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法治和德治的邊界（上）
法治和德治的邊界（上） [內(nèi)容摘要]按亞里斯多德對法治的定義，法治必是良法之治。在這個意義上，法治即德治。但我們卻往往在不同于法治的意義上使用德治一詞，這就引出了如何確定它們的邊界問題。當前理論爭論和道德實踐中的種種問題都與兩者的邊界不清有關(guān)。法治和德治的邊界體現(xiàn)為三個方面：法治和德治都是人治，但法治是眾人之治，德治則是精英之治；法治和德治都是治國方略，但法治是程序之治，德治是人情之治；法治和德治既治民又治官，但法治重在治官，德治重在治民。 [關(guān)鍵詞]法治 德治 邊界亞里士多德說過一句名言：法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。（亞里士多德：《政治學》，商務印書館1996年版，第199頁。）顯然，制定的良好的法律也就是具有道德合理性的法律，也是內(nèi)含著平等、正義、自由等道德價值的法律，推行法治也就是促進這些道德價值，從這個意義上說，法治本身就蘊含了道德的追求，法治即德治。但我們卻往往把德治和法治看作內(nèi)涵不同的兩個詞并列使用，這就引出了如何確定它們的邊界問題。當前理論爭論和道德實踐中的種種問題都與兩者的邊界不清有關(guān)。 一、法治和德治都是人治，但法治是眾人之治，德治則是精英之治 從社會治理的主體都是人這個角度來看，無論法治還是德治都是人治。他們的區(qū)別僅僅是法治是眾人之治，而德治在與法治相對應的意義上，強調(diào)的是有良好德性者的治理，因而是精英之治，是少數(shù)人的治理。 法治是眾人之治的觀念可謂源遠流長。亞里斯多德不同意他的老師柏拉圖的人治主張，主張法治。原因就在于，即使統(tǒng)治者是最好的賢人也不能消除私人情欲，在執(zhí)政時也難免引起偏見和腐敗，而法治在本質(zhì)上是眾人之治。法治是以民主共和為基礎(chǔ)的，民主共和制有助于消除危及城邦幸福與和諧的某些個人的情欲或獸欲，因為群眾比任何一個人更可能做出較好的裁斷，多數(shù)群眾與少數(shù)人比較不易腐敗�？梢�，法治的提出就蘊含了眾人之治的觀念。 在社會契約論者那里，也大多主張法治是眾人之治。盧梭基于社會契約的觀念看待法治。認為依契約成立的法治國家，法律只不過是社會結(jié)合的條件。服從法律的人民就應當是法律的創(chuàng)作者；規(guī)定社會條件的，只能是那些組成社會的人們.（盧梭：《社會契約論》，商務印書館1980年版，第52頁）因而我們無須再問應該由誰來制定法律，因為法律乃是公意的行為；我們既無須問君主是否超乎法律之上，因為君主也是國家的成員；也無須問法律是否會不公正，因為沒有人會對自己本人不公正；更無須問何以人們既是自由的而又服從法律，因為法律只不過是我們自己意志的記錄.（同上）洛克在《政府論》中提出立法權(quán)是來自人民的一種委托權(quán)力，是指享有權(quán)利來指導如何運用國家的力量以保障這個社會及其成員的權(quán)力，只有人民才能通過組成立法機關(guān)和指定由誰來行使立法權(quán)。（洛克：《政府論》（下），商務印書館1986年版，第88-89頁） 孟德斯鳩也主張在民主政體中，立法權(quán)應歸于人民，因為在一個自由的國家里，每個人都被認為具有自由的精神，都應該由自己來統(tǒng)治自己，所以立法權(quán)應該由人民集體享有；（孟德斯鳩：《論法的精神》（上），商務印書館1982年版，第158頁）總之，法律的統(tǒng)治不是一種自然力，而是一種道德力，它是建立在人民的同意的基礎(chǔ)上的。社會契約論的主張成為18世紀法國和美國資產(chǎn)階級民主革命的綱領(lǐng)， 人民的同意作為政權(quán)的合法性基礎(chǔ)，也就是法治的基礎(chǔ)，打破了神權(quán)與強權(quán)統(tǒng)治。