立法理念論

立法理念論

　　立法是人的一種實(shí)踐活動，因而不能離開一定的理論指導(dǎo)。只有科學(xué)地確立了立法理念，才能正確地界定立法的本質(zhì)，并有效地指導(dǎo)立法活動。

　　一、法本源論

　　立法是創(chuàng)制法律，因而正確地認(rèn)識法的本源具有十分重要的意義。對于法本源的認(rèn)識，在人類歷史上經(jīng)歷了一個(gè)神性到人性的演變過程。

　　在古代社會，由于宗教神學(xué)的影響，往往不能科學(xué)地認(rèn)識法現(xiàn)象，因而把法看作神法，這種神性的法本源觀念對于古代立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。應(yīng)該說，這種法的神本源論是當(dāng)時(shí)君權(quán)神授觀念的必然產(chǎn)物。關(guān)于中國古代是否存在神權(quán)法思想，在學(xué)術(shù)上存在不同觀點(diǎn)。美國漢學(xué)家布迪等人認(rèn)為中國古代不存在神權(quán)法思想，指出：中國的歷史理論和哲學(xué)理論皆具有一個(gè)顯著特征，即注重現(xiàn)實(shí)的社會生活。這一特征在中國歷史的早期即已顯露出來。一般說來，中國的理論家們在闡釋人世間的現(xiàn)象時(shí)，寧可采用理性主義（或在它看來是合乎理性的）原則，而不借助超自然的學(xué)說。早期中國文獻(xiàn)中所反映出的中國神話的遭遇，即是一個(gè)很好的例證。在我們所接觸到的文獻(xiàn)中，有一些零碎的史料表明，人們根據(jù)“神話即是歷史”的原則，將神話中的神、半神半人及妖怪們轉(zhuǎn)虛為實(shí)，變成似乎在歷史上確實(shí)存在過的賢明君主、英雄或者叛逆者。所以，當(dāng)我們再回到法律領(lǐng)域，而發(fā)現(xiàn)法律也完全具有世俗性質(zhì)的時(shí)候，應(yīng)該不會感到意外�！�1〕英國學(xué)者梅因也有類似的觀點(diǎn)， 認(rèn)為人類社會有一時(shí)期，法律規(guī)范尚未脫離宗教規(guī)范而單獨(dú)存在，在中國則已超過此點(diǎn)。對此，我國著名學(xué)者瞿同祖表示了不同看法，指出：從表面上來觀察，我們確不易見宗教在中國法律史上的地位。根據(jù)歷史材料，我們實(shí)無像漢穆拉比（Hammurabi），摩奴（Manu）或摩西（Moses）法一類出自神授的法律。在我們祖先的意識形態(tài)中，根本沒有像希臘人那樣以為每一法律皆為神所擬定的觀念。同時(shí)我們的法律也不曾依賴巫術(shù)宗教的力量來維持。沒有一條所知的法律是附有咒詛的。握有司法權(quán)的人也非具有巫術(shù)或是神權(quán)的人。在中國法律制裁與宗教制裁或儀式制裁是分開的。但是如果我們作更深的研究，我們會發(fā)現(xiàn)巫術(shù)宗教與法律的功能關(guān)系是相當(dāng)密切的�！�2〕確如瞿同祖所言， 中國古代的法觀念雖然世俗化較早，但仍然存在過神權(quán)法的思想。中國法律思想史學(xué)家張國華曾經(jīng)把中國古代社會神權(quán)法思想的產(chǎn)生、發(fā)展和演變過程概括為：形成于夏代，極盛于殷商，動搖于西周�！�3〕夏、商、 西周的神權(quán)法思想，主要表現(xiàn)為為使統(tǒng)治合法化而把體現(xiàn)統(tǒng)治意志的法律說成是神意的體現(xiàn)。當(dāng)時(shí)，以國王為首的奴隸主貴族都異口同聲地宣稱他們是秉承上帝或皇天的旨意（天命）來統(tǒng)治人民的。如說：“有夏服天命”：“有殷受天命”：“丕顯文王，受天有大命”等等。這種“受命于天”的“天命”思想不但有利于使他們的統(tǒng)治合法化，而且還賦予他們以神圣不可侵犯的絕對權(quán)威。因此，只有他們有權(quán)發(fā)號施令，誰也不許違抗，從而把他們對廣大奴隸、平民的鎮(zhèn)壓和對其他不服從其統(tǒng)治的諸候、方國等的討伐說成是“行天之罰”的“天罰”，動不動就“天命殛之”。基于這種神權(quán)法的思想，法的本源是神意，由此而使法神圣化。由此可見，中國古代的法律觀念和神權(quán)觀念的聯(lián)系是十分密切的。最初的神權(quán)就是法律權(quán)威甚至法律內(nèi)容的直接依據(jù)。隨著歷史的發(fā)展，神權(quán)的主要功能表現(xiàn)為證明法律制度的合理性�！�4〕在西方古代社會， 法的神本源論更是盛行�！稘h穆拉比法典》序言開宗明義地宣稱：“我，漢穆拉比，這位光榮的敬畏神的君主，應(yīng)大阿奴與爰利爾（指天神和諸天與地的神-引者注）之召，使正義在國內(nèi)昌明起來，鋤奸去邪，不許強(qiáng)者欺凌弱者，像沙馬斯（太陽與司法之神-引者）一樣升臨在黔首，普照全國，以求造福人群。”〔5〕這一序言明白地表示君權(quán)來自于神， 因而法也是神意的顯示。可以說，法的神本源論是人類法律文化起源過程中必經(jīng)的一個(gè)階段。包括希臘人在內(nèi)的古代各民族的世界觀，在其早期發(fā)展階段基本上都帶有神話的性質(zhì)。當(dāng)時(shí)，政治觀點(diǎn)和法律觀點(diǎn)還沒有分化成為相對獨(dú)立的領(lǐng)域，而是混合為整體的神話世界觀的一個(gè)組成部分。按照神話的觀點(diǎn)，世間的秩序是具有神的起源和意旨的全世界（宇宙）秩序的不可分割部分。有關(guān)宇宙起源（宇宙起源論）和神的起源（神統(tǒng)系譜學(xué)）的神話說法，既是思想形成的關(guān)節(jié)，又是解釋思想的原則（釋義之鍵）。借助這個(gè)關(guān)節(jié)和原則并在它們的范圍之內(nèi)，人們的世間生活，他們的社會制度與政治法律制度，他們與神的聯(lián)系以及人與人之間的關(guān)系等問題，都在神話中得到闡明。宇宙起源論和神統(tǒng)系譜學(xué)關(guān)于事件的神話敘述，不是對過去事件的簡單敘述，而是人人必須遵循的對待事物的觀點(diǎn)。神話作為說明過去的一種獨(dú)特形式，同時(shí)又是現(xiàn)在和未來必須無條件遵守的有約束力的規(guī)范和準(zhǔn)則的本源�！�6〕

