法的解釋與解釋的法

法的解釋與解釋的法

　　「摘要」該文首先敘述了法解釋的歷史嬗變，認為法是在解釋中發(fā)展的，也只有在解釋中才能獲得真正的理解與適用。該文認為，法不是簡單的文本，我們每個人都有自己的法，我們每個人都在參與創(chuàng)制法。只有在這種個別性基礎(chǔ)上形成的普遍性，在這種主觀性基礎(chǔ)上形成的客觀性-建立在理解之上的共識，才是法治的基礎(chǔ)。該文還回答了當(dāng)前中國需要什么樣的法及其解釋的問題，作者基本上偏向于法治國的價值取向，認為應(yīng)當(dāng)通過解釋法律而超越法律文本，使法在理解中獲得新生。

　　「關(guān)鍵詞」法，解釋，法治，法哲學(xué)

　　法是需要解釋的，法在解釋中存在并在解釋中發(fā)展。當(dāng)然，也不排除這種可能性：法在解釋中迷失乃至在解釋中湮滅。這里涉及到一個法解釋學(xué)的立場問題，本文擬對此略作探討。

　　一、法解釋的歷史命運

　　解釋學(xué)一詞最早出現(xiàn)在古希臘文中， 它的拉丁化拼法是hermeneuein，它的詞根是Hermes. Hermes 是在希臘神話中專司向人傳遞諸神信息的信使。他不僅向人們宣布神的信息，而且還擔(dān)任了一個解釋者的角色，對神諭加一番注解和闡發(fā)，使諸神的意旨變得可知而有意義。因此，“解釋學(xué)”一詞最初主要是指在阿波羅神廟中對神諭的解說。由此又衍生出兩個基本的意思：（1）使隱藏的東西顯現(xiàn)出來；（2）使不清楚的東西變得清楚〔1〕。在法學(xué)領(lǐng)域， 解釋也具有古老的傳統(tǒng)。在遠古時代，法律被認為是神旨，往往是在宗教的氛圍與意蘊中，通過巫師、祭司傳達給社會，因而他們壟斷了法解釋權(quán)，從而在一定程度上獲得了對社會的統(tǒng)治權(quán)。例如，在古羅馬社會早期的拉丁時期，就有兩個最重要的羅馬僧侶團體，祭司團體和占卜官團體，都擁有法解釋權(quán)。祭司的名稱提示了它的起源，瓦羅內(nèi)（Varrone ）提到一個簡單的詞源學(xué)解釋pontem facere，他把祭司同橋聯(lián)系起來。 橋在羅馬早期的民事和司法制度中具最顯著的意義（比如說，它對有關(guān)選舉的民眾會議就意義重大）。在早期階段，祭司很可能是所有神圣事務(wù)的專家，他們的任務(wù)是向集體、首腦或個人提供關(guān)于完成宗教義務(wù)的方式的意見，維護神的和平（paxdeorum），這一使用使他們自古（ab antiquo ）就擁有很高權(quán)威和威望。由于各種秩序的混合，由于在原始階段影響著整個法律組織的宗教觀念，祭司不僅控制著私人的和公共的信仰并通過這種信仰控制著公共生活，而且在另一方面，比如我們將看到的，他們也掌握著法律知識，尤其掌管著在私人關(guān)系，即在較小群體社會、在家父們的相互關(guān)系中形成的法則。因而，在上述法的發(fā)展中，在將法轉(zhuǎn)變?yōu)橛蓤?zhí)法官控制的“訴訟（actiones）”的過程中，在法對生活及其發(fā)展的適應(yīng)中，他們成為活的聯(lián)系因素。占卜官（auguri）的起源也很古老，他們在當(dāng)時的國家也舉足輕重。他們的權(quán)限主要在于占卜。祭司在形式上并不創(chuàng)造規(guī)范，因為它不具有制定規(guī)范的權(quán)力，但是，它是傳統(tǒng)的解釋者，它揭示規(guī)范，它把規(guī)范納入適當(dāng)?shù)慕Y(jié)構(gòu)，將規(guī)范適用于具體的情況之中，也就是說進行解釋（interpretation）工作。如果考察一下占卜對羅馬人的重要性（沒有任何重大的政治行動會忽略它），如果注意到：執(zhí)政官雖然自己親自占卜，但在遇到解釋方面的疑難問題時（由于羅馬占卜理論的精細，這類問題是經(jīng)常出現(xiàn)的），仍需借助作為占卜管家的占卜官作出解釋，那么人們就會重視占卜官的地位以及他借以對公共生活施加影響的方式〔2〕。不僅在古羅馬法的起源中，祭司、 占卜官的解釋曾經(jīng)起到過橋-由神（包括神旨）通過人-的作用。而且，在中國古代法的起源中，也存在這種一種法律解釋（在一定意義上也是法律創(chuàng)制）的職業(yè)階層，這就是占卜之官。《禮記·表記》載：“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后禮�！边@反映出商人對鬼神迷信之深。把鬼神看得高于一切，重于一切，這是商人意識形成最大的特點，它廣泛而深刻地影響到商代社會的各個方面〔3〕。 商人凡事無不通過占卜向鬼神請示，占卜官就成為神鬼與社會之間的媒介。作為神的旨意的法律，也是通過占卜官的解釋傳布于社會的，甚至定罪量刑都要訴諸鬼神。在神明裁判的古老司法模式中，占卜官實際上充當(dāng)了法官的角色。由此可見，法的起源初期，法并非是“立法”的產(chǎn)物，而是社會進化過程中自發(fā)產(chǎn)生的，并夾雜著宗教神明的觀念。在這一階段，法主要通過解釋而得以呈現(xiàn)。這些法律話語的最初壟斷者-巫師、祭司、占卜官，在一定意義上就是最初的立法者。

