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當(dāng)代中國借鑒外國法律的實(shí)例（下）
當(dāng)代中國借鑒外國法律的實(shí)例（下） 十四、民法與經(jīng)濟(jì)法之分 在80年代初，“經(jīng)濟(jì)法”這一名稱對(duì)中國還是相當(dāng)陌生的。隨著國家的主要任務(wù)轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)建設(shè)，同時(shí)也在當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)和個(gè)別其他東歐國家以及少數(shù)西方國家法學(xué)的影響下、中國法學(xué)界出現(xiàn)了倡導(dǎo)經(jīng)濟(jì)法的呼聲。但與此同時(shí)，在法學(xué)界也出現(xiàn)了民法與經(jīng)濟(jì)該之間界限的爭(zhēng)論。據(jù)報(bào)道，在1986年起草《民法通則》時(shí)，上述爭(zhēng)論就正式展開。當(dāng)時(shí)爭(zhēng)論的出發(fā)點(diǎn)是“制定民法通則的時(shí)機(jī)是否成熟”？因?yàn)閮A向于經(jīng)濟(jì)法的一方認(rèn)為當(dāng)前制定民法通則的時(shí)機(jī)不成熟，制定民法通則應(yīng)與制定經(jīng)濟(jì)法綱要同步進(jìn)行。但實(shí)質(zhì)上爭(zhēng)論的問題是民法與經(jīng)濟(jì)法之間界限應(yīng)如何界定，大體上雙方的對(duì)立論點(diǎn)是：傾向經(jīng)濟(jì)法的一方主張：（1）公民之間、公民與法人之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系由民法調(diào)整，法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整。（2）法人問題不由民法通則規(guī)定，而應(yīng)單獨(dú)制定法律。（3）應(yīng)建立兩種合同制度，分別調(diào)整經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系與民事合同關(guān)系�？傊�，民法調(diào)整平等主體之間民事關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法調(diào)整社會(huì)主義公有制基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)管理與協(xié)作關(guān)系。反過來，傾向民法一方的主張是：（1）法人之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系應(yīng)由民法調(diào)整，民法調(diào)整的對(duì)象包括平等主體的法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即橫向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，不包括領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、隸屬關(guān)系，即縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系。（2）法人與自然人一樣，是民事活動(dòng)主體，大多數(shù)國家的民事法律都確立了法人制度。（3）經(jīng)濟(jì)合同法調(diào)整的是平等主體間經(jīng)濟(jì)關(guān)系，不包括縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系。 全國人大法律委員會(huì)采納了后一種意見，認(rèn)為“西方國家沒有經(jīng)濟(jì)法典，蘇聯(lián)和東歐國家也沒有搞經(jīng)濟(jì)法典（只有捷克有經(jīng)濟(jì)法典），我國立法一向不主張先搞體系，然后再立法，而是成熟一個(gè)，制定一個(gè)。學(xué)術(shù)理論問題可以慢慢討論，但不是不搞民法通則的問題，不應(yīng)當(dāng)因此而影響立法�！薄�1〕因此，《民法通則》規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系�！保ǖ�2條） 從以上情況可以看出，80年代經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)以及隨之而來的爭(zhēng)論，既是當(dāng)時(shí)中國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域發(fā)展的產(chǎn)物，也是外國法律和法學(xué)影響下的體現(xiàn)。 