　　從法的神本源論到法的人本源論的過渡，經(jīng)歷了一個(gè)漫長的歷史過程。在西方，神法與人法的分離起源于古希臘。古希臘法哲學(xué)史貫穿著兩個(gè)概念：自然的或天然的法的概念和由人所確立與制定的法律的概念，或者叫自然法與人定法�！�7〕自然法是從神法演變而來的， 體現(xiàn)的是神或上帝的意志，而人定法是由人制定的，體現(xiàn)的是人的意志，并且自然法高于人定法。人定法概念的出現(xiàn)，是法的本源從神性到人性轉(zhuǎn)變的肇始。據(jù)美國學(xué)者博登海默介紹，這一轉(zhuǎn)變發(fā)生于公元前5世紀(jì)， 當(dāng)時(shí)希臘的哲學(xué)和思想發(fā)生了一次深刻的變化，哲學(xué)從宗教中分離了出來，希臘古老的、傳統(tǒng)的生活方式受到了徹底的批判。人們漸漸地不再把法律看作是不可改變的神授命令，而認(rèn)為它是一種完全由人類創(chuàng)造的東西，為便利而制定，并且可以隨意更改�！�8〕但除人定法以外， 自然法觀念依然存在，形成法的觀念的二元論。在中國古代法律思想中，不存在這種法的二元論。自從西周神權(quán)法觀念破產(chǎn)以后，走上了家族法或稱倫理法的發(fā)展道路，以禮入法，因而法的本源是禮的一元論。這里的禮是人之禮而非神之禮，因而是法的人本源的一元論。應(yīng)該說，西方自然法與人定法二元論的觀點(diǎn)，對于西方法文化的發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。在西方中世紀(jì)，宗教神學(xué)對法觀念仍然起著支配作用，神法與人法的觀念并存。例如阿奎那指出：法律不外乎是由那統(tǒng)治一個(gè)完整社會的“君王所體現(xiàn)的”實(shí)踐理性的某項(xiàng)命令。然而，顯然可以看出，如果世界是像我們在第一篇中所論的那樣由神治理的話，宇宙的整個(gè)社會就是由神的理性支配的。所以上帝對于創(chuàng)造物的合理領(lǐng)導(dǎo)，就像宇宙的君王那樣具有法律的性質(zhì)……這種法律我們稱之為永恒法�！�9 〕阿奎那明確指出：人法只不過是永恒法的體現(xiàn)。這種觀念在古羅馬法中得到充分反映，古羅馬著名法學(xué)家查士丁尼指出：各民族一體遵守的自然法則是上帝神意制定的，因此始終是固定不變的。至于每一國家為自身所制定的法律則經(jīng)常變動，其變動或由于人民的默爾同意，或由于以后制定的其他法律�！�10〕及至西方啟蒙時(shí)期，隨著人本主義的勃興，法的人本源論才徹底得以確立。其中以社會契約論所反映的法律觀念最為明顯。例如，盧梭認(rèn)為，按照自然法的原則，人們要在完全平等的基礎(chǔ)上自愿聯(lián)合起來建立國家，制定法律，以保護(hù)每個(gè)人的天賦權(quán)利-自由、生命和財(cái)產(chǎn)。為此，要尋求一種結(jié)合的形式，使它能夠以全部共同的力量來防御和維護(hù)每個(gè)結(jié)合者的人身和財(cái)富；而同時(shí)又使每一個(gè)與全體相聯(lián)合的個(gè)人只不過是在服從自己本人，并且仍然象以往一樣地自由。這就是社會契約論所要解決的根本問題。〔11〕根據(jù)盧梭的意見，社會契約乃是人們自身之間的一種結(jié)合行動，由此產(chǎn)生了國家與法律。因此，盧梭把法律看成是人們約定的產(chǎn)物，指出：人民在一切社會關(guān)系上，既已把他們每個(gè)人的意志結(jié)合成為一個(gè)單一的意志，所以一切表現(xiàn)這個(gè)意志的條款，同時(shí)也就成為對于國家全體成員無不具有拘束力的根本法。這些根本法之一并規(guī)定著負(fù)責(zé)監(jiān)督執(zhí)行其他各項(xiàng)法律的官員的選任和權(quán)力，這種權(quán)力可以包括維持憲法所需要的一切職權(quán)，但不能涉及憲法的變更�！�12〕盧梭明確地把法視為人的意志，使法徹底世俗化。