　　歷史是以人事超越神事而發(fā)展的。隨著神事與人事的分離，法也由神事演變?yōu)槿耸�，立法成為統(tǒng)治者的權(quán)力。在這種情況下，法律解釋權(quán)也被官方所壟斷，因為解釋在一定程度上決定著法律的命運，統(tǒng)治者深知其中奧秘。在古羅馬，隨著城邦的發(fā)展，市民力量的形成，出現(xiàn)了法的世俗化過程：由神法（fas）向人法（ius）轉(zhuǎn)化。這一觀念體現(xiàn)在伊西多羅（Isidoro）的以下定義之中：“fas是神的法律，ius 是人的法律（fes lex divina， ius les humana est）�！痹谶@種情況下，祭司們對法律傳統(tǒng)的解釋（interpretatio ）的壟斷隨著歷史的不斷進步而逐漸分崩離析。《十二銅表法》已開始避免這種解釋上的壟斷，因為它確定并且公布了有關(guān)規(guī)則。但各種規(guī)則雖然不能滿足社會的實際需要，因而解釋自然存在，只不過已經(jīng)不是祭司的獨占權(quán)，而是由執(zhí)政官進行解釋，解釋成為司法權(quán)的應(yīng)有之義。古羅馬的法律解釋，是以法律擬制為基礎(chǔ)的。“擬制”（fictio）在古羅馬法中，是一個辯訴的名詞，表示原告一方的虛偽證言是不準(zhǔn)被告反駁的，英國法學(xué)家梅因?qū)ⅰ胺�律擬制”這一用語引申為表示掩蓋、或目的在掩蓋一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生變化這一事實的任何假定，其時法律的文字并沒有被改變，但其運用則已經(jīng)發(fā)生了變化。 梅因明確指出， 羅馬的“法律解答”（ResponsaPrudentiun）都是以擬制為其基礎(chǔ)的。這些“解答”的形式，在羅馬法律學(xué)的各個時期中有極大的不同，但自始至終它們都是由對權(quán)威文件的注解組成的；而在最初，它們只是解釋《十二銅表法》的各種意見的專門性的匯編。在這些解答中所有的法律用語都從這樣一個假設(shè)出發(fā)，即古代“法典”的原文應(yīng)被保留不變。這就是明白的規(guī)定。冠以重要法學(xué)專家（jurison —sults ）名字的“法律解答匯編”（Book ofResponses），至少具有與我們報告案件同樣的權(quán)威， 并且不斷地變更、擴大、限制或在實際上廢棄《十二銅表法》的規(guī)定。在新法律學(xué)逐步形成的過程中，它的作者們自認為非常專心尊重著“法典”的原來文字，他們只是在解釋它，闡明它，引伸其全部含義；但其結(jié)果，通過把原文湊合在一起，通過把法律加以調(diào)整使適應(yīng)于確實發(fā)生的事實狀態(tài)以及通過推測其可能適用于或許要發(fā)生的其他事實狀態(tài)，通過介紹他們從其他文件注釋中看到的解釋原則，他們引伸出來大量的多種多樣的法律準(zhǔn)則，為《十二銅表法》的編纂者所夢想不到的，并且在實際上很難或不能在其中找到的〔4〕。由于法學(xué)家的法律解釋實際上是在修正、 變更法典的內(nèi)容，并且具有一種不小于立法機關(guān)制定法規(guī)所有的拘束力，因而這種法律解釋具有立法的性質(zhì)，法律解答被認為是一種法律，是羅馬法的主要淵源之一。例如，羅馬帝國進入帝國時期后，奧古斯都指定一些法學(xué)家從事法律解答，明令他們解答的意見具有法律效力，最高裁判官和所有承審法官的審判活動都必須受法律解答的約束。從此，法學(xué)家的解答（Resporsa prudentum）便成為羅馬法的淵源之一〔5〕。 中國古代法律解釋的世俗化與官方化的歷史進程，起始于春秋時期，是以鑄刑書等成文法公布為前提的，商鞅改法為律和以吏為師是傳統(tǒng)注釋律學(xué)的發(fā)端。法學(xué)家之學(xué)號稱刑名之學(xué)，刑者法也，名者邏輯也。刑名之所以并列，是因為刑，也就是法律專業(yè)中，包含著邏輯問題，這種邏輯被胡適稱為法治邏輯〔6〕。對法律進行邏輯推演， 也就是法律解釋的過程。在一定意義上可以說，中國古代名學(xué)是在法律解釋中產(chǎn)生的，是法律解釋喂養(yǎng)哺育了名學(xué)，因而刑名并稱。通過秦律的“法律答問”到西漢的“引經(jīng)解律”，再到東漢與魏晉的“章句注釋”，中國古代法律解釋伴隨著法律發(fā)達一路并進，及至唐代達到登峰造極的地步。唐高宗于永徽初，命長孫無忌、李＠①、王志寧等人以武德、貞觀兩律為基礎(chǔ)，編制永徽律十二篇，五百零二條，于永徽二年頒行全國。為了闡明永徽律的立法原則和精神實質(zhì)，并對律文進行統(tǒng)一的解釋，又命長孫無忌、李＠①等人對永徽律逐條逐句作出注釋，叫作“疏議”，經(jīng)皇帝批準(zhǔn)，于永徽四年頒行，附于律文之下，與律文具有同等效力。律與疏統(tǒng)稱為《永徽律疏》，元以后稱之為《唐律疏議》〔7〕。 據(jù)《舊唐書·刑法志》：高宗三年，詔曰：“律學(xué)未有定疏，每年所舉明法，遂無憑準(zhǔn)。宜廣召解律人條義疏奏聞，自使中書、門下監(jiān)定�！庇谑翘�尉趙國公無忌、司空英國公＠①、尚書左仆射兼太子少師監(jiān)修國史燕國公志寧、銀青光祿大夫刑部尚書唐臨、太中大夫守大理卿段寶玄、朝議大夫守尚書右丞劉燕客，朝議大夫守御史中丞賈敏竹等，參撰《律疏》，成三十卷，四年十月奏之，頒于天下。自是斷獄者皆引疏分析之〔8〕。 由此可見，唐律之疏議實際上具有實施細則的性質(zhì)，它與律文合為一體，具有相同的法律效力。