十五、涉外合同當(dāng)事人選擇合同爭(zhēng)議所適用的法律 1985年全國人大常委會(huì)在審議《涉外經(jīng)濟(jì)合同法草案》時(shí)曾就合同當(dāng)事人選擇合同爭(zhēng)議所適用的法律問題有重大改動(dòng)。有些部門和專家建議，按照國際慣例，除某些類型的合同外，合同當(dāng)事人可以自行選擇適用何國法律（即所謂“意思自治”的原則，一些國際公約，如1928年泛美會(huì)議通過的“巴斯塔曼特法典”1955年在海牙簽訂的“國際有體動(dòng)產(chǎn)買賣法律適用公約”、1976年聯(lián)合國國際貿(mào)易法仲裁規(guī)則等，對(duì)此均有明確規(guī)定），當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。這樣規(guī)定，既有利于經(jīng)濟(jì)、技術(shù)合作，我國也不會(huì)因此而吃虧�！�2〕這一建議被接受�！渡嫱饨�(jīng)濟(jì)合同法》第5條依據(jù)這一建議作了明確規(guī)定。1986年通過的《民法通則》第145條作了同樣的規(guī)定。 十六、《對(duì)外貿(mào)易法》的一項(xiàng)重要規(guī)定 1994年全國人大常委會(huì)審議國務(wù)院提請(qǐng)審議的《對(duì)外貿(mào)易法草案》，密切聯(lián)系到借鑒外國法的問題。這是“一部既從我國實(shí)際情況出發(fā)，又參考借鑒外國經(jīng)驗(yàn)的重要法律�！薄�3〕 其中有一個(gè)重要問題是“從事對(duì)外貿(mào)易是否需主管部門審批”，據(jù)報(bào)道，外經(jīng)貿(mào)部對(duì)該草案的說明中指出，“從改革方向和國際慣例考慮，對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的審批制度只是過渡的辦法，今后將逐漸放寬以至取消。但是，考慮到目前我國國情，特別是加強(qiáng)外貿(mào)領(lǐng)域中央宏觀調(diào)控的需要，在現(xiàn)階段維持對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的審批制度，是必要的。從其他國家的立法實(shí)踐來看，一些市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)在其發(fā)展初期，也都是實(shí)行審批制的，以后才逐步過渡到登記制。關(guān)稅與貿(mào)易協(xié)定對(duì)此也未作硬性規(guī)定。我國對(duì)外貿(mào)易法既應(yīng)照顧現(xiàn)實(shí)，又要為向國際通行做法靠攏留有余地�！比珖舜蟪Ｎ瘯�(huì)同意在該法中增加從事對(duì)外貿(mào)易應(yīng)具備條件的規(guī)定，并認(rèn)為草案中關(guān)于實(shí)行審批制規(guī)定可不作變動(dòng)�！�4〕有關(guān)審批權(quán)載在《對(duì)外貿(mào)易法》第9條。 外經(jīng)貿(mào)部部長吳儀對(duì)這一法律的評(píng)價(jià)是“我國對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易歷史上具有劃時(shí)代意義的一件大事”，她認(rèn)為該法的主要特點(diǎn)可以歸結(jié)為兩句話，一是從中國國情出發(fā)，二是向國際慣例靠攏。“該法”充分體現(xiàn)了中國促使經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)接軌的決心�！笆紫�，在該法總則中規(guī)定，中國實(shí)行統(tǒng)一的對(duì)外，貿(mào)易制度。第二，對(duì)禁止或限制進(jìn)出口貨物和技術(shù)，只能基于外貿(mào)法規(guī)定的理由和方式進(jìn)行，它們1是符合關(guān)貿(mào)總協(xié)定的。第三，放棄了過去實(shí)行的進(jìn)口替代、行政審批等制度，而采用了國際上通行的反傾銷、反補(bǔ)貼、保障措施等制度。第四，放棄了過去實(shí)行的各種對(duì)外貿(mào)易補(bǔ)貼的制度，明確規(guī)定外貿(mào)經(jīng)營者依法自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧。〔5〕 十七、無過錯(cuò)責(zé)任 在傳統(tǒng)的民事侵權(quán)行為法中，行為人在主觀上對(duì)自己的行為所造成的損害必須有過錯(cuò)（故意或過失）時(shí)才承擔(dān)責(zé)任。通稱“無過錯(cuò)不負(fù)賠償之責(zé)”的原則。1804年《法國民法典》第1382條規(guī)定是上述原則的代表：“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任�！钡�19世紀(jì)后期起，在西方國家隨著工業(yè)化發(fā)展，工廠工人（被雇人）工傷事故頻繁發(fā)生。