以用報(bào)應(yīng)主義證明是正當(dāng)?shù)�。例如，法官�?duì)一個(gè)有罪的盜竊犯處刑，他只需要嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定來(lái)確定具體刑罰，而根本不考慮這個(gè)刑罰是否具有威懾犯罪的效果。法官判處刑罰的根據(jù)在于被告人進(jìn)行了犯罪行為。另一方面，立法者考慮的是，法律規(guī)定的刑罰能否取得威懾盜竊犯罪的效果。那么，按照羅爾斯的觀點(diǎn)，既然功利主義理論適用于懲罰制度而不是具體的處刑，那么對(duì)功利主義導(dǎo)致可能懲罰無(wú)辜者的批評(píng)就會(huì)不攻自破。因?yàn)槿绻粋�(gè)懲罰制度允許法官懲罰無(wú)辜者，那這個(gè)制度就不是功利主義，不是為了謀求社會(huì)的利益。因?yàn)閷?duì)無(wú)辜者的懲罰會(huì)極大傷害社會(huì)和法律的權(quán)威，無(wú)益于社會(huì)。 行為功利主義認(rèn)為，當(dāng)且僅當(dāng)一個(gè)行為與其它行為相比產(chǎn)生最好的結(jié)果時(shí)，這個(gè)行為才是可證的。這種原則適用于每一個(gè)行為。規(guī)則功利主義則要求，每一個(gè)行為都應(yīng)遵循最佳規(guī)則。這個(gè)最佳規(guī)則是對(duì)功利主義的最好證明。例如，在對(duì)待懲罰無(wú)辜者問(wèn)題上，行為功利主義認(rèn)為，一個(gè)行為只要能帶來(lái)好的結(jié)果就是可證的；那么，因?yàn)閼土P無(wú)辜者能夠威懾犯罪（一般威懾），所以懲罰無(wú)辜者是可證的。但規(guī)則功利主義者堅(jiān)持認(rèn)為，一般情況下，因?yàn)閼土P無(wú)辜者違反了最佳規(guī)則，那么懲罰無(wú)辜者就是錯(cuò)誤的。 行為功利主義者也承認(rèn)，由于多種多樣的原因，行為人并不能總是計(jì)算出每一個(gè)行為的結(jié)果，這樣人的行為就不能不依賴于一般規(guī)則。經(jīng)驗(yàn)告訴我們，在大多數(shù)情況下，遵循規(guī)則如誠(chéng)實(shí)守信，可以通過(guò)行為功利主義來(lái)證明，因?yàn)樽裱?guī)則會(huì)帶來(lái)好的結(jié)果。久而久之，如果遵循規(guī)則總是帶來(lái)好的結(jié)果，行為功利主義者就會(huì)遵循規(guī)則行事。但這仍然是行為功利主義，不是規(guī)則功利主義。行為功利主義的一個(gè)缺陷在于，在日常生活中，我們沒(méi)有能力或者沒(méi)有足夠的時(shí)間來(lái)計(jì)算某個(gè)行為的后果，或者我們?cè)谟?jì)算時(shí)發(fā)生錯(cuò)誤，那么，按照行為功利主義行事并不能總是帶來(lái)好的結(jié)果。為了克服這個(gè)缺陷，行為功利主義就需要修正，求助于規(guī)則。 于是，規(guī)則功利主義對(duì)傳統(tǒng)功利主義懲罰理論做出修正，其動(dòng)機(jī)是避免行為功利主義理論的困難，在道德思考中考慮道德規(guī)則的作用。顯然，行為功利主義懲罰理論會(huì)導(dǎo)致各種各樣的不公正懲罰，甚至懲罰無(wú)辜者。規(guī)則功利主義懲罰理論試圖通過(guò)對(duì)報(bào)應(yīng)主義和功利主義做出綜合，從而超越兩種傳統(tǒng)理論。這種理論雖然對(duì)正義和應(yīng)得也給予了考慮，但從根本上講是功利主義的。如前文所述，羅爾斯通過(guò)在懲罰制度與懲罰的具體個(gè)案之間做出區(qū)分，在立法者和法官之間做出區(qū)分，使規(guī)則功利主義成為一條可能的思考進(jìn)路。 那么，這種規(guī)則功利主義是否成功的調(diào)和了報(bào)應(yīng)主義與功利主義呢？要回答這個(gè)問(wèn)題，就看這個(gè)理論能否成功回答功利主義懲罰無(wú)辜者的問(wèn)題。在懲罰無(wú)辜者問(wèn)題上，如果即使懲罰無(wú)辜者能實(shí)現(xiàn)法律所堅(jiān)持的功利主義目的和預(yù)防犯罪效果，而規(guī)則功利主義又堅(jiān)持只有罪犯才應(yīng)被懲罰的規(guī)則，那么，規(guī)則功利主義是否解決了行為功利主義懲罰無(wú)辜者這個(gè)問(wèn)題呢？ 