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亞洲三國(guó)伊斯蘭法的改革——比較法研究
亞洲三國(guó)伊斯蘭法的改革——比較法研究 一、伊斯蘭法概述 伊斯蘭教是世界三大宗教之一，又稱穆斯林教，是公元7世紀(jì)阿拉伯先知穆罕默德所傳播的一種宗教�！耙了固m”在阿拉伯語(yǔ)中意為“順從”，穆斯林指“信徒”伊斯蘭教是三大宗教中最后出現(xiàn)的一個(gè)，但其傳播之廣泛是很驚人的�，F(xiàn)在它擁有全世界一百個(gè)左右國(guó)家和地區(qū)的大量教徒。 伊斯蘭法泛指以伊斯蘭教義為基礎(chǔ)的法律。阿拉伯語(yǔ)中稱沙里阿（Sharia），即“真主安拉（Allah）指示的通路”，比較法學(xué)作品中所稱的伊斯蘭法系，是指所有伊斯蘭教法的總稱。 伊斯蘭法在現(xiàn)在世界上的分布范圍，根據(jù)有的比較法學(xué)家的分析，〔1〕大體上可以指以下三類。第一類是阿爾巴尼亞和前蘇聯(lián)在中亞的五個(gè)加盟共和國(guó)：哈薩克、土庫(kù)曼、烏茲別克、塔吉克和吉爾吉斯。這些國(guó)家曾經(jīng)是社會(huì)主義國(guó)家，在那時(shí)，伊斯蘭法僅由居民實(shí)際上應(yīng)用，在正式法律上并無(wú)效力。這些國(guó)家和地區(qū)90年代劇變后的伊斯蘭法情況，尚待進(jìn)一步了解。第二類是接受現(xiàn)代法律思想較少，較多地實(shí)行伊斯蘭法，特別是習(xí)慣法的國(guó)家，包括阿拉伯半島國(guó)家（沙特阿拉伯、阿拉伯也門共和國(guó)，也門民主人民共和國(guó)、阿曼、阿拉伯聯(lián)合酋長(zhǎng)國(guó)）以及阿富汗、巴基斯坦。第三類是在屬人法（personal law）等領(lǐng)域?qū)嵭幸了固m法和習(xí)慣法，新的社會(huì)關(guān)系方面采用現(xiàn)代法律。它們所采用的現(xiàn)代法律、又可分為普通法系模式（如印度、孟加拉、馬來(lái)西亞、北尼日利亞等）、民法法系模式（如非洲的法語(yǔ)國(guó)家、除蘇丹以外的阿拉伯語(yǔ)國(guó)家和伊朗）或荷蘭法模式（印尼）。土耳其是另一種情況，它在1926年就引進(jìn)了瑞士的民法典，與傳統(tǒng)的伊斯蘭法形成對(duì)照。 伊斯蘭法的淵源由四個(gè)部分組成：（1）古蘭經(jīng)（Koran），被認(rèn)為是真主的啟示，最重要的法律淵源。（2）圣訓(xùn)（遜奈，Sunna）據(jù)傳是先知穆罕默德的言行。（3）伊智瑪（Ijma），伊斯蘭教學(xué)者對(duì)教義的一致意見(jiàn)。（4）類推（阿拉伯語(yǔ)Kiyas），指對(duì)相似事件按相似原則處理的方法。 由于政治斗爭(zhēng)的發(fā)展以及對(duì)教義和教法的歧義，伊斯蘭教在其發(fā)展過(guò)程中形成了兩大集團(tuán)：遜尼派（Sunitenn，正統(tǒng)派）和什葉派（Schiitell，異端派），什葉派占少數(shù)，主要流行于伊朗等地。遜尼派傳播范圍較廣，其中又分為四個(gè)學(xué)派：（1）在北非、西非和中非的馬立克（Malik）學(xué)派；（2）在近東和中東以及印度河流域的哈奈菲（Hanafi）學(xué)派；（3）在東非、馬來(lái)西亞和印尼的沙菲耶（Shafii）學(xué)派；（4）在沙穆阿拉伯的罕百爾（Hanbali）學(xué)派�！�2〕 在研究伊斯蘭法律時(shí)，應(yīng)注意將伊斯蘭法與穆斯林居主導(dǎo)地位的國(guó)家或地區(qū)的實(shí)在法加以區(qū)別。一般地說(shuō)，每一個(gè)穆斯林占主導(dǎo)地位的國(guó)家或地區(qū)，僅在少數(shù)社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，主要是涉及屬人法，存在僅適用于伊斯蘭教徒的法律，特別是家庭、婚姻、繼承等方面的法律。