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老調(diào)仍需再談：法治的西化還是本土
老調(diào)仍需再談：法治的西化還是本土 中國法治先天不足，后天失調(diào)。改革開放之初，百廢待興，我們根本上缺乏法治的基本框架，因此構建這樣的框架就顯得尤為緊迫，我們用了很大的努力，在很短的時間里，趕超了西方幾百年才走完的法治道路，基本搭好了社會主義的法律體系框架，但驀然回首，問題還是中國式的，傳統(tǒng)經(jīng)驗式的。我們發(fā)現(xiàn)人們并沒有完全理性地生活在法律框架之中。面對活生生的現(xiàn)實，我們又得反思如何使構建起來的法律框架融入中國實際的生活之中。這項工作比起純粹的西化移植的理性建構來，顯然非常復雜和困難。因為，這不僅僅是一個法律上時間和空間的差異問題，它更是一個法文化差異的問題，是生活在兩種不同國度的人們對待法律的理解和態(tài)度問題，是建構與解構的問題。 如此，我們的法治建設從一開始就面臨著從未有過的兩難局面：一方面，經(jīng)濟發(fā)展不等人，占世界五分之一的人口要解決發(fā)展問題，發(fā)展是硬道理，而要發(fā)展必須有法制，這就是小平同志講的有總比無好的道理；但另一方面，由于法律沒有找到自己的根和支撐點，有了法制后，法律的功能和價值在后發(fā)外生型的中國無法發(fā)揮，于是法律的西化和本土化問題從一開始就受到了同等的重視。值得慶幸的是，西化和本土化的爭論提升了法學研究的質量，推動著我國的法治建設邁上一個真正、確實的臺階。我們真正感到了法學家們有真問題在困惑、在興奮。 擺在我們面前的中西方法律整合問題，至今仍無法定論誰對誰錯。無論我們主張中國法治的西化，還是主張本土法資源的轉化創(chuàng)造，在有些人看來都是些老調(diào)，盡管是老調(diào)，但中西方法的良性整合在沒有得到徹底解決前，老調(diào)也需再談。 生活的豐富性帶來了諸多的可能性，理論探討得出的這樣或那樣的結論也僅是諸多可能性中的一種，對于問題的解決，反不如理論的思維過程本身更具有建設性，所以在這個意義上可以說，面對諸如如何整合的實際問題，理論解決永遠只是意向性的，但這并不妨礙我們對諸如法治的定位問題，法律的功能問題，國家法與民間法的互動問題，以及從改革的角度看待整合的問題進行深入的思考。事實上對這些問題的思考，法學界從未遭受冷落，沒有冷落就說明這些問題確實很重要，也說明這些問題根本沒有什么標準的答案，需要繼續(xù)充電。 法治的定位。法治的前提是有法可依。相對于人治而言，它被認為是一科學的、客觀的、有效的、有利于社會進步和經(jīng)濟發(fā)展的治國方略。對此，法學界是普遍認同的，但在對法治的語言闡釋方面卻有著爭議。有的學者認為并不是國家制定的法才叫法，民間存在的大量習慣慣例實際上也在起著法的作用，在一些地方甚至是作為主要調(diào)節(jié)人們生活關系的手段，甚至經(jīng)常被利用來規(guī)避國家法。所以不能主觀地假設中國在建設法治之初是無法可依的（只是這個法不是西方人眼里的法罷了），正是基于這樣的假設，中國的法治建設從一開始就不重視自身本土的法律發(fā)展，非要大舉引進國外的法律框架，于是洋馬配了土駱駝，不倫不類，造成今日諸多抱怨。 對法的含義作廣義的闡釋，這種闡釋本身沒有問題，但以此來論證法治之法可以無限闡釋卻顯得不夠恰當。因為法治之治對法治之法已作了限制，已將其限定在國家法的范圍之內(nèi)，可依之法無疑就是指國家法。但法治之法指的是國家法，并不就代表法律一定要從屬于、依附于國家。我想法治的本質是要于建立一種可依賴的、客觀的、公平的理念體系，這種理念體系本身應包含基本的道德評價、社會正義和生活習慣，它在效力上要非常強硬，且能使人們明顯地感覺到它對生活各方面的影響，從而發(fā)揮調(diào)節(jié)和規(guī)范的作用。在人類社會的早期，人們的交往受到地域和生產(chǎn)力的制約，顯得簡單和容易，交易都是一定的小范圍內(nèi)進行，大家都很熟悉，也比較依賴，于是輿論和慣例能成為維系社會的有效的信賴機制�，F(xiàn)代社會大家身處異地，有著各自不同的習慣，所以需要真正意義上的法治來建立新的信賴模式，以規(guī)范秩序，保證經(jīng)濟活動順利進行�？