法律行為制度的倫理基礎(chǔ)

法律行為制度的倫理基礎(chǔ) 　　[摘　要]法律行為制度欲發(fā)揮規(guī)范效力，必須具備倫理上的正當(dāng)性，即必須符合正義性的要求。法律行為所能實(shí)現(xiàn)的正義只是現(xiàn)代制度倫理或規(guī)則倫理中的交換正義與純粹的程序正義，而非分配正義、矯正正義、歸屬正義與結(jié)果正義等類型。在判斷交易主體所實(shí)施的法律行為是否正義時(shí)，亦即一方的給付與另一方的對(duì)待給付是否具有等值性時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)采納主觀價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，而非勞動(dòng)價(jià)值論這一客觀價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。通過主觀價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來判斷法律行為是否正義，其實(shí)也就是將自由意志作為判斷法律行為是否正義的標(biāo)準(zhǔn)，自治性基本上就能夠滿足法律行為倫理性的要求。從原則上來說，一項(xiàng)基于雙方當(dāng)事人的自愿而達(dá)成的交易就是公正的交易，國(guó)家不應(yīng)對(duì)之再作出干預(yù)。

　　[關(guān)鍵詞]法律行為，倫理基礎(chǔ)，交換正義，程序正義，自治

　　法律行為（Rechtsgesch？ft）的概念在德國(guó)法系的民事立法與民法理論中居于極為重要的地位。法律行為乃實(shí)踐私法自治之基本手段或工具。[①]法律行為制度欲發(fā)揮規(guī)范效力，必然要與私法的其他制度、乃至整個(gè)法律體系一樣，以具備倫理正當(dāng)性為前提，因此，倫理正當(dāng)性乃事關(guān)法律行為制度的存續(xù)有否合理性的重大問題。本文即旨在對(duì)法律行為制度進(jìn)行倫理分析，探求其在倫理上的正當(dāng)性究竟何在，藉以觀其究竟如何實(shí)現(xiàn)私法自治的意旨。

　　從事法律行為制度的倫理分析，也有其方法論上的深意�，F(xiàn)代社會(huì)高度的知識(shí)分工肇致了美國(guó)倫理學(xué)家麥金太爾教授所感嘆的那種“零散的知識(shí)碎片”，“目前各學(xué)科的方家大致還是‘各吹各的號(hào)，各唱各的調(diào)’。且不說在跨學(xué)科之間缺乏溝通和了解，即使在本學(xué)科甚至本研究領(lǐng)域內(nèi)部，各家亦‘隔膜’頗深�！盵②]而事實(shí)上，僅就規(guī)律法律行為的私法與倫理學(xué)的關(guān)系而言，“整個(gè)18至19世紀(jì)，在包括英國(guó)在內(nèi)的歐洲，道德科學(xué)曾經(jīng)是今天所說的社會(huì)科學(xué)的總稱。”[③]在亞當(dāng)？斯密時(shí)代，在蘇格蘭的知識(shí)體系中，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等都只是道德哲學(xué)這一知識(shí)目錄中的子學(xué)科。[④]因此，本文涉足道德哲學(xué)領(lǐng)域，訴諸該領(lǐng)域中的基本概念與原理來闡釋私法的基本制度，即使不能被譽(yù)之為消弭私法與外域的鴻溝，那么，至少也可堪稱是使私法返回其“母體”。

　　一、法律行為制度應(yīng)具備倫理上的正義性

　�。ㄒ唬┨角蠓�律制度的倫理基礎(chǔ)