其他很多法律，包括刑法、行政法，以及商法等，一般都屬于國(guó)家實(shí)在法，或稱世欲法領(lǐng)域。自第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，幾乎所有阿拉伯國(guó)家都制定或計(jì)劃制定有關(guān)家庭、婚姻、繼承等方面的法律，從而加強(qiáng)世俗權(quán)力對(duì)這些領(lǐng)域的管理，使這些領(lǐng)域中的伊斯蘭教義趨向*《古蘭經(jīng)》規(guī)定，一個(gè)男子可以娶四個(gè)妻子。伊斯蘭教四個(gè)學(xué)派的一個(gè)共同觀點(diǎn)是，《古蘭經(jīng)》對(duì)丈夫的良心提出了道德上的要求。敘利亞1953年的一項(xiàng)立法規(guī)定丈夫要再婚就必須有撫養(yǎng)前兩個(gè)妻子的先決條件。突尼斯的立法者更加大膽，它要求丈夫必須預(yù)先保證能公平地對(duì)待幾個(gè)妻子，否則就不能再婚。1956年突尼斯的一個(gè)法律更規(guī)定：“禁止一夫多妻�！薄�3〕 自19世紀(jì)后期開始，隨著歐洲列強(qiáng)對(duì)伊斯蘭國(guó)家影響的增加，伊斯蘭法也開始進(jìn)行改革，到20世紀(jì)，特別是二戰(zhàn)后，這種改革也不斷加強(qiáng)。但在1979年“伊朗革命”后，更出現(xiàn)了一種新的改革。法國(guó)比較法學(xué)家達(dá)維在其1985年版的《比較法總論》中曾將伊斯蘭法在19－20世紀(jì)的發(fā)展概括為三個(gè)特征：“第一個(gè)是在許多事項(xiàng)上法律的西方化。第二個(gè)是在那些尚未西方化的事項(xiàng)上實(shí)行法典化。第三個(gè)和最新的特征是在有些國(guó)家中清除以前負(fù)責(zé)適用穆斯林法的特別法院，”〔4〕這三個(gè)特征在1979年以前是合適的，但對(duì)許多伊斯蘭法近一時(shí)期中的改革來(lái)說(shuō)，就不一定完全合適。如果說(shuō)，以往改革的方向主要是法律的西方化、法典化和清除伊斯蘭宗教法庭，現(xiàn)在既有過(guò)去那種方向，但也有削弱西方化，強(qiáng)調(diào)伊斯蘭教義和伊斯蘭宗教法庭的方向。 二、馬來(lái)西亞伊斯蘭法的改革 美國(guó)杜克大學(xué)霍魯維茨（D.L. Horowitz）教授在其近年來(lái)發(fā)表的有關(guān)伊斯蘭法律改革的論文中指出，伊斯蘭法改革的范圍很廣泛。這里可提出三個(gè)國(guó)家的改革，第一個(gè)是巴基斯坦，那里設(shè)法建立一個(gè)作為更高法律的伊斯蘭原理，依此通過(guò)司法審查來(lái)衡量一般法律。相反地，在印尼，則企圖使沙里阿國(guó)內(nèi)化，使它合并在更廣泛的印尼法律大全中，這里并沒(méi)有伊斯蘭法最高地位的印尼權(quán)威性規(guī)范。這里有伊斯蘭和世俗兩種原則的大量融合。在馬來(lái)西亞，在十年左右時(shí)間內(nèi)，有了幾十個(gè)新法律和司法判決用以澄清、擴(kuò)展和改造適用于穆斯林的法律。這里并沒(méi)有伊斯蘭法對(duì)世俗法的統(tǒng)治地位，也沒(méi)有馬來(lái)西亞兩種改革特征的融合。就現(xiàn)在而論，人們所企圖的是創(chuàng)造兩種平行的、相對(duì)獨(dú)立的體系，一種是世俗的，另一種是伊斯蘭的�！�5〕 以下分別論述這三個(gè)亞洲國(guó)家伊斯蘭法的改革情況。首先是馬來(lái)西亞的改革，其中最顯著的是伊斯蘭法院管轄權(quán)的擴(kuò)大和這些法院法官素質(zhì)的提高。 馬來(lái)西亞人口中，主要是馬來(lái)人，基本上信奉伊斯蘭教。