在傳統(tǒng)法律制度下，被害人（工人）要從雇主處取得賠償非常困難，例如難于認(rèn)定侵權(quán)行為人，受害人也難于舉證，更不必講訴訟拖延、訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)，以及受害人及其家屬生活困難等等。在這鐘情況下，“無過錯(cuò)責(zé)任”原則開始出現(xiàn)，即按照法律，行為人在特定情況下造成損害，即使無過錯(cuò)也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。從而免除受害人的舉證責(zé)任，使他可易于獲得賠償。以后這一原則又逐漸演變?yōu)樯鐣?huì)保險(xiǎn)制度或集體保險(xiǎn)制度，也即由社會(huì)對(duì)人身傷害所帶來的不幸后果提供廣泛保障。 與無過錯(cuò)賠償責(zé)任原則有密切聯(lián)系但又有區(qū)別的是“嚴(yán)格責(zé)任”制。即被告對(duì)預(yù)防損害負(fù)有比一般過失更 為嚴(yán)格的責(zé)任。學(xué)者認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任是侵權(quán)行為法中兩種改革。〔6〕這兩 種原則或制度已逐步發(fā)展適用到國家機(jī)關(guān)和公職人員的侵權(quán)行為、產(chǎn)品責(zé)任、交通事故、醫(yī)療事故和環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域。在中國《民法通則》第六章民事責(zé)任的一般規(guī)定中明文規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！保ǖ�106條）這就是說，中國民法將民事責(zé)任的原因分為三種：一是違約，二是民事侵權(quán)，三是依照法律規(guī)定的無過錯(cuò)責(zé)任。這一章第三節(jié)關(guān)于侵權(quán)的民事責(zé)任中進(jìn)一步列出了諸如產(chǎn)品質(zhì)量不合格、污染環(huán)境等具體情況下的無過錯(cuò)責(zé)任。《民法通則》這些規(guī)定表明中國民法與外國通行的有關(guān)法律在確認(rèn)無過錯(cuò)責(zé)任這一點(diǎn)上大體上是一致的。至于在具體細(xì)節(jié)上各國之間當(dāng)然會(huì)有很多差別。 十八、商標(biāo)法保護(hù)的范圍 中國1982年《商標(biāo)法》改變了建國初期《商標(biāo)管理?xiàng)l例》的強(qiáng)制注冊(cè)的作法，一般改為自愿注冊(cè)，在商標(biāo)申請(qǐng)、批準(zhǔn)程序上，“也參考借鑒了外國法律的規(guī)定�！�1992年國務(wù)院又提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議該法修正案草案，于1993年2月通過修正案。修正的內(nèi)容主要涉及商標(biāo)的保護(hù)范圍除商品商標(biāo)外，增加了服務(wù)商標(biāo)的注冊(cè)和管理規(guī)定（第4條第2、3要款），常委會(huì)同時(shí)還通過了《懲治假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》，進(jìn)一步強(qiáng)化了懲治假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪行為的力度，該補(bǔ)充規(guī)定內(nèi)容后又納入1997年修訂后的《刑法》中。 在全國人大常委會(huì)審議修正商標(biāo)法過程中，除增加服務(wù)商標(biāo)外，是否應(yīng)再將馳名商標(biāo)、集體商標(biāo)、聯(lián)合商標(biāo)、防御商標(biāo)、證明商標(biāo)也納入商標(biāo)法范圍之內(nèi)，有關(guān)方面有很大分歧。最后，接受國務(wù)院法制局意見，由于各種原因（如多數(shù)國家商標(biāo)法并未對(duì)馳名、聯(lián)合、防御三種商標(biāo)作出規(guī)定），我國《商標(biāo)法》對(duì)這五種商標(biāo)可暫不作規(guī)定�！�7〕 十九、專利法保護(hù)范圍和期限 1984年全國人大常委會(huì)通過了中國第一部《專利法》。這一法律自1979年開始起草，經(jīng)過5年反復(fù)修改。在審議過程中，對(duì)是保護(hù)發(fā)明、實(shí)用外型、外觀設(shè)計(jì)三種專利，還是僅保護(hù)發(fā)明一種專利問題，一直有不同意見。不贊成規(guī)定保護(hù)實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的人認(rèn)為，我國實(shí)行專利尚無經(jīng)驗(yàn)，一開始就搞三種專利不合適。但贊成三種專利的人認(rèn)為，參加巴黎公約的國家都應(yīng)保護(hù)外觀設(shè)計(jì)專利。