把人民的同意作為法治的基礎(chǔ)在當代社會已成共識。哈貝馬斯就認為沒有民主就不會存在真正的法治國家，一種法律制度，只有在人民本身成為法律的主人的時候，才具有合法性。沒有民主基礎(chǔ)上的法律就談不上真正的法治國家。換句話說，如果是在個別統(tǒng)治者的意志的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律，那很可能是專制的法律，當然談不上是真正的民主國家。 把人民的同意作為統(tǒng)治權(quán)的合法基礎(chǔ)，作為法治的基礎(chǔ)，其實質(zhì)就是主張法治是眾人之治。人民表示同意有二種方式，一是直接同意，表現(xiàn)為直接的民主，所謂直接民主，乃是指統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的身份、角色重合，公民勿需通過中介媒體而以國家主人的地位直接管理自己的事務。在法律上，通常是把公民的直接參與、直接選舉或全民公決等作為其具體的實施途徑；二是間接同意，表現(xiàn)為間接民主。所謂間接民主，指的是公民通過由自己基于意志自由原則所形成的合意的基礎(chǔ)上選舉出來的代表等中介媒體來負責法律制定和管理公共事務。這種民主方式通常又稱為代議制民主，即通過代表行使管理權(quán)，而非公民直接管理。在間接民主下，主人與主事是分離的，套用約翰。穆勒的話，人民應該是主人，但他們必須聘用比他們更能干的仆人，由于人民不能親自主事，因此要求選舉制度以及多數(shù)表決的原理以及圍繞公共選擇和決策而進行的利益集團的交涉、妥協(xié)與抗爭的互動關(guān)系及其制度化框架來確保人民的仆人不會變成主人，并永遠為人民的利益服務。 總之，法治是法的統(tǒng)治，但不是一般的法的統(tǒng)治，而是人民用自己間接或直接指定的法律來統(tǒng)治自己，所以法治不可能只是少數(shù)人的統(tǒng)治，而是按能夠準確集中和反映大多數(shù)人的利益的民主程序制定的法律的統(tǒng)治，在法治社會里，只有法律是國民共同意志的體現(xiàn)或公益的記載，其他有關(guān)形式都不具備這種地位。所以張文顯也指出：從主體上，法治是眾人之治（民主政治），人治是一人（或幾人）之治（君主專制或貴族政治）；法治依據(jù)的是反映人民大眾的法律，人治則依據(jù)領(lǐng)導人個人的意志。（張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第285頁） 德治的主體仍然是人，而且也可以是眾人，也可以是少數(shù)人。以眾人為主體的德治其實也就是法治，因為如上所述，法治本身就有德治的內(nèi)涵。不過法治之德必是中庸之德。即不是道德最高者，也不是道德最低者。它不可能以圣賢道德為基礎(chǔ)，也不能以宵小的德行為基準，更無法在一般的、普遍適用的法律中對不同的人提出不同的道德要求。只能以大眾的道德即社會的普遍道德為基礎(chǔ)，即法律所包含的道德標準應是最基本的、人人皆知、人人都可且人人都應達到的道德標準。可見，法治的道德是常人的道德而非圣賢的道德，是大眾的道德而非精英的道德，法治強調(diào)的是基于大眾道德之上的人人平等的法律規(guī)范，通過法律對所有人提出整齊劃一的基本道德要求�？傊�，如果在眾人之治的意義上強調(diào)德治，其實并沒有太大的意義，因為它的意思已經(jīng)包含在法治的概念里了。在法治之外提出德治，必是要高于法治之德的標準，換句話說，德治強調(diào)和提倡的必然是超出一般德性的優(yōu)良德性的治理，其承擔的主體就必然是道德精英而非蕓蕓眾生。 德治是精英之治，一是指德治的主體是社會的少數(shù)精英，二是德治所追求的是優(yōu)良的道德之治。從這個意義上看，德治是精英之治的觀念更是源遠流長了。從孔子和孟子的論述中可以看出，他們所崇尚的道德，不是對普通民眾的道德要求，而是對少數(shù)知識精英的道德要求；他們試圖通過精英道德來影響民眾的道德風尚。