　　由以上歷史敘述可以看出，法律與解釋是不可截然分開的，法律發(fā)達史實際上就是法律解釋發(fā)達史，反之亦然。在一定意義上我們可以說，法律是在解釋中發(fā)展的，也只有在解釋中才能獲得真正的理解與適用。曾經(jīng)輝煌過，曾經(jīng)失落過，但法解釋與法同在，這就是法解釋的歷史命運。

　　二、法解釋的本體論考察

　　在解釋學(xué)的發(fā)展史上，解釋首先是作為一種方法而存在的，但最初只是一種具體的方法或者技巧，還不具有方法論的意義。作為方法論的解釋學(xué)，是被稱為解釋學(xué)之父的狄爾泰（Wilhem Christian LudlwigDilthey 1833—1911）創(chuàng)立的。自1883年以后，狄爾泰認識到，認識人文世界不是一個理解人的經(jīng)驗的行為，而是一個解釋的行為，一個釋義的行為。要解釋的不僅是人所創(chuàng)造的表達他經(jīng)驗的各種東西，而且具體的歷史世界和作為整體的實在也是一個有待解釋的文本。這樣，他就大大地擴大了解釋學(xué)的應(yīng)用范圍，使解釋學(xué)成了一種人文科學(xué)普遍的方法論。在人文科學(xué)中，生命和經(jīng)驗本身都超出了經(jīng)驗研究的范圍，但生命和經(jīng)驗的表達形式、建筑、法律體系、文獻、樂曲，乃至人的行為，歷史事件等卻不是如此，它們可以看作是有待解釋的文本〔9〕。如果說，狄爾泰極大地豐富了解釋學(xué)的蘊含，將解釋學(xué)改造成為一般方法論，那么，伽達默爾（Hangs—GeogGamer， 1900—）就是完成了解釋學(xué)的本體論轉(zhuǎn)折，創(chuàng)立了哲學(xué)解釋學(xué)。哲學(xué)解釋學(xué)的根本特征在于將解釋學(xué)從方法論中解放出來，使之成為說明一切理解現(xiàn)象的基本條件的活動。哲學(xué)解釋學(xué)超越主體與客體的二元對立，認為歷史是主客體的交融和統(tǒng)一，它既不是主觀的，也不是客觀的，而是一種涵養(yǎng)一切的過程和關(guān)系。通過對哲學(xué)解釋學(xué)的理解，我們獲得了一種解釋學(xué)的立場，這一立場通常由以下重要范疇構(gòu)成：（1）解釋循環(huán)。 循環(huán)的本體論表明了某種關(guān)于我們的“在世”的基本東西。-我們在本質(zhì)上是由闡釋理解所構(gòu)成并從事于這種活動的存在。只有通過理解的循環(huán)即一種預(yù)先設(shè)定使我能夠進行理解的前結(jié)構(gòu)的循環(huán)，“事情本身”的意義才能被把握〔10〕。（2）視界融合。在伽達默爾這里，視界主要指人的前判斷， 即對意義和真理的預(yù)期，每一種視界都對應(yīng)于一種判斷體系，視界的不同對應(yīng)于不同的前判斷體系。理解從一開始，理解者的視界進入了它要理解的那個視界，隨理解的進展不斷地擴大、拓寬和豐富自己。我們在同過去相接觸，試圖理解傳統(tǒng)時，總是同時也在檢驗我們的成見，我們的視界是同過去的視界相接觸而不斷形成的，這個過程也就是我們的視界與傳統(tǒng)的視界不斷融合的過程，伽達默爾稱之為“高界融合”�！�11〕