　　二、法本體論

　　根據(jù)法的人本源論，法的本源是人的意志，那么，這種意志又從何而來，其基礎(chǔ)又是什么呢？申言之，法律的基礎(chǔ)是物質(zhì)還是精神，這里存在法的唯物論與法的唯心論之間的對立，這也就是法的本體論問題。

　　法本體的唯心論以黑格爾為代表，黑格爾認(rèn)為，法的基地一般來說是精神的東西，它們確定的地位和出發(fā)點(diǎn)是意志。由于意志是自由的，所以自由就構(gòu)成了法的實(shí)體和規(guī)定性，而法的體系則是實(shí)現(xiàn)了的自由王國。黑格爾指出：“任何存在，只要是自由意志的存在，就叫做法。所以，一般說來，法就是作為觀念的自由�！薄�13〕申言之，法是自由意志的存在，是自由的實(shí)現(xiàn)。按照黑格爾的觀點(diǎn)，意志在其發(fā)展中經(jīng)歷了絕對普遍的意志、特殊化的意志和真正的意志這樣三個(gè)環(huán)節(jié)。法學(xué)體系由此分成三個(gè)有機(jī)組成部分，即客觀意志的法，這是抽象法領(lǐng)域，是自由意志借助外物、占有財(cái)產(chǎn)來實(shí)現(xiàn)自己；主觀意志的法，這是道德法的領(lǐng)域，是自由意志在內(nèi)心的實(shí)現(xiàn)，它表現(xiàn)為行業(yè)主體的善與惡的內(nèi)在信念；客觀意志的法和主觀意志的統(tǒng)一，這是倫理法的領(lǐng)域，是自由意志在更完滿、更高級形態(tài)上的實(shí)現(xiàn)，而最終通過國家這個(gè)倫理觀念現(xiàn)實(shí)化的最高階段表現(xiàn)出來。這樣，自由意志沿著由簡單到復(fù)雜、由片面到全面、由低級到高級的邏輯行程而有序地運(yùn)動著，它經(jīng)歷了抽象法、道德法和倫理法三個(gè)領(lǐng)域，從而使自己成為多種規(guī)定性的結(jié)合命題�！�14〕由此可見，黑格爾從唯心主義哲學(xué)觀出發(fā)，把法理解為自由意志的存在，從而否定了社會物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件對法的決定作用，得出了法決定社會而不是社會決定法的唯心的法本體論的結(jié)論。