所以要實施德治，就必須選賢與能、尊賢使能，讓賢能之士治政。惟其如此才能做到對民導之以德、齊之以禮（《論語。為政》），使民接受德化教育，因羞惡而不犯過錯，即所謂有恥且格（《論語。為政》）。所謂君子之德風，小人之德草，草上之風必偃（《論語。顏淵》），所謂上好禮則民莫敢不敬，上好義則民莫敢不服，上好信則民莫敢不用情（《論語。子路》）。所以，強調(diào)惟仁者宜在高位 （《孟子。離婁上》），尊賢使能、賢者在位，能者在職（《孟子。公孫丑上》）。就是到了二三十年代，中國的知識分子中持這種觀點者仍不在少數(shù)。有所謂好人政治論，胡適認為，好人進可以有益于國，退可以無愧于人，丁文江則認為，只要有少數(shù)里面的少數(shù)，優(yōu)秀里面的優(yōu)秀，不肯束手待斃，天下事不怕沒有辦法的。（轉(zhuǎn)引自許紀霖：《出山不比在山清》，載《讀書》1996年10期）西方圣哲柏拉圖也持此種主張，在其所著的《理想國》、《政治家》等書中，提出賢人政治、哲學王治國的主張�？傊轮伪厝皇堑赂哒咧�，而德高者在一個社會里總是極少數(shù)的，所以德治和人治常被連講是因為他們都是少數(shù)人之治。 德治是精英之治，是少數(shù)人的治理，聽起來好像是與民主政治的價值追求相違背的，是在否認德治的合理價值。其實它的價值恰恰在這里。因為作為眾人之治的法治是有其固有局限的。盧梭在他的《社會契約論》中，視民主是保障人們自由的唯一或最好的國家形式。推導這一結(jié)論的邏輯似乎很簡單，因為議會是由全體人民選出的，那么，由于所有人都以平等的權(quán)力參加立法工作，則議會的立憲和立法保證了所有人的平等自由，民主成為通向正義的最完美的通道。但這一推論卻有二個值得反省的假定前提。 首先，民主不是所有人的民主而是多數(shù)人的民主。民主的決策程序是多數(shù)規(guī)則決定的，由多數(shù)做出的決定只能是對多數(shù)有利，我們很難保證當少數(shù)人的利益與多數(shù)人的利益發(fā)生沖突時，他們會去保障少數(shù)人的利益，甚至我們還不無擔憂，當減少少數(shù)人的利益有利于增加多數(shù)人的利益時，他們會不會去侵犯少數(shù)人的利益，關(guān)于這種情狀，就象羅爾斯對功利主義批判中所揭示的那樣，這就是一種所謂的多數(shù)人的暴政，就象柏拉圖和亞里士多德批判過的那種強權(quán)的變種，穆勒說的多數(shù)人的專制.第二個假定人們會選擇無害的東西，這似乎更為可疑，且不說人們的理性能力是極為有限的，他們無法洞察那些尚未呈現(xiàn)出來的益處，而且大多數(shù)人還是更關(guān)注身邊的、切近的利益，更何況在利益關(guān)系復雜的現(xiàn)代社會，統(tǒng)治者的私利往往以公益的面目兜售�？偠灾跊Q策者的認知或情緒的界限，誤以為無害的東西倒可能是很有害的。 可見，作為眾人之治的法治并不必然導向正義，一般的原因在于立法者的理性的、社會的局限，特殊的原因是多數(shù)人統(tǒng)治這一法治的本質(zhì)屬性，正是這一屬性，帶來眾人之治的固有局限。也正是在這里，強調(diào)統(tǒng)治者的優(yōu)良德性的精英之治，在法治社會里必然有它獨立的存在價值。 二、法治和德治都是治國方略，但法治是程序之治，德治是人情之治 法即程序，法治即程序之治。但道德的本性恰恰排斥程序，德治也必然非程序之治。 金斯伯格指出公正觀念的中心是消除任意性，特別是消除任意權(quán)。因此合法性的發(fā)展就具有巨大的重要性，因此認識受法的統(tǒng)治而不是受人的統(tǒng)治的觀念涌現(xiàn)出來了。法治慢慢就看出具有一定的含義，這就是：（1）沒有人能夠成為自己案件的裁判；（2）為當事人雙方提供不用武力而解決爭端的方法；（3）法所必須具有的強制力不是漫無限制的，立法者自己要服從法，并且有阻止立法者濫用權(quán)力的方法。