　　解釋學(xué)的立場可以引入對法的理解。法是一種社會現(xiàn)象，這是毫無疑問的。哲學(xué)解釋學(xué)可以幫助我們獲得對法的全新的理解，由此豐富法的概念與蘊含，并為作為方法論的法律解釋提供理解根據(jù)。在從解釋學(xué)立場理解法的時候，我們首先遭遇到的是法的文本主義的“前見”。法的文本主義，又可以稱為法的教條主義。這種法的文本主義是以理性主義為思想基礎(chǔ)的，它的歷史背景是啟蒙運動。隨著啟蒙運動的勃興，自然法觀念應(yīng)運而生。自然法觀念雖然獲得了以人類理性為根本內(nèi)容的對實在法的批判標(biāo)準(zhǔn)，但它自身又以追求一種以普遍主義與客觀主義為特征的法律制度作為統(tǒng)治理想的目標(biāo)模式。普遍主義是以平等觀念為前提，這是一種法律上的平等。法律面前人人平等的觀念，來自古希臘傳統(tǒng)。在古希臘城邦，那些組成城邦的公民，不論他們的出身、地位和職務(wù)有多么不同，從某種意義上講都是“同類人”。這種相同性是城邦統(tǒng)一的基礎(chǔ)，因為對希臘人來講，只有“同類人”才能被“友愛”聯(lián)系在一起，結(jié)合成一個共同體。這樣，在城邦的范圍內(nèi)，人與人的關(guān)系便表現(xiàn)為一種相互可逆的形式，取代了服從和統(tǒng)治的等級關(guān)系。所有參與國家事務(wù)的人都被定義為“同類人”，后來又以更抽象的方式被定義為“平等人”。盡管在社會實際生活中，公民之間有很多相互對立的地方，但在政治上，他們都認為自己是可以互換的個體，處在一個以平衡為法則、以平等為規(guī)范的體制中。這樣的人類社會圖景在公元前6 世紀(jì)的一個概念中得到的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋硎觯骸胺�律面前人人平等”（isonomia），即所有公民都有參與執(zhí)政的同等權(quán)力〔12〕。在中世紀(jì)，封建等級觀念強化了社會不平等，飽受等級壓迫的人們呼喚平等。因此，平等作為一個口號，成為啟蒙思想中僅有的幾個標(biāo)志性話語之一。法律上的平等以公民權(quán)為前提，并承認每個人的意志自由，由此獲得了一種法律上全新的人格�？陀^主義則是對中世紀(jì)專制法律的擅斷性的一種反動。它要求法律的確定性，并且把這種確定性強調(diào)到了無以復(fù)加的程度。美國學(xué)者提出：“不確定”是18世紀(jì)刑法的最典型特征〔13〕。這種不確定性，又可以稱為擅斷性、不可預(yù)見性、主觀性、任意性，與野蠻性、殘酷性成為同義詞。為此，確定性就成為美好的追求。在意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞看來，這種確定性甚至應(yīng)當(dāng)用幾何學(xué)的精確度來衡量。因為這種精確度足以制勝迷人的詭秘、誘人的雄辯和怯懦的懷疑。為使這種確定性取得一種穩(wěn)定的載體，成文法典脫穎而出，幾乎成為法治的代名詞。貝卡利亞指出：人類傳統(tǒng)的可靠性和確定性，隨著逐漸遠離其起源而削弱。如果不建立一座社會公約的堅固石碑，法律怎么能抵抗得住時間、欲望和必然侵襲呢〔14〕？因此，古典自然法學(xué)派形成了一個法典情結(jié)。正如美國學(xué)者龐德提出：自然法學(xué)派的立法理論認為，只要通過理性的努力，法學(xué)家們便能塑造在一部作為最高立法智慧而由法官機械地運用的完美無缺的法典〔15〕�？陀^主義經(jīng)過法律實證主義的改造，形成一個法律規(guī)范的宏大邏輯體系。這就是德沃金所命名的法律帝國。在這座作為客體外在于我們而聳立的法律帝國面前，我們唯一能做的就是服從。在這種法律教條主義觀念指導(dǎo)下，法只能是表現(xiàn)為法典、法律甚至法條的法。因而法的視域是相當(dāng)狹窄的。同時，對法的研究也只能是以這種法條為對象的研究。表現(xiàn)為一種概念法學(xué)與注釋法學(xué)。換言之，注釋法學(xué)成為法學(xué)的唯一存在或者說合理存在的形式。在這種情況下，法學(xué)研究的思路大大地被遮蔽。然而，人們總是不滿足于此，于是社會法學(xué)、行為法學(xué)應(yīng)運而生。社會法學(xué)，也可以稱為法社會學(xué)，以社會為視角建構(gòu)法的概念，消解條文化的法概念。