　　法律與道德或倫理的關(guān)系，歷來是法學(xué)界亙古常新的討論話題。不過，即便是主張法律與道德嚴(yán)格分離的實(shí)證主義法學(xué)派，其實(shí)也是承認(rèn)倫理之于法律的先在性或基礎(chǔ)性的�，F(xiàn)代法律，特別是成文法的條文，在形式上雖然僅規(guī)定特定行為的法律后果，而實(shí)質(zhì)上是以一般的倫理規(guī)范的預(yù)設(shè)為前提的。[⑤]在西方歷史上源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的自然法理論就是一個(gè)典型地將倫理道德視為法律根基，并以之來檢視法律正當(dāng)性的理論體系。“這些規(guī)范（指自然法-引者注）形成了一切個(gè)別行為規(guī)范的泉源，并且構(gòu)成了批判一切人為規(guī)則的內(nèi)容是好是壞、公不公平的標(biāo)準(zhǔn)所在�！� [⑥]正是由于法律的產(chǎn)生是基于一定的道德背景和道德動(dòng)機(jī)，脫離了一定的道德支配，法律便無從產(chǎn)生，所以在一個(gè)社會(huì)產(chǎn)生之始或社會(huì)制度急劇變革或一社會(huì)進(jìn)行大規(guī)模立法時(shí)，認(rèn)為法律與道德相統(tǒng)一的自然法思想就特別活躍，支配法學(xué)思想。[⑦]由于受自然法思想的影響，柯瑞樂明確反對(duì)19世紀(jì)實(shí)證主義法學(xué)嚴(yán)格劃分法規(guī)范與倫理規(guī)范的要求，因?yàn)樗�切斷了法�?guī)范與其正當(dāng)性根據(jù)之間的聯(lián)系。[⑧]而拉德布魯赫也斷然舍棄其曾秉持的實(shí)證法觀念轉(zhuǎn)而認(rèn)為一個(gè)本來意義上的法哲學(xué)是尋求“內(nèi)容上正當(dāng)?shù)姆�律”的哲學(xué)。[⑨]

　　其實(shí)，法律與倫理的關(guān)系只是更為一般的倫理學(xué)上的規(guī)范與價(jià)值的關(guān)系的反映。在《倫理學(xué)》中，哈特曼把倫理學(xué)的問題概括為二個(gè)基本方面，其一為：我們應(yīng)當(dāng)做什么（what ought we to do）？其二為：生活中什么是有價(jià)值的東西（what is valuable in life）？前者涉及‘應(yīng)當(dāng)’，后者則指向價(jià)值。在哈特曼看來，二者之中，后一問題更為本源。因?yàn)椤叭绻�我不知道在各種情景中何者為有價(jià)值，何種為無價(jià)值，我怎么能判斷究竟應(yīng)該做什么？”[⑩]從邏輯上看，規(guī)范系統(tǒng)的建構(gòu)總是以價(jià)值的確認(rèn)為前提：人們首先是根據(jù)價(jià)值形態(tài)來規(guī)定行為的規(guī)范和評(píng)價(jià)的準(zhǔn)則。“盡管廣義的‘好’與‘應(yīng)當(dāng)’之間并不一定具有蘊(yùn)含關(guān)系，但就道德實(shí)踐而言，‘什么應(yīng)當(dāng)做’，與‘什么是善’之間卻存在著內(nèi)在的一致性：只有值得做（有價(jià)值）的事，才‘應(yīng)當(dāng)’去做；換言之，惟有對(duì)善與惡有所認(rèn)定，才能進(jìn)而形成何者當(dāng)為，何者不當(dāng)為的行為規(guī)范�！盵11]總之，“價(jià)值問題與規(guī)范問題密切相關(guān)，但價(jià)值問題在邏輯上必須領(lǐng)先�！比绻�不以關(guān)于“好”的意識(shí)為前提，所謂的“應(yīng)該”便是空話，以規(guī)范作為價(jià)值判斷的根據(jù)就等于放棄任何根據(jù)。[12]

　　在民法與倫理的關(guān)系上，美國(guó)學(xué)者帕克萊默指出，“對(duì)于民法來說，理性的問題是一個(gè)法律本身的正確性的問題，而法律的正確性則意味著法律如何根據(jù)道德構(gòu)想來確立自己的位置。民法作為社會(huì)生活的一部分，或者套用柏拉圖的說法，作為以有機(jī)的方式尋求一種私德和公德相互結(jié)合的美德的一部分，顯然是一個(gè)派生的東西�！盵13]這說明，作為整個(gè)法律規(guī)范體系的有機(jī)成分，民法同樣也是以一定的倫理道德為基礎(chǔ)的。