梢妼Ψㄖ蔚慕缍ǎ瑧斒菍Σ煌鐣牟煌瑐鹘y(tǒng)、愿望和要求的承認，民間的習慣慣例沒有被國家正式認可，沒有強制力作后盾，就無法確立有效的信賴，所以不應理解為法治之法，否則任何一個部落、城邦、社區(qū)、民族都有一套自己的組織和治理的體系，都有自己的法，那且不亂套。貝卡利亞告訴我們?nèi)祟悅鹘y(tǒng)的可靠性和確定性，隨著逐漸遠離其起源而削弱。如果不建立一座社會契約的堅固石碑，法律怎么能抵抗得住時間和欲望的必然侵襲呢？ 當然，法治要喚起并維持人們對它的合法性信仰，必須考慮民間法的作用。因為任何法律反映的都是建立在社會觀點和生活方式之上的一個民族的一般發(fā)展狀況。國家法偏離了經(jīng)濟要求和社會大眾認可的習慣，就無法客觀和公平，就達不到法治的理想效果，這樣的法治只不過是換了名稱的人治。因此我國的實行依法治國，建設社會主義法治國家，最大的要義不是要突出國家機器的強制功能和國家的威力，而是要使國家、政府、公民個人都能在法律范圍內(nèi)活動。 說到法律的功能。我想最主要的是要建立一種可以大致確定的預期。就中國的現(xiàn)狀而言，這種預期至少應該分為兩種：一是已經(jīng)依靠道德、習慣等一些非法律因素所確定的預期；二是事先沒有建立，而社會的發(fā)展要求建立的預期。國家依靠自身的特性力量，比個人更能夠在總體上把握社會發(fā)展的方向，從而能有效地調(diào)動一切資源，建立一種更長遠性的預期，使人們的社會生活更為健康，或者朝著健康的方向發(fā)展，這種預期的著眼點在于長期的，大局的利益，所以依靠法律建立的預期很可能會同現(xiàn)行的，人們習慣的那套方式相抵觸，甚至從根本上改變了習慣慣例的價值觀念和運作程序。 因此，轉型期中國法律的功能必須在兩方面加以要求。即既要肯定更為先進、更為優(yōu)化的價值觀念，確定長遠的大局的利益方向，又要在一定程度上以人們能夠接受的方式達到真正實用。這既是一個改變?nèi)藗冇^念的過程，也是一個磨合、整合的過程，其中，時間問題顯得非常重要，因為建立任何確實的預期都不可能一步到位，但這并非說明永遠不能到位。以《破產(chǎn)法》為例，從公布之日起就沒有全面實施，這個完全的西洋鏡，怎么也照不出個像樣的中國人。但不該如此就把它砸個粉碎。事實上，隨著經(jīng)濟發(fā)展，破產(chǎn)制度是必不可少的，它有效地維護了債權人的利益，促進了經(jīng)濟良性發(fā)展，維護了經(jīng)濟正常秩序。目前它在中國之所以被批評為理念主義立法，是因為它和中國現(xiàn)行社會這發(fā)展出入甚大，但它的先鋒性不應該被懷疑。所以它需修改，有待磨合，卻不會被摒棄。 法治建設從來不是一蹴而就的，時間永遠是代價，如果選擇捷徑，不可避免地還會付出另外一些代價。要是這些代價可以估量，那么我們就不是在茫然行進。別忘記我們是被拋入市場經(jīng)濟的，付出的代價并不見得就比別人低，所以對于任何立法，無論是西化的，還是本土化的，都不該首先假設它能一步到位，立刻發(fā)崐實效，然后通過證明它并非如此，從而否定它存在必然性和可能性。這種做法很不可取。 西化還是本土化。這個問題一直都在折磨著自鴉片戰(zhàn)爭以來中國的思想家和法學家，至今仍不疲倦，因為法學家們自然是不知疲倦的，他們樂于在選擇之中進行告誡。問題的難度在于在有選擇的情況下進行選擇，猶豫不決會導致裹足不前，然而，慎重既使作為一種罪名也比莽撞好得多。正是在這種慎重的時刻，比較和爭論超過了問題本身，成了一種思維的習慣和習慣的樂趣。我們可以分別看一看這種玩味是如何進行的：通常，主張西化的學者會首先假設一個可供描述，易被人們確信的先天狀況，即中國人法律意識淺薄，傳統(tǒng)的人治思想根深蒂古，且缺乏一整套可供市場經(jīng)濟運行的法律機制。所以在建設和改革過程中必須大量引進西方先進的法律制度、法治思想和運行機制，讓形式內(nèi)化為內(nèi)容，使法制與經(jīng)濟同步發(fā)展。這使人想起中國近代史中西學東漸的情形。