法工委和專利局人員查閱了許多國外資料。據(jù)了解，在世界上實(shí)行專利制度的158個(gè)國家中，有38個(gè)國家只規(guī)定保護(hù)發(fā)明專利一種，有13個(gè)國家規(guī)定保護(hù)三種專利，有97個(gè)國家規(guī)定保護(hù)發(fā)明和外觀設(shè)計(jì)專利，但這些國家大多是將發(fā)明專利與實(shí)用新型專利合并一起的。最后1984年《專利法》規(guī)定三種專利�！�8〕 這一專利法又于1992年作了重要修改，從而“使中國對(duì)專利權(quán)的保護(hù)達(dá)到了一個(gè)新的水平。這樣，中國的專利法同關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定達(dá)成的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》基本接軌�！薄�9〕其中一個(gè)重要修改是將發(fā)明專利的保護(hù)期限從原專利法規(guī)定的自申請(qǐng)日起15年修改為現(xiàn)在規(guī)定的20年，將實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)期限從5年延長為10年。 二十、公司法與企業(yè)法的區(qū)別 1992年8月，全國人大常委會(huì)審議國務(wù)院提出的《有限責(zé)任公司草案》（僅調(diào)整由兩個(gè)以上公有制企事業(yè)單位出資舉辦的有限責(zé)任公司）。該草案說明中提出，以往是按照不同所有制企業(yè)立法的，已經(jīng)制定了全民所有制工業(yè)企業(yè)法等等法律、法規(guī)。為了不打亂已經(jīng)有法可依的這幾類企業(yè)實(shí)行有限責(zé)任形式的企業(yè)法人的管理體制，避免引起對(duì)法律穩(wěn)定性的疑慮，這一草案是在維持現(xiàn)行法律不變的前提下來確定其調(diào)整范圍的。但有些委員、專家和地方、部門不同意上述意見。他們主張，公司是以責(zé)任形式來劃分的，而不是以股東是法人還是自然人、是公有制或非公有制來劃分的。上述草案不利于進(jìn)一步改革開放，過于遷就現(xiàn)狀，使法律不規(guī)范，在實(shí)踐中很難操作。應(yīng)參考借鑒外國經(jīng)驗(yàn)，打破不同所有制界限，制定一部統(tǒng)一的公司法，對(duì)有限責(zé)任公司和股分有限公司均加以調(diào)整。至于無限責(zé)任公司、兩合公司，其他國家采用的也較少，我國可暫不作規(guī)定。1993年全國人大常委會(huì)通過了由法工委起草的公司法草案。從有關(guān)材料中可以看出，全國人大法工委有關(guān)研究機(jī)構(gòu)對(duì)外國公司法規(guī)定進(jìn)行了相當(dāng)全面的調(diào)查�！�10〕 二十一、海上運(yùn)輸承運(yùn)人對(duì)貨物損失賠償?shù)南揞~ 1992年中國又制定了另一部重要的商法-海商法。在全國人大常委會(huì)審議該法草案過程中，對(duì)海上運(yùn)輸承運(yùn)人對(duì)貨物損失賠償限度如何規(guī)定曾作了反復(fù)研究，法工委為此專門查閱了有關(guān)國際公約資料：（1）海牙規(guī)則（1931年生效，規(guī)定為100英磅。（2）維斯比規(guī)則（1977年生效）將海牙規(guī)則規(guī)定修改為666.67計(jì)算單位（約合933美元）。（3）漢堡規(guī)則（1992年生效），規(guī)定為835計(jì)算單位（約合1170美元）。有的國家（如英、德、挪威、瑞典、丹麥）的國內(nèi)法規(guī)定與維斯比規(guī)定相同，有的國家（如美國）則低于維斯比規(guī)定。中國海商法草案規(guī)定限額為666.67計(jì)算單位，符合維斯比規(guī)定。全國人大常委會(huì)對(duì)上述規(guī)定末作改動(dòng)�！�11〕 中國立法部門認(rèn)為，我國海商法的規(guī)定，應(yīng)盡量采用國際公約的規(guī)定。為此，1990年5～6月間，國務(wù)院法制局組織的海商法考察團(tuán)赴英國考察，并就法制局與交通部草擬的海商法草案征詢有關(guān)國際組織和英國海商法專家的意見。1992年的中國《海商法》是迄今最長的一部經(jīng)濟(jì)立法（共278條）。這一事實(shí)與該法起草過程中對(duì)外國與國際有關(guān)立法時(shí)廣泛調(diào)查研究顯然是有密切聯(lián)系的。 二十二、有的中外合資企業(yè)可否不約定合營期限 1979年通過的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》是中國第一部涉外經(jīng)濟(jì)法律。1990年全國人大第三次會(huì)議通過了修改后的上述法律。在審議修改草案過程中，在是否應(yīng)規(guī)定有的合資企業(yè)可以不約定合營期限這個(gè)問題上，有不同意見。