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尋找丟失的人格——從羅馬、德國(guó)、拉丁法族國(guó)家、前蘇聯(lián)、俄羅斯到中國(guó)（上）
尋找丟失的人格——從羅馬、德國(guó)、拉丁法族國(guó)家、前蘇聯(lián)、俄羅斯到中國(guó)（上） [摘 要]人格即法律主體資格。在羅馬法中，人格-身份具有公私法混雜的特征；在近代歐洲大陸國(guó)家開始的法典化過程中，拉丁法族國(guó)家民法中的人格一詞，依然包含公法因素，而德國(guó)法則創(chuàng)造權(quán)利能力概念取代人格，試圖將人格私法化，但這樣做卻丟失了人格；前蘇聯(lián)民法中，人格則具有主體性要素之法律保護(hù)意義上的人格權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的人格權(quán)，法人的人格權(quán)三種含義；新制定的俄羅斯民法典則回歸到傳統(tǒng)的主體資格意義上的人格概念。在我國(guó)民法典制定時(shí)，應(yīng)恢復(fù)傳統(tǒng)意義上的人格。 [關(guān)鍵詞]人格，人格權(quán)，主體資格，民事主體 一、中國(guó)關(guān)于人格學(xué)說的現(xiàn)狀 關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象，我的民法調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的見解為當(dāng)代中國(guó)在這一領(lǐng)域的第一種觀點(diǎn)，其中，人身關(guān)系中的“人”既指人格，即法律主體資格，又指人格權(quán)：“身”指影響主體人格或其他權(quán)利的立法者處置。〔1〕（P3） 作為對(duì)立面的梁慧星教授的觀點(diǎn)是：“民法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系分為兩大類，即經(jīng)濟(jì)生活關(guān)系和家庭生活關(guān)系。與此相應(yīng)，民法規(guī)范也分為兩大類，即財(cái)產(chǎn)法和身份法�！薄�2〕（P805） 兩者的區(qū)別一在于我把人身關(guān)系看成民法的第一位調(diào)整對(duì)象，梁慧星教授把它看作第二位的調(diào)整對(duì)象；區(qū)別之二在于我認(rèn)為民法調(diào)整人身關(guān)系；他認(rèn)為民法只調(diào)整身份關(guān)系，由此丟掉了一個(gè)“人格”。第三種觀點(diǎn)為《民法通則》第2 條所持：“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系�！边@一觀點(diǎn)相較于梁慧星教授的觀點(diǎn)，并未丟失“人格”（“人身關(guān)系”中的“人”就是這樣的人格） ，但在通說的解釋中，此“人”非彼“人”，它并非指權(quán)利主體意義上的人格，而是指保護(hù)主體性要素意義上的“人格權(quán)”外加知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中創(chuàng)造人（實(shí)際上，主要是著作權(quán)人和專利權(quán)人） 的人格權(quán)[1].〔3〕（P13） 因此，盡管我與民法通則第2 條都談?wù)摗叭松黻P(guān)系”，但兩個(gè)“人身關(guān)系”的含義并不一樣，第2 條也丟掉了法律主體意義上的人格。由此可見，在民法文獻(xiàn)中，人格概念分別在主體資格、具體人格權(quán)和創(chuàng)造者人格權(quán)三種意義上被使用。此外，在民法以外，還存在日常用語意義上的人格概念，它指?jìng)�(gè)人的行為、心理的特征的總和。