　　馬克思在批判黑格爾法的唯心本體論的基礎(chǔ)上，建立了法本體的唯物論。馬克思的法本體的唯物論可以概括為以下這樣一個(gè)結(jié)論：法的關(guān)系正象國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系�！�15〕這里所謂法根源于物質(zhì)的生活關(guān)系，可以從法產(chǎn)生與創(chuàng)制兩方面得以說明。從法的產(chǎn)生來說，它產(chǎn)生于社會經(jīng)濟(jì)生活的需要。恩格斯曾經(jīng)對法的產(chǎn)生的一般規(guī)律作了以下生動的描述：在社會發(fā)展某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律。隨著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)生出以維護(hù)法律為職責(zé)的機(jī)關(guān)-公共權(quán)力，即國家。在社會進(jìn)一步發(fā)展的進(jìn)程中，法律便發(fā)展成或多或少廣泛的立法。這種立法愈復(fù)雜，它的表現(xiàn)方式也就愈益不同于社會日常經(jīng)濟(jì)生活條件所借以表現(xiàn)的方式�！�16〕由此可見，推動法律產(chǎn)生的主要是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展。從法的創(chuàng)制來說，馬克思明確提出了立法者不是在發(fā)明法律而只是在表述法律這樣一個(gè)論斷。馬克思指出：只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時(shí)候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件，并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已�！�17〕馬克思甚至認(rèn)為，立法者應(yīng)該把自己看作一個(gè)自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，在把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中。如果一個(gè)立法者用自己的臆想來代表事物的本質(zhì)，那末我們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性。同樣，當(dāng)私人想違反事物的本質(zhì)任意妄為時(shí)，立法者也有權(quán)利把這種情況看做是極端任性�！�18〕應(yīng)該指出，馬克思所說的精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律不是象黑格爾所說的那樣是一種主觀的理念，而應(yīng)當(dāng)理解為客觀規(guī)律。因此，立法者應(yīng)當(dāng)把客觀事物的內(nèi)在規(guī)律當(dāng)作自己的認(rèn)識對象，而這種客觀事物是不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的，立法者不能以本人的主觀臆斷來代表事物的本質(zhì)，否則就是立法上的極端任性。當(dāng)然，法本體的唯物論并不是要否定立法的作用。事實(shí)上，立法者在表述法律的時(shí)候，還存在一個(gè)如何確切地表達(dá)的問題。恩格斯曾經(jīng)指出：如果說民法準(zhǔn)則只是以法律形式表觀了社會的經(jīng)濟(jì)生活條件，那末這種準(zhǔn)則就可以依情況的不同而把這些條件有時(shí)表現(xiàn)得好，有時(shí)表現(xiàn)得壞。〔19〕這里好壞的標(biāo)準(zhǔn)只能是法律與經(jīng)濟(jì)發(fā)展是否在同一方向上：促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的是表現(xiàn)得好的法律，而阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的是表現(xiàn)得壞的法律。由此可見，立法是一個(gè)十分復(fù)雜的主客觀互相作用的過程�？傊�，按照馬克思的看法，立法活動是具有一定目的的主觀創(chuàng)造活動。立法活動是立法者（主體）有意識地通過自己有目的的對象性活動而表述法律的過程。立法者作為立法活動的主體，并不是簡單地直觀客體和適應(yīng)客體，而是按照本階級的利益和需要來改造條件，使立法活動成為有目的有意志的自覺活動。但是，立法活動又不是一般的自覺活動，而是一種特殊的自覺活動。作為一種特殊的自覺活動的立法，是作為統(tǒng)治階級的主體的法律實(shí)踐自覺能動性的極其重要的表現(xiàn)。這種特殊性就表現(xiàn)在統(tǒng)治階級通過創(chuàng)制法律的活動，來為建立、維護(hù)和發(fā)展有利于本階級的社會關(guān)系和社會秩序提供法律根據(jù)。立法活動的主觀目的性，決不會滿足于自身的主觀性，決不能停留在主觀意識的范圍之內(nèi)，而是強(qiáng)烈地趨向于由主觀轉(zhuǎn)化為客觀，由關(guān)于法律的特定觀念物化或?qū)ο蠡癁閯?chuàng)造法律的現(xiàn)實(shí)。毫無疑問，立法者的主觀目的，如果不經(jīng)過自己積極的創(chuàng)制法律的實(shí)踐活動，那么，就只能以主體的一種愿望和理想的、應(yīng)然的東西而出現(xiàn)，就僅僅是一種存在于現(xiàn)實(shí)實(shí)在中的可能的東西。只有經(jīng)過立法者的自覺能動的創(chuàng)制法律的實(shí)踐活動，立法目的才能由主觀設(shè)定的對象變成現(xiàn)實(shí)的對象。〔20〕馬克思關(guān)于本體的唯物論，對于我們正確地理解法的本質(zhì)以及法的辯證運(yùn)動的一般規(guī)律具有十分重要的意義。