最后對(duì)修改后的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第12條作了這樣的規(guī)定：“合資企業(yè)的合營期限，按不同行業(yè)，不同情況，作不同的約定，有的行業(yè)的合營企業(yè)，應(yīng)當(dāng)約定合營期限；有的行業(yè)的合營企業(yè)�？梢约s定合營期限。也可以不約定合營期限。約定臺(tái)營期限的合營企業(yè)。合營各方同意延長合營期限的，應(yīng)在距合同期限六個(gè)月前向?qū)彶榕鷾?zhǔn)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)自接到申請(qǐng)之日起一個(gè)月內(nèi)決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)�！敝С诌@一修改者認(rèn)為，這一較靈活的規(guī)定能更好地體現(xiàn)對(duì)外開放的國策，也符合國際上通常作法，許多發(fā)達(dá)國家和一些發(fā)展中國家的法律對(duì)合資企業(yè)都沒有規(guī)定期限。這樣規(guī)定也有利于鼓勵(lì)舉辦資金密集、技術(shù)密集的合資企業(yè)，有利于鼓勵(lì)合資企業(yè)作長期打算�！�12〕據(jù)法工委研究部門介紹，為研究中外合資企業(yè)的合營期限問題。曾查閱了18個(gè)國家和臺(tái)灣有關(guān)外國投資企業(yè)的法律，其中：美、日、法、德、荷、意、比、盧森堡等8個(gè)西方發(fā)達(dá)國家，并未制定專門的外國投資法，外國人在其境內(nèi)投資設(shè)立企業(yè)適用公司法或民法的有關(guān)規(guī)定。前蘇聯(lián)、羅馬尼亞、波蘭以及埃及、智利、印尼、泰國、新加坡等國和臺(tái)灣制定了專門的外國投資法。這兩類國家和地區(qū)的公司法、民法或外國投資法中對(duì)合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限有不同規(guī)定。 二十三、起草《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》時(shí)的一個(gè)難點(diǎn) 1992年初，根據(jù)全國人大常委會(huì)的立法規(guī)劃，國家工商行政管理局獨(dú)家承擔(dān)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的起草任務(wù)。為此該局成立了專門的起草小組，收集和研究國內(nèi)外的有關(guān)法律資料·分析國內(nèi)外的有關(guān)案例，并派人赴國外考察，起草了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。該草案由國務(wù)院提交全國人大常委會(huì)審議，于1993年通過。據(jù)介紹，起草者認(rèn)為，從廣義上說，所謂不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為大體上可以劃分為兩類：一類是壟斷或限制競(jìng)爭(zhēng)行為；另一類是指狹義的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，即經(jīng)營者采用欺騙或違反公平交易商業(yè)慣例手段從事交易的行為。這兩類行為既有聯(lián)系又有區(qū)別，因此，在外國，有的在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的法典中將這兩類行為統(tǒng)一規(guī)定在內(nèi)（如匈牙利），有的將兩類行為揉在一起，分別規(guī)定在幾個(gè)法律中（如美國），有的將壟斷或限制競(jìng)爭(zhēng)行為規(guī)定為一項(xiàng)法律，而將狹義的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為規(guī)定在另一項(xiàng)法律中（如德國、日本）�？傊�，各國在立法上都根據(jù)自己情況作了靈活處理，或合并，或分立，或交叉，并無固定一致的做法。我國制定《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》確定調(diào)整范圍的原則是：借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，但主要從我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平和實(shí)際需要出發(fā)，規(guī)范那些在我國經(jīng)濟(jì)生活中亟需加以規(guī)范的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為�！�13〕 這一草案在全國人大常委會(huì)審議過程中，常委會(huì)委員和有的地方、部門提出了三項(xiàng)主要修改意見：（1）應(yīng)明確規(guī)定在商品購銷中不得給予、收受回扣。