法社會學(xué)派的創(chuàng)始人龐德以這樣的語言回答什么是法律這個問題：我們可以設(shè)想一種制度，它是依照一批在司法和行政過程中使用的權(quán)威性法令來實施的高度專門形式的社會控制〔16〕。在此，法被看作是一項旨在實現(xiàn)社會控制的工程。行為法學(xué)則將研究對象由傳統(tǒng)的法規(guī)范轉(zhuǎn)換為法行為。這里的法僅局限于人們能夠觀察、測定和分析的行為，專指法律實施主體和法律主體的行為本身〔17〕。如果說，法社會學(xué)將法界定為“社會中的法”即所謂“活法”；那么，行為法學(xué)就是將法界定為“行動中的法”。毫無疑問，法社會學(xué)與行為法學(xué)都突破了傳統(tǒng)概念法學(xué)的樊籬，拓展了法的視域。法解釋學(xué)給傳統(tǒng)的概念法學(xué)帶來新沖擊，它所動搖的是法的客觀主義這一論理支柱。概念法學(xué)，從解釋學(xué)角度來看，也可以說是一種文本主義法學(xué)，它將法理解為以一定的文本-法條體現(xiàn)出來的法，它是外在于每一個人的。但是，解釋學(xué)所教導(dǎo)我們的是識破教條主義的斷言，即認為在繼續(xù)著的、自然的傳統(tǒng)和對它的反思運用之間存在著對立和分離。因為隱藏在這種斷言背后的是一種教條的客觀主義，它歪曲了解釋學(xué)反思這個概念本身。這種客觀主義-甚至連歷史那樣的所謂的理解科學(xué)-也不是相對于解釋學(xué)情境和歷史在理解者自己意識中的持續(xù)作用來看待理解者，而是用一種暗示著理解者自己的理解并不進入理解事件的方式看待理解者〔18〕。因此，基于法解釋學(xué)的理論，法不僅僅是一種以條文表現(xiàn)出來的法。這個意義上的法是外在于理解者，甚至是與我們不相干的。法解釋意義上的法，是理解者內(nèi)在化了的法。換言之，法是被解釋而理解，被理解而適用，被適用而存在的。正因為法具有這種被解釋性，因而法的普適主義的美夢就被打破了。法律移植也只能是表面意義上的。對于具有不同社會、文化背景的理解者，法是具有不同意蘊的。換言之，法具有個別性，這種個別性不僅是人的個別性，而且是地域的個別性以及時間的個別性。法以地方性知識為背景，正如美國學(xué)者克利福德·吉爾茲指出：法學(xué)和民族志，一如航行術(shù)、園藝、政治和詩歌，都是有地方性意義的技藝， 因為它們的運作憑靠的乃是地方性知識（localknowledge）〔19〕。基于法解釋學(xué)對法的這樣一種個別性的理解，足以使我們對建立在普適主義觀念基礎(chǔ)上的法治理想產(chǎn)生疑問�；�于法解釋學(xué)的立場，法也不僅僅是一種客觀存在，而且由于它是在理解中而存在的，因而打上了理解者的主觀烙印。在這種情況下，法就不再簡單地是立法的產(chǎn)物。在某種意義上可以說理解者-法官、檢察官、律師，乃至于一般公眾都參與法的茫茫的創(chuàng)造與發(fā)展。那么，法還有客觀性嗎？在法學(xué)中，客觀性也許是一個不言自明的命題。它使我們想到法的超脫性、確定性、不以人的意志轉(zhuǎn)移性，因而具有與人治相對立的涵義，也必然就是法治的題中應(yīng)有之義。然而，我們還是可以追問客觀性何以可能？其實，客觀性本身就不那么客觀，因為存在著客觀性的各種見解。例如美國學(xué)者波斯納認為法的客觀性至少具有以下三種含義：（1）本體論上的客觀性，這種客觀性是指對外部實體的符合。（2）科學(xué)意義上的客觀性，即可復(fù)現(xiàn)性（replicable）。（3 ）科學(xué)意義上的客觀性，這種客觀性是指合乎情理，也就是不任性、不個人化和不（狹義上的）政治化，就是既非完全不確定但也不是本體論意義上或科學(xué)意義上的確定〔20〕。在此，我們不是要否定法的客觀性，而只是認為這種客觀性是相對的并且是多元的。我們要的是一種自為的客觀性而不是一種自在的客觀性。這種客觀性是經(jīng)過理解過濾的，因而是可以被認識的。在法理學(xué)面前存在的法，應(yīng)當(dāng)是多元的〔21〕。而法解釋學(xué)的立場給我們增加了更多關(guān)于法的知識：法不再是簡單的文本，我們每個人都有自己的法，我們每個人都在參與創(chuàng)制法。只有在這種個別性基礎(chǔ)上形成的普遍性，在這種主觀性基礎(chǔ)上形成的客觀性-建立在理解之上的共識，才是真正的法治的基礎(chǔ)。這就是法解釋學(xué)的結(jié)論，由此引入的是法哲學(xué)的視域。