　　從法本體的唯物論出發(fā)，在法律創(chuàng)制活動中要正確地認(rèn)識與把握社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一般規(guī)律，使立法貼近社會、反映社會、并促進(jìn)社會向前發(fā)展。這里，存在一個(gè)正確認(rèn)識立法條件的問題，也就是如何協(xié)調(diào)法的穩(wěn)定性與社會的變動性的關(guān)系問題。美國法學(xué)家龐德指出：法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有法律思想都力圖使有關(guān)對穩(wěn)定性的需要和對變化的需要方面這種相互沖突的要求協(xié)調(diào)起來。一般安全中的社會利益促使人們?yōu)槿祟愋袨榈慕^對秩序?qū)で竽撤N確定的基礎(chǔ)，從而使某種堅(jiān)實(shí)而穩(wěn)定的社會秩序得以保障。但是，社會生活環(huán)境的不斷變化，則要求法律根據(jù)其他社會利益的壓力和危及安全的行形式不斷作出新的調(diào)整。這樣，法律秩序必須穩(wěn)定而同時(shí)又必須靈活。人們必須根據(jù)法律所應(yīng)調(diào)整的實(shí)際生活的變化，不斷對法律進(jìn)行檢查和修改。如果我們探尋原理，那么我們既要探索穩(wěn)定性原理，又必須探索變化原理。因此，法律思想家所致力于解決的首要問題，就是如何將法律固定化的思想（不允許留有個(gè)人任意的空間）與變化、發(fā)展和制定新法的思想相協(xié)調(diào)，如何將法律理論與立法理論相統(tǒng)一，以及如何將司法制度與司法人員執(zhí)法的事實(shí)相統(tǒng)一�！�21〕在我國當(dāng)前社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，協(xié)調(diào)法的穩(wěn)定性與社會的變動性之間的關(guān)系顯得尤其重要。我國正在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來了全方位的社會變動。從法律上來說，面臨著一個(gè)變法的問題，因而立法任務(wù)十分繁重。在這種情況下，既要概括社會生活的變動及時(shí)地創(chuàng)制法律，又要照顧到法的穩(wěn)定性的特點(diǎn)，防止朝令夕改。這里的關(guān)鍵是立法要及時(shí)正確地反映社會生活的變動。

　　三、法認(rèn)識論

　　法是人的主觀對客觀事物的內(nèi)在規(guī)律的表達(dá)；那么，立法者所表達(dá)的對客觀事物的這種反映表現(xiàn)在認(rèn)識上，到底是理性呢還是經(jīng)驗(yàn)？這是一個(gè)值得研究的重要問題。在這個(gè)問題上，歷來存在理性主義法觀念與經(jīng)驗(yàn)主義法觀念的對立。

　　理性主義法觀念把法看作是人類理性的表現(xiàn)，稱之為理性法。理性法的觀念可以追溯到古希臘的自然法思想。在古希臘，最早宣揚(yáng)自然法思想的是斯多葛派。例如，斯多葛派的創(chuàng)始人芝諾認(rèn)為，整個(gè)宇宙是由一種實(shí)體組成的，這種實(shí)體就是理性。因此在他看來，自然法就是理性法。人類作為宇宙自然界的一部分，本質(zhì)上是一種理性動物，服從理性的命令，根據(jù)人自己的自然法則安排其生活。古羅馬的哲學(xué)家西塞羅象斯多葛派一樣，傾向于確定自然和自然理性，并設(shè)想理性是宇宙的主宰力量。西塞羅指出：事實(shí)上有一種真正的法律-即正確的理性-與自然相適應(yīng)，它適用于所有的人并且是不變而永恒的。通過它的命令，這一法律號召人們履行自己的義務(wù)；通過它的禁令，它使人們不去做不正當(dāng)?shù)氖虑�，它的命令和禁令永遠(yuǎn)在影響著善良的人們，但是對壞人卻不起作用。用人類的立法來抵銷這一法律的做法在道義上絕不是正當(dāng)?shù)�，試圖廢止其中的一部分是不能容許的，而要想完全廢除則是不可能的……。它不會在羅馬立一項(xiàng)法律，而在雅典另立一項(xiàng)法律，也不會今天是一種法律，而明天又是另一種法律。有的只是一種永恒不變的法律，任何時(shí)候任何民族都必須遵守它，而且人類也只有一個(gè)共同的主人和統(tǒng)治者，這就是上帝，因?yàn)樗�是這一法律的制定者、頒布者和執(zhí)行法官�！�22〕根據(jù)古希臘、古羅馬哲學(xué)家的自然法思想，自然法體現(xiàn)的是自然理性，人定法是按照自然法制定的，因而體現(xiàn)的是人的理性。在近代啟蒙學(xué)家那里，理性思想得到進(jìn)一步的發(fā)揚(yáng)光大，理性化的觀念成為當(dāng)時(shí)占統(tǒng)治地位的法學(xué)理論。當(dāng)時(shí)提出理性的概念，根據(jù)美國法學(xué)家龐德的說法，是為了與中世紀(jì)的權(quán)威相抗衡，因而建立起一種新權(quán)威，這就是理性。這些法學(xué)家認(rèn)為，法是理性的一種表現(xiàn)，法借助于權(quán)威性的理性宣言而實(shí)現(xiàn)正義，即人們之間的理想關(guān)系�！�23〕