　�。ǘ�）作為法律制度倫理基礎(chǔ)的正義乃是一種制度正義或規(guī)則正義

　　在現(xiàn)代社會(huì)，隨著價(jià)值的主觀化，現(xiàn)代人認(rèn)為道德的惟一課題是解決自利主義者們之間的利害沖突，使得大家都能從這個(gè)制度受益，道德問題也僅限于利害沖突所發(fā)生的問題。因此，基本上所有的道德問題都被化約成分配公正。[14]這就突顯了公正問題在現(xiàn)代社會(huì)的重要地位。因此，探尋法律制度的在倫理上的正當(dāng)性，其實(shí)也就是探尋其正義性。

　　根據(jù)正義所規(guī)制的對(duì)象究竟是人的德性，還是作為人的行動(dòng)基礎(chǔ)的制度，可將正義分為美德正義與制度正義，即德國(guó)法學(xué)家魏德士所言的作為美德的正義與作為規(guī)則的正義。[15]

　　柏拉圖在其《國(guó)家》一書中指出，“公正就是做應(yīng)當(dāng)做的事。”這里的正義是指人的美德，也是哲學(xué)傳統(tǒng)中所謂的心靈美德。在這里，正義被理解為個(gè)人符合道德的姿態(tài)，它要求每個(gè)人都要按照道德的善和要求，誠實(shí)可信地扮演社會(huì)角色并完成其社會(huì)任務(wù)。作為美德的主觀正義也被稱為正直或正派。在古希臘和古羅馬人那里，公正被列為四主德之一。西方中世紀(jì)的基督教道德，繼承了這一崇尚公正的道德傳統(tǒng)，把公正列為七主德之一。[16]雖然公正只是諸多倫理中的一種，但在各種美德之中，正義卻是基礎(chǔ)之德。亞里士多德指出，“在各種德性中，人們認(rèn)為公正是最重要的�！盵17]就道德境界來說，公正遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于仁愛和寬恕。然而，就道德的社會(huì)效用，即就道德對(duì)其目的的效用來說，公正卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)重要于仁愛和寬恕，也重要于其他一切道德：公正是最重要的道德。[18]誠如斯密所言，“與其說仁慈是社會(huì)存在的基礎(chǔ)，還不如說正義是這種基礎(chǔ)。雖然沒有仁慈之心，社會(huì)也可以存在于一種不很令人愉快的狀態(tài)之中，但是不義行為的盛行卻肯定會(huì)徹底毀掉它�！盵19]

　　正義美德固然重要，不過，隨著德性倫理逐漸式微而規(guī)則或制度倫理日益凸顯其重要性，在西方倫理學(xué)界，作為道德中心概念的公正，日益地從對(duì)個(gè)體道德的評(píng)價(jià)向?qū)ι鐣?huì)制度的評(píng)價(jià)轉(zhuǎn)移。“在亞里士多德的倫理學(xué)中，正義主要用來評(píng)價(jià)人的行為。然而，在近現(xiàn)代的西方思想家那里，正義的概念越來越多的被專門用做評(píng)價(jià)社會(huì)制度的一種道德標(biāo)準(zhǔn)，被看成是社會(huì)制度的首要價(jià)值�！盵20]其實(shí)，將正義與法律制度相聯(lián)并強(qiáng)調(diào)正義對(duì)法律制度的基礎(chǔ)性也并非晚近才發(fā)生的現(xiàn)象，自亞里士多德和奧古斯丁以來，歐洲法律傳統(tǒng)就認(rèn)為，這種正義是所有合法統(tǒng)治的基礎(chǔ)。正義在這個(gè)意義上是國(guó)家法律的，特別是制定法的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。如羅馬法學(xué)家就認(rèn)為法與善、正義是分不開的：“法是實(shí)現(xiàn)善與公正的藝術(shù)。”“法學(xué)是關(guān)于正義與非正義的科學(xué)�！薄胺▉碓从谡�義，正義如法之母；因此正義先于法誕生�！盵21]伯納德？鮑�？�也指出，“法律本身就意味著有某種值得加以維護(hù)的東西，而且這種東西是得到公認(rèn)的；違犯它們不僅不得人心，而且是違背公共利益和毀約的罪惡行為。法律必然涉及主持正義的企圖、維護(hù)正當(dāng)?shù)男袨椴⒑�蓄地指出錯(cuò)誤的行為，從而要求據(jù)此去理解它和評(píng)價(jià)它。法律的理想的一個(gè)主要方面即在于承認(rèn)正義�！盵22]不過，只是現(xiàn)代社會(huì)的理論，才把公正視為社會(huì)最重要的德性，或者甚至更進(jìn)一步把道德問題只規(guī)限在公正這個(gè)領(lǐng)域之內(nèi)。[23]誠如日本學(xué)者田中正司所言，“在倫理學(xué)上，受無形之手引導(dǎo)實(shí)現(xiàn)神喻所要求的人間社會(huì)的惟一倫理就是正義”。[24]