（2）應(yīng)明確禁止以權(quán)經(jīng)商。（3）對(duì)有獎(jiǎng)銷售應(yīng)加以限制。以上第一項(xiàng)關(guān)于回扣問題，看來是一個(gè)難點(diǎn)。原草案中有這樣規(guī)定‘：“經(jīng)營者不得……但是，按照商業(yè)慣例采取優(yōu)惠措施推銷商品的除外�！庇腥苏J(rèn)為以上第二句話比較含混，是否意味給予“回扣”也包括在“商業(yè)慣例”之中而應(yīng)加以肯定，他們認(rèn)為回扣是當(dāng)前突出的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。但也有人認(rèn)為，采用回扣方式推銷商品是商業(yè)慣例，不能一概否定。 正如一位作者指出的，“‘回扣’是中文表述的外來用語。但是在國外，并沒有一個(gè)像‘回扣’這樣籠統(tǒng)、含混、含義雜亂而又用得很濫的詞�！痹趪鴥�(nèi)，“‘回扣’一詞的概念是什么？迄今沒有一個(gè)統(tǒng)一的明確的解釋，更沒有法律意義上的界定�！薄�14〕 全國人大常委會(huì)在審議《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》時(shí)接受以上第一種意見，即認(rèn)定回扣是當(dāng)前突出的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，因而在這一法律中明確規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處�！薄敖�(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對(duì)方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對(duì)方折扣、擁金的經(jīng)營者必須如實(shí)入帳�！保ǖ�8條）這里講的在帳外、暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣，是對(duì)回扣作了嚴(yán)格的界定，也即將回扣與折扣，傭金明確加以區(qū)別。 二十四、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是1993年中國制定的又一個(gè)重要的經(jīng)濟(jì)立法，它與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健全發(fā)展和廣大人民的日常生活息息相關(guān)。全國人大常委會(huì)在審議這一法律草案過程中，廣泛地征求有關(guān)部門、專家、企業(yè)和消費(fèi)者的意見。同時(shí)也由全國人大常委會(huì)法工委研究人員對(duì)一些國家和地區(qū)關(guān)于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律進(jìn)行了調(diào)查研究。其中主要涉及：消費(fèi)者的涵義、消費(fèi)者的權(quán)利、經(jīng)營者的義務(wù)、國家對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)、消費(fèi)者組織、法律責(zé)任以及救濟(jì)途徑，等等。〔15〕 二十五、稅收保全措施和強(qiáng)制執(zhí)行措施 1992年全國人大常委會(huì)在審議《稅收征收管理法草案》時(shí)，關(guān)于是否在該法中規(guī)定稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)采取稅收保全和強(qiáng)制執(zhí)行措施的問題上有不同意見。有些委員和部門、地方以及法律專家認(rèn)為，查封納稅人有逃稅嫌疑的貨物，財(cái)產(chǎn)，凍結(jié)其存款、變賣其貨物、劃撥其存款的措施應(yīng)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。有些國家和地區(qū)的法律是這樣規(guī)定的。也有意見認(rèn)為稅務(wù)機(jī)關(guān)可以采取查封、凍結(jié)等措施，但變賣、劃撥的措施，則應(yīng)中請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。 有些委員、部門、地方和專家則認(rèn)為，稅務(wù)機(jī)關(guān)執(zhí)行這些措施，已由國務(wù)院規(guī)定并執(zhí)行多年。有些國家和地區(qū)也規(guī)定稅務(wù)機(jī)關(guān)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。海關(guān)法也規(guī)定海關(guān)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。