　　三、法解釋的方法論考察

　　如果說，作為本體論的法解釋學(xué)是以消解法條為己任的，那么，作為方法論的法解釋學(xué)，也可以說是法律解釋方法，卻是以現(xiàn)法條的功用為使命的。前者是法之形而上，在本體論的視域中理解法-一種解釋的法；后者是法之形而下，在方法論的角度上審視法-一種法的解釋。法的解釋，確切地說，也就是法條的解釋。法律解釋作為一種實踐活動，它受一定法意識的支配。正是在這個意義上，對法的理解制約著對法的解釋。

　　在古典時代，確定性成為法的至高無上的追求。在刑法領(lǐng)域中，就是以罪刑法定主義為特征的，罪刑的法定性完全可以轉(zhuǎn)換為罪刑的確定性。確定的法帶來安全與自由，從而使個體權(quán)利得以保障。古典自然法學(xué)派的代表人物洛克指出：處在政府之下的人們的自由，應(yīng)有長期有效的規(guī)則作為生活的準(zhǔn)繩，這種規(guī)則為社會一切成員所共同遵守，并為社會所建立的立法機關(guān)所制定。這是在規(guī)則未加規(guī)定的一切事情上能按照我自己的意志去做的自由，而不受另一人的反復(fù)無常的、事前不知道的和武斷的意志的支配；如同自然和自由是除了自然法以外不受其他約束那樣〔22〕。因此，自由是以法的確定性為前提的。為保證法的確定性，甚至剝奪了法官對法律的解釋權(quán)。貝卡利亞提出：刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權(quán)利，因為他們不是立法者。貝卡利亞歷數(shù)法律解釋帶來的致命而深遠的結(jié)果，認為：嚴(yán)格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時的麻煩促使立法者對引起疑惑的詞句作必要的修改，并且阻止人們進行致命的自由解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉。當(dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。當(dāng)既應(yīng)指導(dǎo)明智公民又應(yīng)指導(dǎo)無知公民的權(quán)利規(guī)范已不再是爭議的對象，而成為一種既定事物的時候，臣民們就不再受那種小型的多數(shù)人專制的擺布，受難者與壓迫者的距離越小，這種多數(shù)人專制就越殘忍；多數(shù)人專制比一人專制更有害，因為，前者只能由后者來糾正，并且一人專制的殘暴程度并非與它的實力成正比，而是同它遇到的阻力成正比〔23〕。因此，在貝卡利亞設(shè)計的司法模式中，法官的任務(wù)只是進行三段論式的邏輯推理。顯然，這樣一種否認法律解釋的觀點，正是以一種絕對的概念法學(xué)的法觀念為前提的，這就是對全知全能的理性立法者以及對無所不包、網(wǎng)羅萬象的法典的假定。