　�。ㄈ�）法律行為制度應(yīng)具備倫理上的正義性

　　與法律體系中的其它制度一樣，法律行為制度也應(yīng)具備倫理上的正當(dāng)性，亦即符合正義性的要求。我認(rèn)為，探求法律行為制度正義性應(yīng)從兩個(gè)方面進(jìn)行：首先，由于規(guī)則或制度正義可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為不同的類型，因此，必須解決法律行為的正義性究竟表現(xiàn)為何種正義類型-是交換正義、分配正義還是歸屬正義？是程序正義還是結(jié)果正義？其次，在明晰了與法律行為有關(guān)的正義類型后，必須回答究竟應(yīng)根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷這種正義的問題-是主觀價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)還是客觀價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)？

　　二、法律行為的正義性表現(xiàn)為交換正義

　　在現(xiàn)今社會(huì)，關(guān)于正義的一種極為普遍的分類方式是將正義區(qū)分為交換正義（commutative justice）、分配正義（distributive justice）與矯正正義（corrective justice）。這三種類型實(shí)際上濫觴于兩千多年前的亞里士多德對(duì)個(gè)別正義所作的分類。在《尼各馬可倫理學(xué)》和《政治學(xué)》中，亞里士多德將正義區(qū)分為普遍的正義與個(gè)別的正義（或稱為特殊的正義），而在個(gè)別的正義中，他又區(qū)分了分配正義與矯正正義兩種形態(tài)。雖然這一分類尚未明文揭示“交換正義”這一范疇，但“矯正的正義”這一概念中，實(shí)際上包含著現(xiàn)今的交換正義與矯正正義兩個(gè)方面的內(nèi)容。亞里士多德指出，“矯正性的公正，生成在交往之中，交往或者是自愿的或者是非自愿的。它不按照幾何比例，而是按照算術(shù)比例�！�…�！盵25]在他那里，“矯正的正義”一方面指人與人之間經(jīng)濟(jì)上的交往和制定契約所遵循的原則，這一意義上的“矯正的正義”相當(dāng)于我們今天所說的交換的正義；另一方面也包括民法上的損害的禁止和補(bǔ)償?shù)脑瓌t，這一意義上的“矯正的正義”就相當(dāng)于我們今天所說的矯正的正義。[26]簡(jiǎn)言之，自愿的交往就是指交換正義，而非自愿的交往就是指矯正正義。[27]