　　經(jīng)驗(yàn)主義法觀念把法看作是人類經(jīng)驗(yàn)的表現(xiàn)，是經(jīng)驗(yàn)的條理化。習(xí)慣法是在人類漫長生活中積累起來的，是人類法經(jīng)驗(yàn)的積淀與結(jié)晶，因而經(jīng)驗(yàn)主義法觀念重視習(xí)慣性。歷史法學(xué)派可以說是主張經(jīng)驗(yàn)主義法觀念的一個(gè)流派。歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人德國法學(xué)家薩維尼反對自然法學(xué)派的理性主義立法觀點(diǎn)，否定自然法的存在，同時(shí)又否定成文法是立法者的創(chuàng)造物。薩維尼認(rèn)為，自然法是一個(gè)不足為據(jù)的超經(jīng)驗(yàn)的先天假設(shè)，它根本不能作為法的淵源；而人定法的形成也不是由于立法的結(jié)果，是在立法者的活動范圍以外形成的，所以理性主義的立法觀點(diǎn)，即通過人類的普遍理性制定出人類普遍適用的法典這種觀點(diǎn)，完全是幻想；是荒誕無稽的。薩維尼認(rèn)為，法律只能是土生土長和幾乎是盲目地發(fā)展，不能通過正式理性的立法手續(xù)來創(chuàng)建。薩維尼在反對自然法的同時(shí)，主張法是民族精神或民族意識的體現(xiàn)，只有民族精神或民族共同意識才是實(shí)在法的真正創(chuàng)造者。從民族精神的法本體論出發(fā)，薩維尼堅(jiān)持以習(xí)慣法為法的基礎(chǔ)；認(rèn)為法的最好來源不是立法，而是習(xí)慣，只有在人民中活著的法才是唯一合理的法；習(xí)慣法是具有生命力的，其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法；只有習(xí)慣法最容易達(dá)到法律規(guī)范的固定性和明確性�！�24〕薩維尼鼓吹民族精神，維護(hù)習(xí)慣法，以此與自然法的理性主義法觀念相抗衡，無不表現(xiàn)出其經(jīng)驗(yàn)主義的哲學(xué)思想。

　　法所表達(dá)的是理性還是經(jīng)驗(yàn)，這個(gè)問題與立法有著直接關(guān)系。我們認(rèn)為，在立法過程中，理性和經(jīng)驗(yàn)是密不可分的。立法是對客觀事物內(nèi)在規(guī)律的理性把握，只有在理性的層面上，立法活動才能得以科學(xué)地進(jìn)行。但是，立法活動同樣也離不開經(jīng)驗(yàn)，理性的立法認(rèn)識本身就來自于對客觀事物的反映。理性主義的法觀念強(qiáng)調(diào)立法活動中理性的重要性，這無疑是正確的。但如果完全排斥經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識，那么人類理性就會成為無源之水無本之木，因而難免陷入幻想。而經(jīng)驗(yàn)主義的法觀念否認(rèn)理性在立法活動中的作用，片面地依賴經(jīng)驗(yàn)，甚至以此作為否定制定法的理由，顯然也是十分偏頗的。事實(shí)上，制定法與習(xí)慣法并非總是矛盾的，立法包括兩種情況：一是創(chuàng)制，二是認(rèn)可。除了通過立法活動直接創(chuàng)立法律以外，認(rèn)可指的就是對習(xí)慣法的認(rèn)可，通過立法機(jī)關(guān)的認(rèn)可使之上升為法律。因此，在立法活動中，理性與經(jīng)驗(yàn)是統(tǒng)一的。從某種意義上來說，立法是將人類對客觀事物的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識通過理性加工而上升為法律。只有理性與經(jīng)驗(yàn)的辯證統(tǒng)一上，才能正確地闡明法的認(rèn)識論。正如美國法學(xué)家龐德指出：哲學(xué)派法學(xué)家強(qiáng)調(diào)的是理性，而歷史派法學(xué)家所強(qiáng)調(diào)的則是經(jīng)驗(yàn)。這兩種思想都有道理。只有能夠經(jīng)受理性考驗(yàn)的法才能堅(jiān)持下來。只有基于經(jīng)驗(yàn)或被經(jīng)驗(yàn)考驗(yàn)過的理性宣言才成為法的永久部分。經(jīng)驗(yàn)由理性而成，而理性又受經(jīng)驗(yàn)的考驗(yàn)。舍此之外，在法律體系中沒有任何東西能夠站得住腳。法是通過理性所組織和發(fā)展起來的經(jīng)驗(yàn)，由政治上有組織社會的造法或頒法機(jī)關(guān)正式公布，并受到社會強(qiáng)力的支持。〔25〕