　　上述無所不能的

　　四、法解釋在中國的命運

　　那么，當(dāng)前中國需要什么樣的法及其解釋呢？對這個問題的回答涉及對當(dāng)下中國社會結(jié)構(gòu)及其走向的客觀評價，非本人力所能逮。在法制史上，存在這樣一個參照系：警察國、法治國、文化國。一般認為，前啟蒙時代是警察國，以專制與人治為特征。啟蒙時代是法治國，以民主與法制為特征。后啟蒙時代是文化國，以科學(xué)與實證為特征。這三個階段，從現(xiàn)代化的理論審視，也可以用前現(xiàn)代、現(xiàn)代與后現(xiàn)代相關(guān)照。那么，中國處在上述什么階段，又需要一種什么樣的法理論呢？在我看來，對于中國來說，面臨著以下兩種法觀念的碰撞：一是天真未泯的法治理想國。這種觀念以完備的法制，完美的政制為追求。法治理想國的法觀念，是理性主義、科學(xué)主義的具有客觀性與確定性的法，要求的是對法的嚴(yán)格解釋。二是后現(xiàn)代的文化實證國。這種觀念實現(xiàn)了對法治理想國的解構(gòu)。并以儒家法文化為回應(yīng)，追求兩者的契合。在以上兩種觀念中，法治理想國以19世紀(jì)啟蒙時代的自然法思想為理論支撐，引入自由、民主、平等、法治這些基本的價值理性并以完備的法律體系作為工具理性。應(yīng)該說，法治理想國的法觀念對于中國當(dāng)前具有一定的現(xiàn)實意義。因為中國是一個經(jīng)歷了幾千年人治統(tǒng)治的封建國家。法治，這里主要是建立在民主基礎(chǔ)上的法治觀念，對于中國來說具有振聵發(fā)聾的作用，它能夠在一定程度上消解人治文化。但是，法治理想國畢竟是西方歷史的產(chǎn)物，而且是兩個多世紀(jì)以前的思想。對于處在20世紀(jì)與21世紀(jì)之交的中國，不僅需要利用中國文化的本土資源加以化解與消解，而且還要借鑒近代西方法治文化國的精神以縮短時間上的差距。否則，我們只是簡單地引入法治理想，追求完備的法律體系，而沒有考慮到相應(yīng)的社會歷史環(huán)境，法治理想很有可能落空。文化實證國是現(xiàn)代西方文化的產(chǎn)物，是建立在解構(gòu)以后的法治理想國的基礎(chǔ)之上的，包含著對法治理想的審視與反思，對我們頗具有啟迪。但它對我們中國來說過于超前，沒有經(jīng)過法治理想國而匆忙迎來文化實證國也許是一場災(zāi)難。至于以文化實證國的觀念論證中國傳統(tǒng)儒家文化的真理性，則成為抵制法治理想國的文化堡壘。我們面臨的是一個二難選擇：法治理想國有助于實現(xiàn)個人價值，而文化實證國有助于實現(xiàn)社會價值。在魚與熊掌兩者不可兼得的情況下，我們只能偏向于法治理想國。我們基本上贊同在法制現(xiàn)代化這樣一個分析框架下來考慮這個問題。正如我國學(xué)者指出：在中國社會法制現(xiàn)代化的過程中，人治、強制、專制、特權(quán)、義務(wù)、一元、依附、集權(quán)、法律、社會、封閉等等價值取向逐漸式微，而法治、自由、民主、平等、權(quán)利、多元、獨立、分權(quán)、自解、個體、開放等等價值取向越來越居于主導(dǎo)地位。換言之，前一類方式變項構(gòu)成了傳統(tǒng)型法制的基本特征，而后一類方式變項則構(gòu)成了現(xiàn)代型法制的基本品格。上述前一類變項向后一類變項的轉(zhuǎn)變，乃是從傳統(tǒng)性行動向合理性行動的歷史轉(zhuǎn)化，這一轉(zhuǎn)化伴隨著傳統(tǒng)的人治型統(tǒng)治體系向現(xiàn)代的法治型統(tǒng)治體系的更替〔30〕。只是在法制現(xiàn)代化的過程中，我們要注意克服法治理想國的僵硬性、機械性與形而上學(xué)的思想傾向。至于中國的法律解釋，既不是無所適從的嚴(yán)格解釋，也不是無所顧忌的自由解釋，而應(yīng)以探尋立法意蘊為己任。這里的立法意蘊是客觀的，是流動與開放的，是一種“活著的意義”（living meaning），以區(qū)別于主觀的，基本上是確定的，是一種“已死去的意義”（dead meaning）的立法原意〔31〕。由此通過解釋法解而超越法解文本，使法在理解中獲得新生。