（金斯伯格：《公正的概念》，轉(zhuǎn)引自《現(xiàn)代外國哲學社會科學文摘》，1964年第4期，第14頁。）金斯伯格在這里慢慢看出的都是程序的正義原則，法治的含義就是程序之治。 法治是程序之治是一個由來已久的觀念。戈爾丁在《法律哲學》中就指出：歷史上最早的正義要求看來就是一種程序上的正義，象《圣經(jīng)》中告誡法官'既聽取隆著者，也聽取卑微者'《舊約全書》，16；19等等（[美]戈爾丁《法律哲學》，三聯(lián)書社1987，第235頁）在英國，人們稱程序正義為自然正義.自然正義原本是自然法上的概念，它在大陸法中是一個實體法的概念，指的是殺人償命，欠債還錢這些不證自明的公理。但是在英國，自然正義是一個程序上的概念。是指：（1）任何人不得自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的人的案件；（2）任何一方的訴詞都要被聽取。 這一原則現(xiàn)在是英國法院采取的最基本的憲法原則。它不僅是英國司法程序的基本準則，也成為其他國家的司法程序的基本準則；而且不僅是在司法程序中，就是一些非司法程序如行政程序中，它也是一條最基本的準則。美國最高法院的大法官杰克遜曾說道：程序的公平性和穩(wěn)定性是自由的不可或缺的要素。只要程序適用公平、不偏不倚，嚴厲的實體法也可以忍受。事實上，如果要選擇的話，人們寧愿生活在忠實適用我們英美法程序的蘇聯(lián)實體法制度下，而不是由蘇聯(lián)程序所實施的我們的實體法制度下。（ 轉(zhuǎn)引自陳小文：《程序正義的哲學基礎(chǔ)》，載《比較法研究》2003年1期）這一段話極其精辟的指出法治的核心就是程序正義。 法治是程序之治，這是法律的本性所要求的。法的生成和實現(xiàn)都與程序相關(guān)，無論立法還是司法，其實體內(nèi)容往往是通過程序選擇和決定的。就法的生成來說，只有通過正當?shù)某绦虻牧⒎�，才有立法者所代表的不同利益的交涉和妥協(xié)，才有可能最大限度的表達人們的普遍意志，并通過分配權(quán)利義務的方式明確下來。就法的實現(xiàn)來說，法律向社會和民眾生活領(lǐng)域的滲透，主要是通過各種程序來進行的，程序是法律適用的必經(jīng)過程，是法從規(guī)范形態(tài)向現(xiàn)實形態(tài)轉(zhuǎn)化的中介，法律的正義必須通過程序的正義才能得到真正的實現(xiàn)�？梢姡ê统绦蚴且惑w的，從這一意義來說，法治即程序之治。而道德與法律不同，道德是在社會生活中自發(fā)形成的規(guī)范，而不是自覺制定和頒布實行的產(chǎn)物；它的實現(xiàn)更重要的是借助情感機制在人的內(nèi)心里發(fā)揮作用，因此無論是它的產(chǎn)生還是實現(xiàn)都是排斥程序的。道德運用之妙存乎一心。道德的生成和實現(xiàn)方式與程序無干。 程序之治的核心是程序正義，意思是說，在所有的社會里都有法，也都有立法和司法的程序，但不是所有的社會都能實現(xiàn)法治，只有在合理的程序的基礎(chǔ)上才有法治，而合理的程序不只是一個技術(shù)合理的程序，也不只是一個經(jīng)濟上有效率的程序，還是一個道德上正當?shù)某绦颉＿@意味著程序不只是一個工具，它還具有獨立的存在價值，正是這里，保證了法治的真正實現(xiàn)。所以說，我們說法治就是程序之治，最關(guān)鍵的一點是只有法治才會承認程序的獨立價值。 羅爾斯在《正義論》中，對程序理論有過經(jīng)典的表述，他把程序分為三類，分別是完善的程序公正、不完善的程序公正和純粹的程序公正。在純粹的程序正義里，就揭示出了程序的獨立價值，即當缺乏結(jié)果正義的標準時，程序正義決定著結(jié)果正義。具體到法治層面上，就立法來說，公證合理的程序安排容易增強立法結(jié)果的權(quán)威性，提高社會大眾對立法結(jié)果的認同感。