　　在我國當(dāng)前的立法活動中，存在關(guān)于立法能否超前的爭論，在很大程度上涉及理性與經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系問題。對此，我國法學(xué)界存在三種觀點(diǎn)：〔26〕第一種觀點(diǎn)是滯后性觀點(diǎn)，認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)成熟一個(gè)制定一個(gè)，甚至于有人還進(jìn)一步表述為成熟一條制定一條。其基本理由是：現(xiàn)在處于改革的時(shí)代，我們還沒有經(jīng)驗(yàn)，要先經(jīng)過社會實(shí)踐的摸索，取得了經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)試驗(yàn)性的東西成為成熟的事物時(shí)，再把這種成熟的、肯定的經(jīng)驗(yàn)用法律的形式固定下來。所以法律應(yīng)該是滯后的，這是一個(gè)傳統(tǒng)的立法基本原則，也是在我國以前立法實(shí)踐中占主導(dǎo)地位的立法基本原則。第二種觀點(diǎn)是同步性觀點(diǎn)，認(rèn)為立法既不能超前，又不能滯后，而應(yīng)該與社會發(fā)展相同步。其基本理由是：滯后立法不能發(fā)揮法律應(yīng)有的作用，不利于法制建設(shè)，超前立法不符合客觀實(shí)際，法律難以貫徹執(zhí)行。第三種觀點(diǎn)是超前性觀點(diǎn)，認(rèn)為立法不應(yīng)僅僅依制定法律時(shí)的客觀條件為依據(jù)，而應(yīng)對社會作出預(yù)測。主要依通過預(yù)測獲得的未來的社會條件為依據(jù)，在法律中充分反映將來法律實(shí)施時(shí)的社會條件，作出一定程度的超前規(guī)定。其基本理由是：社會發(fā)展是有規(guī)律的，而且這種規(guī)律是可知的。所以超前立法是可能的。同時(shí)法律不是施行于制定時(shí)的社會，而是施行于制定后的未來社會，所以法律應(yīng)該以未來社會條件為依據(jù)，這說明了超前立法是應(yīng)該的。在以上三種觀點(diǎn)的爭論中，存在著以下問題值得研究：

　　第一個(gè)問題是如何看待法對社會的作用？以往對法的作用往

　　第二個(gè)問題是法是否具有預(yù)見性？這個(gè)問題的確切含義應(yīng)該是人的理性是否具有對社會發(fā)展的預(yù)見能力。我們的回答是肯定的，因?yàn)樗�謂超前立法并不是完全脫離社會現(xiàn)實(shí)。否定超前立法的同志認(rèn)為，超前的意義，就是超越現(xiàn)實(shí)總體，而法恰巧在總體上絲毫不能超越現(xiàn)實(shí)，客觀實(shí)際是一切立法工作的出發(fā)點(diǎn)�！�28〕我們認(rèn)為，超前立法與從實(shí)際出發(fā)并不矛盾。超前也只能建立在從實(shí)際出發(fā)的基礎(chǔ)之上。在這個(gè)意義上說，立法的超前性與其現(xiàn)實(shí)性是統(tǒng)一的，作為立法原則的超前性不能脫離于現(xiàn)實(shí)，它必須是在現(xiàn)實(shí)中孕育著“應(yīng)該”與“可能”的超前性。事實(shí)上，科學(xué)發(fā)展到今天，我們完全可能通過對社會發(fā)展的趨勢和規(guī)律加以正確地認(rèn)識與預(yù)見，并將其轉(zhuǎn)化為明確的法律規(guī)范，以引導(dǎo)并規(guī)范人們行為的活動。正如有人所指出：立法超前是社會基本矛盾運(yùn)動和法律規(guī)范之社會功能的題中之義，是立法活動整體內(nèi)容的組成部分，是法律運(yùn)行的規(guī)律之一，也是當(dāng)代信息社會發(fā)展的必然要求�！�29〕