　　交換正義，又稱為交易正義、平衡正義、均衡正義、平均正義、數(shù)學(xué)正義、契約正義或?qū)Φ日�義，系基于嚴(yán)格平等之原理，即依照算術(shù)的比例，確定各個(gè)人之利益與不利益之應(yīng)得分�！熬�衡正義所關(guān)切者為人與人之間的義務(wù)，使人與人在交易中享有公平的合理對(duì)待。”[28]“對(duì)等正義之基礎(chǔ)為同等關(guān)系，旨在使個(gè)人間價(jià)值利益之交換維持均衡，以免互相侵奪而冀其平，”[29]受平均正義之適用的領(lǐng)域，主要為私法，若就權(quán)利而言，大致可舉為各人之人格權(quán)、生存權(quán)以及對(duì)物、發(fā)明及他人勞務(wù)之權(quán)利，尤其是基于私人間之交換（互易）經(jīng)濟(jì)的交易契約關(guān)系，而發(fā)生之各種請(qǐng)求權(quán)。[30]與分配正義相比，交換正義具有消極性，斯密認(rèn)為，“正義只是一種消極性的美德，他不過是防止我們加害它們而已。一個(gè)謹(jǐn)慎小心，沒有向他人施加暴力、侵奪財(cái)產(chǎn)，或者詆毀鄰人名譽(yù)的人，確乎沒有什么積極的優(yōu)點(diǎn)，……我們每每靜坐、無所事事，就能滿足正義的一切原則�！毕麡O的法律對(duì)于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及營(yíng)利行為，沒有任何指導(dǎo)作用。法之內(nèi)容不指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)行為，而僅作評(píng)價(jià)，即按照正義的基準(zhǔn)評(píng)價(jià)經(jīng)濟(jì)行為。法律不過是一個(gè)“公平的旁觀者”。[31]

　　言分配正義必先言分配，分配有廣義與狹義之分。狹義的分配是國(guó)家為主體的一種活動(dòng)；廣義的分配則除此之外，還包括自發(fā)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所帶來的后果，即交易的自主發(fā)展最后也會(huì)產(chǎn)生一定的分配狀態(tài)。有學(xué)者將之稱為自然分配正義。如果采納廣義的分配概念，則本文所涉及的交換正義、矯正正義等均屬于分配正義的范疇，因?yàn)檫@種廣義的分配概念實(shí)際上是表征“由某種行為所導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)的分布或持有狀態(tài)”的涵義。為避免用語的混淆計(jì)，本文采納狹義的分配概念。分配的正義，又稱為幾何正義，系基于比例平等之原理，即依照幾何學(xué)的比例，確定各個(gè)人之利益與不利益之應(yīng)得分。分配的正義所關(guān)切者為社會(huì)合理地分配利益給社會(huì)上的每一份子，并合理的承擔(dān)義務(wù)。[32]分配正義之基礎(chǔ)是權(quán)利服從關(guān)系，[33]是公法關(guān)系藉助外在目的以達(dá)到特定分配目標(biāo)的政治性法律實(shí)踐�！胺峙湔�義表現(xiàn)為公法關(guān)系的具體實(shí)踐結(jié)果”。[34]立法、行政、司法及其他掌握治權(quán)之機(jī)關(guān)，于量刑、課稅、賦予公職之機(jī)會(huì)、授予榮譽(yù)、為物質(zhì)的精神的待遇，及決定應(yīng)否或應(yīng)在何種程度由國(guó)庫資助時(shí)，皆應(yīng)受分配正義之支配。其他如防止或除去偏頗的特權(quán)，實(shí)行社會(huì)政策、及整備各種社會(huì)設(shè)施等，無一非與分配正義，有密切關(guān)系。[35]

　　加拿大學(xué)者Weinrib指出，分配正義包含三項(xiàng)要素：被分配之利益或負(fù)擔(dān)（benefit or burden）、享有分配之人以及分配之判準(zhǔn)。它所關(guān)心的問題是：被分配者（眾人）與分配標(biāo)的（共同資源）之間的公共法律關(guān)系，應(yīng)該適用何種分配標(biāo)準(zhǔn)，才能恰如其分地做出合乎“比例平等”（proportional equality）原則的公正分配。[36]而倫理學(xué)家弗蘭克納則指出，分配正義的內(nèi)容有四個(gè)要素：（1）至少兩人以上，（2）待分配的事物，（3）分配的基礎(chǔ)或依據(jù)，（4）幾何對(duì)稱的比例。[37]實(shí)際上，在我看來，這兩種觀點(diǎn)都是值得商榷的，分配正義除了這些因素外，還包括分配者。“與關(guān)于市民之間關(guān)系的平衡正義不同，分配正義涉及至少三方的關(guān)系。第三方（特別是國(guó)家）分配物和財(cái)產(chǎn)。”[38]在拉德布魯赫看來，交換正義屬于私法正義，是指對(duì)待不同人之間的相對(duì)平等，至少需要相互關(guān)系平等的兩個(gè)人；而分配正義屬于公法正義，它至少需要三個(gè)人，其中一人高于其他二人之上，向他們授予利益和設(shè)定負(fù)擔(dān)。[39]當(dāng)然，這個(gè)第三人，即“它的（指分配正義-引者注）判斷對(duì)象只限定是社會(huì)或國(guó)家：社會(huì)或國(guó)家應(yīng)將支配范圍內(nèi)所有事物做公平的分配”。[40]因此，分配正義實(shí)際上可以被表述為“誰依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)在誰之間分配什么東西”這一公式。