公正的程序能夠為利害相關(guān)方營造一種自由、平等的對話條件與氛圍，能夠確保利害相關(guān)方平等地參與立法過程并對立法結(jié)果施加影響，能夠保障各方的人格尊嚴和意志自由得到尊重以及有充分的機會表達其觀點，這就不僅使各方面容易從心理上接受和承認結(jié)果的正當性，也有利于疏導不滿和矛盾，避免采取激烈手段來壓抑對抗傾向。立法程序所具有的這種效果并不一定是來自立法內(nèi)容的準確無誤，而是從立法過程本身的公正性、合理性產(chǎn)生出來的。 就司法來說，當實體法規(guī)定的內(nèi)容發(fā)生沖突時，一個正義的程序會為法院作出裁判起選擇實體標準的作用；當實體法對利益沖突的權(quán)益歸屬未作明文規(guī)定時，一個正義的程序會為法院作出裁判起補充漏洞的作用。龐德說可以有法司法，也可以無法司法，無法司法靠的就是程序的作用。當實體法規(guī)定的內(nèi)容存在錯誤或不適當時，一個正義的程序?qū)_突的解決會起矯正不足的作用。而既使是相同的判決結(jié)果，程序的正當與否也會給當事人造成不同的影響，一個充分行使了訴訟權(quán)利的當事人既使面對不利的判決也會在心理上認同，從而在行為上自覺服從，而一個被剝奪了訴訟權(quán)利的當事人既使面對有利的判決結(jié)果也會存有疑慮、不滿，更不用說判決的結(jié)果對他不利了。就守法而言，關(guān)于法律神圣的理解和體驗首先是從能夠看得見的程序形式中開始的，程序正義要求都具有一種十分明顯的符號象征意義。莊嚴的程序活動和嚴格的程序儀式會給人帶來靈魂上的震撼，使人油然而生對法律的敬意、景仰和信心。 如果說法治是程序之治，那么，德治就是反程序之治。其本質(zhì)原因在于法治的理性要求是通過程序表達的，程序本身是一個生產(chǎn)理性的裝置。而德治建立在道德理性的基礎(chǔ)上，其思維與法治思維有根本的不同，無需甚至排斥程序的存在。如法治的思維更多的還是主客兩分、價值中立的科學理性思維，這種思維有學者概括為外我思維，而德治的思維還是內(nèi)我思維，以我為起點，取譬于己推己及人從而做出合乎情理的判斷的主體。法治思維是一種確定性思維，如司法，就要有被嚴格確定的審判對象、范圍及基本案件事實，還是依據(jù)確定的規(guī)則所形成的是非黑即白式的判決，以及不可推翻的具有神示性質(zhì)的判決效力。而德治思維是一種相對思維，它更強調(diào)的是行權(quán).或者視經(jīng)高于權(quán)，或者視權(quán)高于經(jīng)。前者強調(diào)以原則為前提，通過行權(quán)來彌補其不足，如果說這還能被法治所容納的話，那么后者則是德治的特有思維，正因為如此，德治在本性上就是排斥程序的。法治思維是一種技術(shù)理性，它存在于一個不同于生活空間的法律空間里，而程序就是組成法律空間的重要一維。德治理性是一種生活理性，在那里道德的空間與生活的空間卻是重疊合一的，并沒有一個獨立的道德空間的存在，既沒有因為一個相對獨立的道德職業(yè)階層，更沒有在程序保障下的道德活動，道德的邏輯就是生活的邏輯，就是情感的邏輯，就是排斥程序的邏輯。 強調(diào)法治是程序之治，德治是非程序之治，是人情之治，也不是否認德治在當代社會的價值。當然，由于民主政治和市場經(jīng)濟的建立都特別凸現(xiàn)了法治作為程序之治的意義和價值，而傳統(tǒng)文化中程序正義的文化資源的缺乏使得法治的建立更為緊迫和艱難。但這不意味著要忽視作為人情之治的德治，其實在廣大的社會生活領(lǐng)域里，德治仍然扮演著重要甚至是主要的角色。既使在法治中，人情之治也有其獨特的價值。西方社會的ADR（糾紛的非訴訟解決機制）運動很明顯的表明了這一點，即西方社會由于過于注重程序法治，不但使得法治的成本過高，而且?guī)砘蚣又亓松鐣氖枥砀泻蜎_突感，所以通過反省，注重人情的調(diào)解等非訴訟機制得到提倡，這不過是印證了作為人情之治的德治在社會生活中的本來意義。 曹剛
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