　　第三個(gè)問題是立法的認(rèn)識論基礎(chǔ)，也就是法反映的到底是理性還是經(jīng)驗(yàn)？毫無疑問，滯后立法的觀念帶有強(qiáng)烈的經(jīng)驗(yàn)主義色彩。那么，能不能說超前立法就是否定經(jīng)驗(yàn)在立法中的作用而純?nèi)灰岳硇詾榛�礎(chǔ)呢？不能這么說。因?yàn)槲覀円呀?jīng)指出，超前立法不是脫離社會現(xiàn)實(shí)，而是立足于社會現(xiàn)實(shí)對社會發(fā)展的前瞻。我們同樣反對那種完全脫離現(xiàn)實(shí)性的超前性，因此，超前立法之超前是有限度的。我國法學(xué)界有人正確地指出了立法觀念的變遷：與早期的立法觀念不同，立法已經(jīng)不是僅僅局限于對經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，對現(xiàn)實(shí)社會管理的直接描述了。這種與早期社會發(fā)展滯緩，經(jīng)濟(jì)形態(tài)有限，人際關(guān)系簡單，社會管理單一的狀態(tài)相吻合的立法觀念在當(dāng)今社會發(fā)展迅猛，經(jīng)濟(jì)形狀多樣，人際關(guān)系日趨復(fù)雜，社會管理綜合化的歷史發(fā)展階段上顯得如此蒼白無力。人們?nèi)绻�不在法律中對尚未展開但又必然展開和發(fā)生的行為事先給予法律界定，提供訴訟手段，那么，人們將在實(shí)施法律中遇到無數(shù)個(gè)無法可依的困境。歷史呼喚著法律的深層介入，社會的發(fā)展需要穩(wěn)定的法律引導(dǎo)，法律規(guī)范本身也要求其長久、相對統(tǒng)一的可行性。為此，經(jīng)驗(yàn)性立法、總結(jié)性立法之中逐漸加入了超前性立法的內(nèi)容，超前性立法在社會總立法中的比重已有長足地增加。從法律個(gè)別條款的超前內(nèi)容到整部法律的超前設(shè)定；從注重于過去和當(dāng)前轉(zhuǎn)變?yōu)樽⒅赜诂F(xiàn)在和未來；法律的可行性得到了歷史性的擴(kuò)大。為此，超前立法的觀念，移植立法的觀念作為經(jīng)驗(yàn)性立法觀念的補(bǔ)充，日益在當(dāng)代立法實(shí)踐中得以體現(xiàn)。〔30〕因此，隨著立法活動的發(fā)展，由經(jīng)驗(yàn)立法向理性立法的發(fā)展，是一個(gè)必然的趨勢。當(dāng)然，以超前為特征的理性立法也不能離開對現(xiàn)實(shí)社會的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識。只有正確地認(rèn)識經(jīng)驗(yàn)與理性的關(guān)系，才能使立法既植根于現(xiàn)實(shí)社會，又對社會發(fā)展作出科學(xué)預(yù)測，從而使立法活動在推動社會發(fā)展中起到重要作用。

　　「注釋」

　　〔1〕參見（美）D·布迪等：《中華帝國的法律》，江蘇人民出版社1993年版，第8頁。

　　〔2〕參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局1981 年版，第250頁。

　　〔3〕參見張國華：《中國法律思想史新編》， 北京大學(xué)出版社1991年版，第19頁。

　　〔4〕參見趙旭東：《從神權(quán)衍生的法觀念》， 載《法律科學(xué)》1991年第2期，第14頁。

　　〔5〕參見（前蘇）N·M ·賈可諾夫等：《巴比倫皇帝與古巴比倫法解說》，中國人民大學(xué)出版社1954年版，第152頁。

　　〔6〕〔7〕參見（前蘇）涅爾謝相茨：《古希臘政治學(xué)說》，商務(wù)印書館1991年版，第5—6頁、第15頁。

　　〔8〕〔22〕參見（美）博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年版，第3頁、第13—14頁。

　　〔9〕參見《阿奎那政治著作選》，商務(wù)印書館1982年版，第106頁。

　　〔10〕參見（古羅馬）查士丁尼：《法學(xué)總論-法學(xué)階梯》，商務(wù)印書館1989年版，第11頁。

　　〔11〕參見（法）盧梭：《社會契約論》，商務(wù)印書館1962年版，第20頁。

　　〔12〕參見（法）盧梭：《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》，商務(wù)印書館1962年版，第138頁。

　　〔13〕參見（德）黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1961年版，第36頁。

　　〔14〕〔20〕參見公丕祥：《馬克思法哲學(xué)思想述論》，河南人民出版社1992年版，第15頁，第125頁。

　　〔15〕〔16〕參見：《馬克思恩格斯選集》，第2卷，第82頁， 第538—539頁。

　　〔17〕〔18〕〔19〕參見：《馬克思恩格斯全集》，第4卷， 第121—122頁，第1卷，第183頁，第21卷，第347頁。

　　〔21〕〔23〕參見：（美）龐德：《法律史解釋》， 華夏出版社1989年版，第1頁，第5、110頁。

　　〔24〕參見張宏生主編：《西方法律思想史》， 北京大學(xué)出版社1983年版，第367—372頁。

　　〔25〕參見（美）龐德：《通過法律的社會控制法律的任務(wù)》，商務(wù)印書館1984年版，第110頁。

　　〔26〕參見張根大等：《立法前總論》，法律出版社1991年版，第91—92頁。

　　〔27〕參見（美）安·塞德曼等：《法律秩序與社會改革》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第20—23頁。

　　〔28〕參見胡川：《立法可先導(dǎo)不可超前》，載《法學(xué)》1991年，第4期，第10頁。

　　〔29〕參見何勤華：《立法超前—法律運(yùn)行的規(guī)律之一》，載《法學(xué)》1991年第4期，第9頁。

　　〔30〕參見孫潮：《當(dāng)代立法行為的基本走向》， 載《法學(xué)》1991年第11期，第17—18頁。

　　北京大學(xué)法學(xué)院·陳興良

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