　　矯正正義的思想起源于遠(yuǎn)古時(shí)代同態(tài)復(fù)仇的觀念，《舊約全書？出埃及記》中所記載的“若有傷害，就要以命償命，以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以腳還腳，以烙還烙，以傷還傷，以打還打”，就包含著矯正正義思想的萌芽。這種“同等報(bào)復(fù)在人類頭腦中撒下了正義思想的種子”。[41]矯正正義以交換正義和分配正義為前提，其功能主要在于維護(hù)和保障交換正義與分配正義。“矯正正義只有在分配正義被違反時(shí)才開始起作用”。[42]

　　這里必須要指出的是，僅就在私法領(lǐng)域的適用而言，上述這種關(guān)于正義的極為普遍的分類方式實(shí)際上是不周延的，詳言之，由這一分類方式所獲致的正義類型無法妥善的回答物權(quán)法的正義性問題。我國(guó)有學(xué)者主張作為物權(quán)法基礎(chǔ)的正義是一種分配正義，如慈繼偉主張，“正義的應(yīng)用范疇是財(cái)物，而正義的作用是妥善‘分配物品’，并建立適當(dāng)?shù)囊?guī)范以限制財(cái)物占有欲。換言之，正義是分配正義。”[43]我認(rèn)為，作為物權(quán)法基礎(chǔ)的正義不能是分配正義而只能是一種“歸屬性正義”或者是如諾齊克所言的“獲取的正義”（acquisitive justice）。因?yàn)殡m然物權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)確實(shí)是與劃分財(cái)產(chǎn)、確定財(cái)產(chǎn)歸屬聯(lián)系在一起的，從物權(quán)的最初起源來看，所有權(quán)就是將世上原本不屬于任何人的資源劃歸各個(gè)主體所有，實(shí)際上達(dá)到了一般的分配行為所能實(shí)現(xiàn)的效果，但是，這種效果并非是某一諸如國(guó)家、政府之類的主體采取分配行為的結(jié)果。社會(huì)個(gè)體享有物權(quán)，并不是某一凌駕于個(gè)人之上的主體將地球上的資源按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分配的結(jié)果。德國(guó)宗教神學(xué)家白舍客將正義區(qū)分為歸屬性正義和比例性正義。在他看來，歸屬性正義（attributive justice）是給予每個(gè)人按權(quán)利屬于他自己的東西并把他真正所是的東西賦予他。這包括對(duì)自己個(gè)人的權(quán)利（the right to one′s person）、對(duì)所獲得的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利、對(duì)自己的名譽(yù)和所獲得的聲望的權(quán)利、對(duì)自己所發(fā)現(xiàn)的權(quán)利，以及對(duì)自己才能的公平承認(rèn)的權(quán)利。[44]而諾齊克則將其所主張的“持有的正義”區(qū)分為獲取的正義原則與轉(zhuǎn)讓的正義原則兩點(diǎn)，“第一點(diǎn)是持有的最初獲得，或?qū)�無主物的獲取，這包括下列問題：無主物是如何可能變成持有的，他們通過哪些過程變成被持有的，等等。我們將把圍繞這一論點(diǎn)的復(fù)雜真理稱做獲取的正義原則�！盵45]因此，在私法中，除了上述正義類型之外，還存在著歸屬正義（白舍客）或獲取正義（諾齊克）這一類型。