　　在法學(xué)研究上，同樣也面臨著一個現(xiàn)代化的問題。中國雖然號稱有注釋傳統(tǒng)，但實際上并沒有科學(xué)意義上的注釋法學(xué)。為此，需要對注釋法學(xué)進行改造。我國學(xué)者曾經(jīng)倡導(dǎo)法學(xué)研究中的語義分析方法，對于注釋法學(xué)的現(xiàn)代化就具有十分重要的意義〔32〕。語義分析方法是英國著名法學(xué)家哈特提出，幾乎每一個法律、法學(xué)的詞語都沒有確定的、一成不變的意義，而是依其被使用的語境，才能確定它們的意義。因此，語義分析，亦稱語言分析，是通過分析語言的要素、結(jié)構(gòu)、語源、語境，而澄清語義混亂，求得真知的一種實證研究方法。顯然，這種語義分析方法應(yīng)當(dāng)在法學(xué)研究中作為一種實在法的分析研究工具受到應(yīng)有的重視。同時，我們又不能將法學(xué)研究對象的法限于實在法，而應(yīng)當(dāng)研究與實然法（實在法）相對應(yīng)的應(yīng)然法（自然法：法的價值探求）；研究條文法（死法）相對應(yīng)的社會中的法（活法），研究與規(guī)范法相對應(yīng)的行動中的法（法行為：行為法學(xué)）以及其他法哲學(xué)。法哲學(xué)是對法的哲理蘊含的揭示，是法理的更高層次�？梢哉f，沒有法哲學(xué)的深入研究，也就沒有科學(xué)意義上的法學(xué)理論。

　　「注釋」

　　〔1〕參見張汝倫：《意義的探究-當(dāng)代西方釋義學(xué)》， 遼寧人民出版社1987年版，第3—4頁。

　　〔2〕參見［意］朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》， 中國政法大學(xué)出版社1994年版，第39—41頁。

　　〔3〕參見武樹臣等著：《中國傳統(tǒng)法律文化》， 北京大學(xué)出版社1994年版，第160頁。

　　〔4〕參見［英］梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1984年版， 第20頁。

　　〔5〕參見謝邦宇主編：《羅馬法》，北京大學(xué)出版社1990年版，第30頁。

　　〔6〕參見胡適：《先秦名學(xué)史》，上海學(xué)林出版社1983年版， 第141頁。另注：刑名之名，是指與罪名相應(yīng)的刑名-即刑罰的名稱，還是刑之學(xué)（刑法學(xué)）與名之學(xué)（邏輯學(xué)），尚可辯駁。但有一點是可以肯定的，刑法與邏輯關(guān)系甚為密切。

　　〔7〕參見喬偉：《唐律研究》，山西人民出版社1995年版， 第32頁。

　　〔8〕參見：《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第291頁。

　　〔9〕參見張汝倫：《意義的探究-當(dāng)代西方釋義學(xué)》， 遼寧人民出版社1987年版，第44頁。

　　〔10〕參見［美］理查德丁·伯恩斯坦：《超越客觀主義與相對主義》，光明日報出版社1992年版，第172頁。

　　〔11〕參見［德］伽達默爾：《真理與方法》， 上海譯文出版社1987年版，第271頁。

　　〔12〕參見［法］讓—皮埃爾·韋爾南：《希臘思想的起源》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，第47—48頁。

　　〔13〕參見［美］理查德·霍金斯等：《美國監(jiān)獄制度-刑罰與正義》，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第29頁。

　　〔14〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第7、15頁。

　　〔15〕參見［美］龐德：《法律史解釋》，華夏出版社1989年版，第13頁。

　　〔16〕參見［美］龐德：《通過法律社會控制法律的任務(wù)》，商務(wù)印書館1984年版，第22頁。

　　〔17〕參見謝邦宇等：《行為法學(xué)》，法律出版社1993年版，第16頁。

　　〔18〕參見［德］伽達默爾：《哲學(xué)解釋學(xué)》， 上海譯文出版社1994年版，第29頁。

　　〔19〕參見梁治平編：《法律的文化解釋》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1994年版，第73頁。

　　〔20〕參見［美］波斯納：《法理學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第9頁。

　　〔21〕參見陳興良、周光權(quán)：《法律多元：理念、價值及其當(dāng)代意義-尤其從刑事角度的思考》，《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第6期，第31 頁。

　　〔22〕參見［英］洛克：《政府論》下篇，商務(wù)印書館1964年版，第16頁。

　　〔23〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第13頁。

　　〔24〕參見［美］波斯納：《法理學(xué)問題》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第331頁。

　　〔25〕參見孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年版，第237—238頁。

　　〔26〕〔28〕參見陳興良主編：《刑事司法研究-情節(jié)·判例·解釋·裁量》，中國方正出版社1996年版，第327、333頁。

　　〔27〕參見陳金釗：《法制及其意義》，西北大學(xué)出版社1994年版，第73頁。

　　〔29〕［美］波斯納：《法理學(xué)問題》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第133頁。

　　〔30〕參見公丕祥主編：《中國法制現(xiàn)代化的進程》，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第78頁。

　　〔31〕參見拙著：《刑法的人性基礎(chǔ)》，中國方正出版社1996年版，第537頁。

　　〔32〕參見張文顯、于瑩：《法學(xué)研究中的語義分析方法》，《法學(xué)》1991年第10期，第4頁。

　　北京大學(xué)法學(xué)院·陳興良

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