自不如人，甘拜下風。這種誠實的態(tài)度與文革期間風靡的浮夸形成了鮮明的對比，所以在改革初期，它受到了普遍的贊揚和認同。法律體系的構建也因這樣的呼聲而完全依照西方模式進行。然而如此構建的法律制度在運行中卻經(jīng)常遭受非難。一些由于交易成本過高而被人們回避，一些由于執(zhí)行者的貫徹不利而成為一紙空文，甚至在相對落后、偏遠的地區(qū)，法律實際上還在被習慣慣例所代替。對此，人們開始懷疑那個有待證明的前提，開始懷疑先進是否真的能夠直接取代落后。這些置疑給理論界帶來了兩種結果：一是仍然堅持引進，但強調(diào)引進必須結合中國的實際情況；二是強調(diào)本土化，即利用本土的法律資源進行創(chuàng)造轉化。前者通常被認為是妥協(xié)的產(chǎn)物，不具有斗爭性。在西化的呼聲高漲之時，妥協(xié)一下不致于走向極崐端和反面。這時，需要刺出一條尖銳的矛，挑戰(zhàn)西化理論的獨尊地位，而本土化不僅有實效性強作為后盾，且還易激起人們的民族情緒，所以很快就成為了討論的焦點。北大的蘇力教授在這方面的貢獻是顯著的，他提醒我們注意法律象歷史和文化一樣，源自創(chuàng)制它的人們的生活，并永遠屬于他們自己。 無疑，本土化理論給我國的法律研究注入一股新鮮血液，它一針見血地指出依照西方模式構筑的法律框架與中國的實際情況之間存在很大的斷裂，并意圖利用這種斷裂對西化模式進行解構。當然解構的意義不在于推翻一種或幾種理論去建立與其相反的理論，而在于使被解構的對象在被懷疑和超越中得到確實的把握。主張本土化的基本依據(jù)是本土資源的優(yōu)勢，以及這種優(yōu)勢得到積極的利用。然而，本土資源的優(yōu)勢除了實效性強以外，其他都是在反駁本土資源落后這一前提時模模糊糊形成的。這種反駁其實是基于這樣一種邏輯，即正因為本土資源實用所以它并不落后；同樣地，西方模式并不見得實用，所以它也不見得先進。這種邏輯在根本上是站不住腳的�，F(xiàn)存實用，就永遠實用嗎？本土化重視習慣慣例，似乎只要是習慣，只要還發(fā)揮著實效，就必然符合現(xiàn)實情況，就可以有效轉化。其實轉化不僅意味著國家對某種習慣的確認，還意味著這種習慣在其他地方也形成習慣。在這個意義上講，本土化的過程和西化的過程沒什么兩樣。只不過，我們往往把對習慣的轉化看成是改良，而把制度的西化看成是變革罷了。 不管是西化還是本土化，都永遠是一種方法，一個過程，而非結果本身。任何西化模式都不可能一層不變地植根于不同的主體，任何本土化也不可能完全符合中國國情。不應只從某事物本身出發(fā)去評價該事物，還應考慮諸多的限制性條件和影響性因素。事實上，任何文化的發(fā)展都是緊跟著社會發(fā)展而進行的，都具有社會選擇因素而不僅僅是其自身的選擇。這就使得這種發(fā)展必定具有歷史的沉積和各種文化融合的痕跡。在現(xiàn)代信息發(fā)達的條件下，這種痕跡變得越來越明淅，成了發(fā)展本身主要的脈絡。法律也自然也不例外，你無法分開西化與本土化在現(xiàn)代法治進程中是怎樣互動的。 改革開放近二十年，取得今天這樣的成就，原因是多方面的。從法律的角度來看，成果雖然并不完全令人滿意，但和以前相比已經(jīng)不可同日而語了。其中當然有群眾對民間法創(chuàng)造的功勞，也不要忘了我國現(xiàn)代法律框架完全是基于西方模式構建的。而理論界現(xiàn)在流行的做法是把已經(jīng)取得的成功或預計會取得的成功都歸功于本土資源的利用，民間慣例的創(chuàng)造，把過錯都歸在移植西方模式旗下，這就完全忽略了兩者間的互動性，遺忘了整合的意義。整合，是中國法治現(xiàn)代化的重要因素，也許我們爭吵的聲音過大，以致于很少聽到，或者，因為這一事實擺在我們面前顯得過于合理，象真理一樣地赤裸著，赤裸得近乎透明，我們遺忘了。然不管怎樣，現(xiàn)在是我們仔細聽聽的時候了�，F(xiàn)在，它已并非妥協(xié)和折衷了，而同樣是在進行解構，解構前兩者，包括他們的爭吵。 田成有 史青
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