　　法律行為制度的正義顯然是一種交換正義而不是分配正義，因?yàn)樵诋?dāng)事人實(shí)施法律行為的過程中，并不存在著一個(gè)發(fā)號(hào)施令的人，更不存在著一個(gè)中央分配者（central contributor），[46]當(dāng)事人通過實(shí)施法律行為所獲致的財(cái)產(chǎn)歸屬狀態(tài)，并不是某一第三主體所實(shí)施的分配行為的結(jié)果，而是一方（單方法律行為）或雙方當(dāng)事人行為（雙方法律行為）所實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。正是在這個(gè)意義上，曹剛先生指出，“私法領(lǐng)域的實(shí)體正義實(shí)質(zhì)上是對(duì)一種自然分配正義的確認(rèn)，可稱其為自然正義。自然正義是指這樣一種狀態(tài)，即沒有一個(gè)統(tǒng)一的分配權(quán)威和裁判者，而是在眾多個(gè)體追逐利益實(shí)現(xiàn)的過程中自然形成的一種分配狀態(tài)�！盵47]當(dāng)然，作為法律行為制度基礎(chǔ)的交換正義并非是與分配正義毫不相干的，“自然正義（即本文所指的交換正義-引者注）與分配正義還是相互制約的，譬如契約自由是符合自然正義的，但就它必須符合公序良俗及社會(huì)公益的原則制約而言，又受分配正義的制約。”[48]

　　三、法律行為的正義性表現(xiàn)為程序正義

　　根據(jù)正義所評(píng)價(jià)的對(duì)象是行為的過程還是行為的結(jié)果，可以將正義區(qū)分為程序正義與結(jié)果正義。[49]程序正義就是一種注重活動(dòng)過程而非活動(dòng)結(jié)果正義性的正義類型，“程序正義是指……全社會(huì)人人都普遍地遵守某些程序，不必過多地考慮人們行為的結(jié)果�！盵50]“正義的真正作用……不是表現(xiàn)在決定人們各自的活動(dòng)結(jié)果上面”，[51]據(jù)此它也被稱為過程正義。結(jié)果正義則重視各種活動(dòng)結(jié)果（result）的正義而不是活動(dòng)過程（process）的正當(dāng)性。結(jié)果正義往往與分配正義相聯(lián)，“分配的結(jié)果正義……的著眼點(diǎn)在于社會(huì)利益或價(jià)值在一定范圍內(nèi)由誰來分、分給誰和分多少的問題。”[52]

　　對(duì)程序正義而言，在《正義論》中，羅爾斯將程序正義區(qū)分為純粹的程序正義（pure procedural justice）、完善的程序正義（perfect procedural justice）和不完善的程序正義（imperfect procedural justice）三種類型。純粹的程序正義是指“不存在對(duì)正當(dāng)結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)刈袷�，其結(jié)果也會(huì)是正確的或公平的，無論它們可能是什么樣的結(jié)果�！盵53]其特色在于，我們不知道什么樣的結(jié)果才是公正的，或者并沒有一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)可以規(guī)定什么樣的結(jié)果才是公正的，但是，我們卻可以遵循一套公平的程序。遵循這套程序，無論得出什么樣的結(jié)果都是公正的。羅爾斯認(rèn)為賭博是純粹程序正義的典型例證：在賭博中，我們不知道誰贏得賭金是正義的，也就是我們不知道賭金分配的正義標(biāo)準(zhǔn)，但是，如果賭博的程序是公平的，而且人們自愿參加賭博，其中沒有任何欺詐，那么賭金的任何一種分配都是公平的。完善的程序正義是指程序之外存在一個(gè)決定結(jié)果正義的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，并且同時(shí)存在保證達(dá)到這一結(jié)果的程序。也就是說，我們知道什么樣的結(jié)果是公正的，并且我們又有一套方法可以達(dá)到那個(gè)結(jié)果。如有10個(gè)人來分一塊蛋糕，假設(shè)正義的分配是每個(gè)人都得到平等的一份，即一塊蛋糕的十分之一。那么設(shè)計(jì)出這樣一種正義的程序-讓任何一個(gè)人來分蛋糕，但他必須拿最后的一份-就能夠保證結(jié)果的正義。而不完善的程序正義則是指“當(dāng)有一種判斷正確結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，卻沒有可以保證達(dá)到它的程序�！盵54]換言之，我們知道什么結(jié)果是公正的，但在技術(shù)上卻無法無誤地達(dá)成這個(gè)結(jié)果。由此可見，完善的與不完善的程序正義都具有一種判斷其結(jié)果是否正確的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，其區(qū)別僅在于，前者有一個(gè)確保能夠達(dá)到正確結(jié)果的程序，而后者則沒有這種可以達(dá)到正確結(jié)果的程序。而純粹的程序正義則沒有這種判斷其結(jié)果是否正確的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，它只有一個(gè)達(dá)到正確結(jié)果的程序，其程序一旦被實(shí)際執(zhí)行，它所達(dá)到的任何結(jié)果都是正確的�！鞍凑粘绦蛘�義的觀念，正義是正義程序的結(jié)果。只有程序是確定的，而結(jié)果則是不確定的。也就是說，如果程序本身是正義的，那么它所達(dá)到的任何結(jié)果都是正義的，無論它們是什么�！盵55]在這三種類型的程序正義中，羅爾斯更加注重純粹的程序正義原則，認(rèn)為它是現(xiàn)代法治國(guó)家必須加以運(yùn)用的正義程序準(zhǔn)則，因?yàn)樗�是在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下實(shí)現(xiàn)分配正義的基本程序機(jī)制。