在以往，伊斯蘭法院對(duì)伊斯蘭法律的發(fā)展是嚴(yán)格受限制的。從等級(jí)體系上講，民事法院（即世俗法院）是伊斯蘭學(xué)說(shuō)的更權(quán)威的解釋者，1988年修改馬來(lái)西亞憲法，對(duì)世俗法院和伊斯蘭法院的相互關(guān)系有了重大變化，該憲法修正案（A 704，第8節(jié)，對(duì)第121條增加121（1A）條）規(guī)定，高等法院對(duì)沙里阿法院管轄的任何事項(xiàng)并無(wú)管轄權(quán)。原則上，馬來(lái)西亞仍存在世俗法院和伊斯蘭法院兩種制度，但現(xiàn)在伊斯蘭法院占有一個(gè)并行的而不是從屬的地位，兩者都有專有管轄權(quán)。對(duì)宗教法院的上訴可以提交沙里阿上訴委員會(huì)、沙里阿上訴局或沙里阿上訴法院。但兩種法院的管轄范圍仍然有重大區(qū)別。在民事案件方面，沙里阿法院僅限于結(jié)婚、離婚、分居、要求夫妻財(cái)產(chǎn)、婚生子女地位、監(jiān)護(hù)、家屬扶養(yǎng)，財(cái)產(chǎn)繼承以及穆斯林的某種形式的信托財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題。除了個(gè)別例外，并沒(méi)有對(duì)這些管轄權(quán)界限的改革。兩方當(dāng)事人都是穆斯林之間的合同訴訟也仍屬世俗法院管轄。 伊斯蘭法院的變化一般被認(rèn)為“提升”宗教法院法官的教育資格、待遇和地位。在有些州，僅大學(xué)畢業(yè)生才能任伊斯蘭法院法官，這與以前的做法大有區(qū)別。那時(shí)伊斯蘭學(xué)校的課程在受教育的馬來(lái)西亞人眼中并沒(méi)有地位，自1988年開始，在國(guó)際伊斯蘭大學(xué)開設(shè)一年制的宗教法官訓(xùn)練課程，其中強(qiáng)調(diào)對(duì)證據(jù)、民事訴訟和訓(xùn)事訴訟的學(xué)習(xí)。這些課程結(jié)合了英國(guó)法的內(nèi)容。 在80年代初，公布了第一個(gè)有關(guān)律師在沙里阿法院執(zhí)行律務(wù)的法律。一般地說(shuō)，能在世俗法院執(zhí)行律務(wù)并有某些伊斯蘭法律知識(shí)者，就能勝任。 三、印度尼西亞伊斯蘭法的改革姟跡齲浴* 印度尼西亞全國(guó)人口約有90％信抑伊斯蘭教。據(jù)美國(guó)哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院坎馬克（Mark Commack）的介紹，1973年7月印尼總統(tǒng)推行“新秩序”的政府向議會(huì)提出了一個(gè)全面性婚姻法草案，它旨在實(shí)現(xiàn)兩個(gè)目標(biāo)：一是減少“一夫多妻制”、離婚和兒童的婚姻；另一個(gè)是統(tǒng)一全印尼的婚姻法作為在五項(xiàng)原則的國(guó)家意識(shí)統(tǒng)一化方案的一個(gè)組成部分。這五項(xiàng)基本原則是信仰真主、民族主義、人道主義、民主和社會(huì)正義。 但政府內(nèi)外的穆斯林集團(tuán)反對(duì)這一方案。議會(huì)內(nèi)進(jìn)行了前所未有的熱烈爭(zhēng)論。在議會(huì)外，穆斯林青年舉行反對(duì)這一法案的示威限制。結(jié)果是上訴法院關(guān)于203－B條的解釋使聯(lián)邦沙里阿法院的管轄權(quán)在許多重要的伊斯蘭法改革中被否認(rèn)。 在80年代下期以及90年代，隨著巴基斯坦政局的變動(dòng)，有關(guān)伊斯蘭教法的改革也起伏不定。因此，正如C.肯尼迪在其論文中指出的，“在缺乏政治領(lǐng)導(dǎo)或社會(huì)公認(rèn)時(shí)，伊斯蘭法改革的內(nèi)容和范圍的真正決定在于上級(jí)法院本身。