這些措施對(duì)保障國家稅收收入是需要的。 后經(jīng)全國人大常委會(huì)負(fù)責(zé)人專門召集法律委員會(huì)、財(cái)經(jīng)委員會(huì)、法制工作委員會(huì)負(fù)責(zé)人聯(lián)席會(huì)議進(jìn)行磋商決定，采取后一種意見。但認(rèn)為稅收保全和強(qiáng)制執(zhí)行的實(shí)施范圍應(yīng)加限制，應(yīng)限于從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人，不能凍結(jié)、劃撥城鄉(xiāng)居民的個(gè)人存款。 法工委的研究單位為這一草案的討論曾對(duì)美、英、法、加、日、德、荷、印度等國以及港、臺(tái)地區(qū)關(guān)于稅收征收管理的不同法律規(guī)定作了調(diào)查研究。〔16〕 二十六、勞動(dòng)法的調(diào)整范圍 1994年7月，全國人大常委會(huì)通過《勞動(dòng)法》。在審議該法草案過程中有不少意見，其中一直有爭(zhēng)論的一個(gè)問題是勞動(dòng)法的調(diào)整范圍。一種意見認(rèn)為勞動(dòng)法調(diào)整范圍應(yīng)包括所有勞動(dòng)者。國家機(jī)關(guān)及其工作人員之間關(guān)系雖然是一種特殊的勞動(dòng)關(guān)系，但仍是一種勞動(dòng)關(guān)系。第二種意見認(rèn)為，企業(yè)與其職工之間勞動(dòng)關(guān)系，國家機(jī)關(guān)與其工作人員之間關(guān)系，兩者在性質(zhì)上是不同的，勞動(dòng)法草案中許多規(guī)定不適用于公務(wù)員（例如并不簽訂勞動(dòng)合同，公務(wù)員是常任的）。大多數(shù)國家，如美、英、加、日等國的勞動(dòng)法也不適用公務(wù)員。至于事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體，它們與其工作人員的關(guān)系情況比較復(fù)雜，應(yīng)以它們與其工作人員是否訂立勞動(dòng)合同而定其是否適用勞動(dòng)法，教師、醫(yī)生、科研人員各有其專業(yè)特點(diǎn)，許多問題應(yīng)由專門法律予以規(guī)定�！�17〕 全國人大常委會(huì)在審議《勞動(dòng)法》時(shí)接受了第二種意見。該法規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法�！薄皣覚C(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者，依照本法執(zhí)行。”（第2）這就是說，國家機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體與其工作人員之間的關(guān)系（訂立勞動(dòng)合同的除外）不由勞動(dòng)法調(diào)整。 注釋： 〔1〕宋汝棼著《參加立法工作瑣記》（下冊(cè)）第22-27頁。 〔2〕宋汝棼著《參加立法工作瑣記》（上冊(cè)）第56頁。 〔3〕宋汝棼著《參加立法工作瑣記》（下冊(cè)）第327頁。 〔4〕宋汝棼著《參加立法工作瑣記》（下冊(cè)）第329—330頁。 〔5〕吳儀就《對(duì)外貿(mào)易法》獲準(zhǔn)通過答記者問，載1994年5月14日《人民日?qǐng)?bào)》。 〔6〕P.Hay.“Introduction to U.S.Law”（2nd ed.1991）P.81. 〔7〕宋汝棼著《參加立法工作瑣記》（下冊(cè)）第182—186頁。 〔8〕宋汝棼著《參加立法工作瑣記》（上冊(cè)）第37頁。 〔9〕國務(wù)院新聞辦公室：《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》（1994年6月），載1994年6月17日《人民日?qǐng)?bào)》。 〔10〕宋汝棼著《參加立法工作瑣記》（下冊(cè)）第280頁、第282頁、第286—316頁。 〔11〕宋汝棼著《參加立法工作瑣記》（下冊(cè)）第136—137頁、第140—158頁。 〔12〕宋汝棼著《參加立法工作瑣記》（上冊(cè)）第14-16頁，第18-24頁。 〔13〕國家工商行政管理局條法司：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法釋義》河北人民出版社1993年第8—10頁。 〔14〕宋汝棼著《參加立法工作瑣記》（下冊(cè)）第232—234頁，第245頁。 〔15〕宋汝棼著《參加立法工作瑣記》（下冊(cè)）第273—279頁。 〔16〕宋汝棼著《參加立法工作瑣記》（上冊(cè)）第301—303頁、第308—309頁、第310—316頁。 〔17〕宋汝棼著《參加立法工作瑣記》（下冊(cè)）第338—339頁。 北京大學(xué)法學(xué)院·沈宗靈
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