　　在現(xiàn)代法治社會(huì)中，與結(jié)果正義相比，程序正義被置于更優(yōu)越的地位，“在哲學(xué)的正義論中，所謂的‘程序的’理論被廣泛地提倡，其思想為：正義與倫理的正當(dāng)性并非透過某具特定內(nèi)容的命題予以定式化，而是透過程序的發(fā)展才得達(dá)成；這成為所謂道義論倫理學(xué)之核心思維。”[56]法律的精神是一種程序性的而不是實(shí)質(zhì)性的。[57]在對(duì)待程序正義與結(jié)果正義問題上，我們不能僅僅關(guān)注其結(jié)果的正當(dāng)性，而且要看這種結(jié)果的形成過程或結(jié)果據(jù)以形成的程序本身是否符合一些客觀的正當(dāng)性、合理性標(biāo)準(zhǔn)。[58]誠如詹姆斯？布坎南所言，一個(gè)社會(huì)哲學(xué)家（更具體的說，一個(gè)自由派哲學(xué)家）應(yīng)關(guān)心程序或過程，及規(guī)則，而不是關(guān)心“最終狀況”，即社會(huì)結(jié)果或社會(huì)事務(wù)本身。[59]之所以要強(qiáng)調(diào)程序正義的重要性，是因?yàn)?我們可以借用一句美國(guó)前聯(lián)邦最高法院大法官杰克遜的話來說明-“程序的公正、合理是自由的內(nèi)在本質(zhì)，如果有可能的話，人們寧愿選擇通過公正的程序?qū)嵤┮豁?xiàng)暴力的實(shí)體法，也不愿通過不公正的程序?qū)嵤┮豁?xiàng)較為寬容的實(shí)體法�！盵60]對(duì)結(jié)果公平的追求往往會(huì)導(dǎo)致國(guó)家過多地干預(yù)個(gè)人自由權(quán)利。

　　就法律行為制度而言，民法是對(duì)當(dāng)事人實(shí)施法律行為的過程，而非對(duì)實(shí)施法律行為所產(chǎn)生的結(jié)果進(jìn)行規(guī)制的。“契約成立過程若無瑕疵，締約過程的程序正義，就能擔(dān)保契約內(nèi)容的正確性。”[61]學(xué)說上將契約之不公平區(qū)分為“程序上”的不公平與“實(shí)質(zhì)上”的不公平。只有程序上的不公平，始足以令契約歸于無效。至于實(shí)質(zhì)上的不公平，系當(dāng)事人意思與市場(chǎng)

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10