從整體來(lái)講，關(guān)鍵問(wèn)題是法院對(duì)它們就‘違反伊斯蘭教’問(wèn)題的管轄權(quán)的解釋。”〔10〕 四、巴基斯坦伊斯蘭法的改革 如果說(shuō)從上面講的馬來(lái)西亞和印尼對(duì)伊斯蘭法的改革中，看到了對(duì)傳統(tǒng)伊斯蘭法的某些改革，但在巴基斯坦的改革中卻可以看到仿佛是另一種改革：擴(kuò)大伊斯蘭法以及伊斯蘭法院的權(quán)力。美國(guó)韋克福雷斯特大學(xué)副教授肯尼迪（C. Kennedy）曾對(duì)巴基斯坦的伊斯蘭法的改革作了專門報(bào)告�！�8〕 在巴基斯坦，從1947年建國(guó)起，就對(duì)伊斯蘭教在國(guó)家中的地位，有不同看法。它大體上可分為兩派：伊斯蘭積極派（Islamic Activists）和伊斯蘭現(xiàn)代派（Islamic Modernist）。前者主張積極擴(kuò)大伊斯蘭法的地位，后者則對(duì)此抱消極態(tài)度，他們反對(duì)擴(kuò)大伊斯蘭法作用，其中有些人還鼓吹向西方化發(fā)展。早在1947年建國(guó)時(shí)，這一分歧就存在，因而巴基斯坦的憲法9年后才通過(guò)。在1949年制憲會(huì)議首次通過(guò)的《目標(biāo)決議》（Objective Resolution）對(duì)伊斯蘭教作了如下規(guī)定：“巴基斯坦政府是一個(gè)國(guó)家……伊斯蘭所闡釋的民主、自由、平等、容忍和社會(huì)正義應(yīng)予充分遵守。巴基斯坦的穆斯林個(gè)人或集體都應(yīng)使其生命符合神圣古蘭經(jīng)和圣訓(xùn)規(guī)定的伊斯蘭和要求�！� 但正如C.肯尼迪教授所指出的，“巴基斯坦是一個(gè)”伊斯蘭國(guó)家“，但旨在實(shí)現(xiàn)這一想象的機(jī)制卻是有意識(shí)地軟弱的、模糊的和規(guī)定得不好的。”〔9〕 關(guān)于伊斯蘭法的地位問(wèn)題必然隨著巴基斯坦各派政治斗爭(zhēng)的發(fā)展而有各種變化。在80年代初，伊斯蘭積極派再度得勢(shì)，他們提出全面加強(qiáng)伊斯蘭教法的計(jì)劃。在刑法方面，他們主張對(duì)盜竊、酗酒以及性犯罪應(yīng)處固定刑罰（hadd），這是古蘭經(jīng)中明白規(guī)定的刑罰。他們鼓吹私通應(yīng)是犯罪。他們還要求全面修改巴基斯坦刑法關(guān)于肉體傷害的部分（如殺人、過(guò)失殺人、毆打）。積極派還主張修改程序法，改變證據(jù)容許以及宣誓等規(guī)則，鼓吹改革穆斯林的屬人法，特別是改變有關(guān)離婚的程序、繼承法、撫養(yǎng)法以及陪嫁物、有關(guān)兒童監(jiān)護(hù)的規(guī)定。他們也要求消除經(jīng)濟(jì)制度中包括銀行、保險(xiǎn)和國(guó)際貿(mào)易方面的資本利息（riba）。 那時(shí)積極派最大膽的改革是修改巴基斯坦憲法，使沙里阿處于高于憲法的地位。這種改革當(dāng)然是不易實(shí)現(xiàn)的。自70年代起，巴基斯坦政局長(zhǎng)期動(dòng)蕩。 在80年代前半期，當(dāng)時(shí)執(zhí)政者采取了對(duì)伊斯蘭教逐步改革的方針，這一方針的核心是聯(lián)邦沙里阿法院（FSC）的建立，這是當(dāng)時(shí)執(zhí)政者在1980－1985年通過(guò)12個(gè)總統(tǒng)令實(shí)行的，它成為憲法第14分節(jié)中的3－A章。它的大體內(nèi)容如下： �。�1）聯(lián)邦沙里阿法院具有對(duì)地區(qū)法院涉及總統(tǒng)新發(fā)布的伊斯蘭刑法（Hudood）的有罪或無(wú)罪判決的上訴或復(fù)審權(quán)。 （2）它擁有巴斯斯坦公民或聯(lián)邦或省政府提出的向任何違反古蘭經(jīng)和圣訓(xùn)的法律或法律規(guī)定的專有管轄權(quán)。 �。�3）它還擁有審查任何法律或法律規(guī)定是否違反古蘭經(jīng)和圣訓(xùn)的專有管轄權(quán)。 但這種廣泛的管轄權(quán)受到了兩方面的限制。第一，聯(lián)邦沙里阿法院有關(guān)刑事案件以及宣告任何法律違反伊斯蘭教的判決都應(yīng)從屬最高法院沙里阿上訴庭的上訴。其次，更重要的是，聯(lián)邦沙里阿法院的管轄權(quán)受到憲法第203－B的限制。結(jié)果是上訴法院關(guān)于203－B條的解釋使聯(lián)邦沙里阿法院的管轄權(quán)在許多重要的伊斯蘭法改革中被否認(rèn)。 在80年代下期以及90年代，隨著巴基斯坦政局的變動(dòng)，有關(guān)伊斯蘭教法的改革也起伏不定。因此，正如C.肯尼迪在其論文中指出的，“在缺乏政治領(lǐng)導(dǎo)或社會(huì)公認(rèn)時(shí)，伊斯蘭法改革的內(nèi)容和范圍的真正決定在于上級(jí)法院本身。從整體來(lái)講，關(guān)鍵問(wèn)題是法院對(duì)它們就‘違反伊斯蘭教’問(wèn)題的管轄權(quán)的解釋�！薄�10〕 注： 〔1〕R. David and J. Brierley， “Maj姡錚* Legal Systems in the World Today”（1985）pp.479－480. 〔2〕K. Zweigert and H. Kotz，“An Introduction to Comparatie Law，”Vol. 1， p.369. 〔3〕K. Zweigert and H. Kotz， “An Introduction to Comparative Law”，Vol.1，p.373. 〔4〕R. David and J. Brierley. “Major Legal Systems in the World Today”（1985）p.475. 〔5〕Donald L. Horowitz， “The Quran and the Common Law：Islamic Law Reform and the Theory of Legal Change”，“American Journal of Comparative Law”（1994）Vol. 42， p.236. 〔6〕Mark Cammack，“Islamic Law in Indonesias New Order.”“International and Comparative law Quarterly”（1989）Vol. 38， p.53. 〔7〕Mark Cammack，“Islamic Law in Indonesias New Order，” “International and Comparative Law Quarterly”（1989）Vol.38，p.72. 〔8〕C.Kennedy， “Repugnancy to Islam－Who Decides. Islam and Legal Reform in Pakistan”， “International and Comparative Law Quarterly”，（1992）Vol.41 p.769. 〔9〕同上文，第770頁(yè)。 〔10〕C. Kennedy， “Repugancy to Islam－Who Decides？ Islam and legal Reform in Pakistan”，“International and Comparative Quarterly”，Vol.41（1992）p.780. 北京大學(xué)法學(xué)院·沈宗靈
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