一個(gè)規(guī)則功利主義者可能提出如下解答： �。ㄒ唬⿵膽土P無(wú)辜者的長(zhǎng)遠(yuǎn)效果的角度看，規(guī)則功利主義會(huì)認(rèn)為它已經(jīng)排除了懲罰無(wú)辜者的可能。盡管懲罰一個(gè)無(wú)辜者會(huì)實(shí)現(xiàn)行為功利主義的預(yù)防犯罪目的，如一般預(yù)防。但是，如果一旦懲罰無(wú)辜者的真相最終大白于天下，這種不公正的懲罰勢(shì)必有損公眾的法律信仰，會(huì)極大的損害整個(gè)刑罰制度。雖然對(duì)無(wú)辜者的懲罰在當(dāng)時(shí)會(huì)起到威懾犯罪、穩(wěn)定社會(huì)秩序的目的，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，這種懲罰的危害大于其所取得的好處，弊大于利。因此，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，對(duì)無(wú)辜者的懲罰不會(huì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益最大化。因此，規(guī)則功利主義反對(duì)懲罰無(wú)辜者，排除了懲罰無(wú)辜者的可能。 但是，順著上述思路，如果假定對(duì)無(wú)辜者的懲罰這個(gè)事實(shí)永遠(yuǎn)不會(huì)被公眾所知曉，那么，法律的權(quán)威就不會(huì)受到破壞，對(duì)無(wú)辜者的懲罰就會(huì)實(shí)現(xiàn)行為功利主義的威懾犯罪目的而不會(huì)產(chǎn)生負(fù)面效果。這就意味著規(guī)則功利主義仍然容許懲罰無(wú)辜者這種可能性的存在。 �。ǘ⿵姆ü賴�(yán)格遵循規(guī)則這點(diǎn)看，規(guī)則功利主義認(rèn)為不會(huì)出現(xiàn)懲罰無(wú)辜者的可能。行為功利主義認(rèn)為，法官在審理具體案件的時(shí)候，有權(quán)根據(jù)功利主義的目的決定案件的裁判結(jié)果，那就可能導(dǎo)致對(duì)無(wú)辜者的懲罰；也就是說(shuō)，如果法官有這種依據(jù)功利主義原則進(jìn)行自由裁量的權(quán)力，那么在邏輯上就會(huì)與有罪必罰這個(gè)規(guī)則發(fā)生沖突。規(guī)則功利主義者可能說(shuō)，犯罪與懲罰之間的有著內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，只有犯罪，才應(yīng)受到懲罰，這是一個(gè)制度性規(guī)則，它不允許法官在定罪量刑時(shí)根據(jù)功利主義的懲罰目的進(jìn)行自由裁量，不允許在規(guī)則外存在例外情形。規(guī)則功利主義要求法官在所有案件審理中，都要嚴(yán)格遵循規(guī)則，因此，一個(gè)人如果沒(méi)有犯罪，他就不應(yīng)受到懲罰。 這種解釋缺少說(shuō)服力。大家都知道，只有犯罪人應(yīng)受到懲罰的規(guī)則是一個(gè)制度性規(guī)則，它是普遍有效的，法官?zèng)]有權(quán)力破壞這個(gè)規(guī)則。但是，當(dāng)法官面對(duì)一個(gè)案件，如果懲罰無(wú)辜者會(huì)帶來(lái)最好的社會(huì)效果的時(shí)候，法官就沒(méi)有理由不放棄這個(gè)規(guī)則。也就是說(shuō)，法官要考慮只有犯罪人應(yīng)受到懲罰的規(guī)則，如果有更好的功利主義的理由，他就可以放棄這個(gè)規(guī)則。當(dāng)然，在特殊情形下，法官就可以懲罰無(wú)辜者。 羅爾斯也認(rèn)識(shí)到，一個(gè)允許懲罰無(wú)辜者的刑罰制度，盡管懲罰無(wú)辜者會(huì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)的最大利益，但功利主義不可能為此提供證明。為什么呢？羅爾斯的理由是，“這個(gè)制度下的官員濫用權(quán)力的危險(xiǎn)太大”。 [xvi]顯然，這個(gè)理由并不能令人信服，因?yàn)槿魏沃贫榷即嬖诒粸E用的可能，根本不存在不被濫用的制度，我們只能假定，濫用被減少到可被公眾接受的最低限度。 （三）功利主義的立法雖然證明某些規(guī)則是正當(dāng)?shù)�，但這些規(guī)則仍然容易導(dǎo)致產(chǎn)生懲罰無(wú)辜者的情形。假定一條法律規(guī)則明確規(guī)定，對(duì)于一個(gè)具體犯罪行為應(yīng)該懲罰犯罪人的孩子，顯然這種規(guī)定會(huì)取得很好的威懾效果。絕大多數(shù)父母如果知道威懾的結(jié)果是懲罰自己的孩子，那他們會(huì)被威懾而不進(jìn)行犯罪行為。在功利主義看來(lái)，把邪惡的父親的罪惡轉(zhuǎn)移到無(wú)辜的兒子身上，似乎沒(méi)有什么不當(dāng)。那么，規(guī)則功利主義的懲罰理論就允許以威懾的名義懲罰無(wú)辜者。 可見(jiàn)，規(guī)則功利主義并不能徹底解決傳統(tǒng)功利主義懲罰理論所面臨的難題。 注釋： [i] See John Rawls， “Two concepts of Rules，” in Hugh LaFollette， Editor， Ethics in Practice： An Anthology， Blackwell Publishers Ltd. 1997. [ii] Plato， Protagoras， Clarendon Press： Oxford， 1982， p16. [iii] E. Westermarck， The Origin and Development of the Moral Ideas， ondon， Second edition， 1912， Vol.1， pp.81-82. [iv] See John Rawls， “Two concepts of Rules，” in Hugh LaFollette， Editor， Ethics in Practice： An Anthology， Blackwell Publishers Ltd. 1997. [v] 同上。 [vi] 同上。 [vii] 同上。 [viii] 同上。 [ix]同上。 [x]同上。 [xi]同上。 [xii] 同上。 [xiii] See Punishing Dangerousness： Cloaking Preventive Detention as Criminal Justice， Harvard Law Review， Vol.114， No.5（2001）。 [xiv] 苯在一篇文章中采取了類似的區(qū)分，見(jiàn)I. Benn， “An Approach to the Problems of Punishment，” Philosophy， 33（1958）， pp.325-6. 哈特也區(qū)分了懲罰的一般證明目的和分配問(wèn)題，他似乎也贊同羅爾斯的這種區(qū)分，根據(jù)在于他認(rèn)為：“如果主張懲罰實(shí)踐的一般證明目的在于它的良好社會(huì)結(jié)果，同時(shí)對(duì)這種一般目的的追求應(yīng)該以分配原則加以限制，即只有違法者因其違法行為才能受到懲罰，而且承認(rèn)一般證明目的與分配原則是完全一致的，那么就會(huì)避免功利主義與其反對(duì)者之間的很多令人迷惑的爭(zhēng)論。”見(jiàn)Hart， H.L.A. punishment and responsibility （Oxford： Oxford University Press， 1968）， p9. [xv] 約翰·羅爾斯著，何懷宏等譯：《正義論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1988年版，第1頁(yè)。 [xvi] See John Rawls， “Two concepts of Rules，” in Hugh LaFollette， Editor， Ethics in Practice： An Anthology， Blackwell Publishers Ltd. 1997. 中共中央黨校政法部·王立峰
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