本文打算研究的是，在歷史上，這四個(gè)“人格”是如何先后出現(xiàn)的，另外附帶研究人格權(quán)是如何取代人格成為民法調(diào)整對(duì)象的，由此探討在人格被找回的情況下它與已經(jīng)存在于民法中的人格權(quán)的關(guān)系問題，理順?biāo)姆N“人格”的關(guān)系。通過這些研究，為我國(guó)現(xiàn)下的民法典起草者起草有關(guān)條文時(shí)提供參考。 二、羅馬法：公私混雜的人格-身份 在羅馬法中，身份是構(gòu)成人格的要素。此等身份有自由、市民、家族三種。同時(shí)擁有這三種身份者就擁有完全的人格。任一身份的減少都導(dǎo)致人格的減少直至消滅。自由人的身份把人分為自由人和奴隸，前者是主體，后者是客體；把自由人分為生來自由人和解放自由人，其差別在于前者享有某些特權(quán)，例如可以當(dāng)官，后者承受一些歧視。這種身份是公法性的，因?yàn)樗钦螄?guó)家賦予的；市民的身份是公私混合的，它包括投票權(quán)、擔(dān)任官職權(quán)、申訴權(quán)、婚姻權(quán)（ Ius conubii） 和交易權(quán)（ Ius commercii） 、遺囑能力、訴訟權(quán)、氏族成員權(quán)、宗教權(quán)，其中只有婚姻權(quán)、交易權(quán)、遺囑能力和訴訟權(quán)是私法性的。〔4〕（P232）〔5〕（P100） 它們演變?yōu)楹笫赖拿袷聶?quán)利能力。家族的身份是私法性的，因?yàn)樗亲匀恍纬傻�。自由人的身份和市民的身份完成社�?huì)的宏觀組織的功能；家族的身份通過社會(huì)的微觀組織完成人類種的延續(xù)，由此形成國(guó)與家對(duì)立的格局。身份是組織社會(huì)的工具，組織社會(huì)的目的是分配各種稀缺的資源。羅馬立法者之所以要設(shè)定各種身份并以之為依據(jù)分配利益或不利益，乃因?yàn)橘Y源是稀缺的，在不能充分地供給一切人的情況下，立法者不得不利用身份的工具保證自己認(rèn)為有用的人得到分配，身份就是表征這種受優(yōu)先分配權(quán)的符號(hào)，為此要犧牲那些被認(rèn)為無用的人得到分配的機(jī)會(huì)，這種機(jī)會(huì)的喪失表現(xiàn)為不賦予或剝奪身份。 羅馬法中的身份都是縱向性的。自由人、市民的身份表現(xiàn)的是主體與國(guó)家間的宏觀縱向關(guān)系，國(guó)家通過這兩種身份賦予承受者特權(quán)。一個(gè)奴隸如果為國(guó)家作了某種貢獻(xiàn)，國(guó)家可以給予他自由，使他解放成為自由人，這種特殊情況特別表明了人格的國(guó)家賦予性。某人生下來之所以能成為自由人，因?yàn)樗凶杂扇说母改�，他能成為自由人，也是由于�?guó)家設(shè)置了這個(gè)前提。市民的身份尤其如此，我們稍微了解一下羅馬史就知道，在羅馬共和國(guó)的歷史上有一場(chǎng)大規(guī)模的為爭(zhēng)奪羅馬市民權(quán)而發(fā)生的同盟者戰(zhàn)爭(zhēng)。羅馬人以臺(tái)伯河入�？诘男「鶕�(jù)地為原點(diǎn)往外輻射，離他們最近的部族叫做拉丁人，他們經(jīng)常與羅馬人共同作戰(zhàn)，建立了拉丁同盟，打仗時(shí)要他們出力，分利益時(shí)就沒有他們了。羅馬人征服敵人土地后就沒收其三分之一的土地作為羅馬的公地�！�6〕（譯者序，第V頁） 羅馬市民有資格參加此等利益的分配，作為拉丁的同盟人沒有如此資格，所以就爆發(fā)了同盟者戰(zhàn)爭(zhēng)，這是羅馬完成對(duì)內(nèi)整合后遭遇的第一次大的戰(zhàn)爭(zhēng)。后來經(jīng)過反復(fù)的鎮(zhèn)壓，平息了同盟者的反抗，但是同盟者也獲得了一個(gè)回報(bào)，他們獲得了市民權(quán)。這一實(shí)例很典型地表明了市民資格的國(guó)家授予性。家族的身份表現(xiàn)的是微觀縱向關(guān)系，因?yàn)榱_馬的家庭相當(dāng)于一個(gè)主權(quán)單位，家父對(duì)于其屬員享有生殺予奪權(quán)�？傊_馬法中的人格是公私法因素的混合物。三種性質(zhì)不同的身份決定一個(gè)人格的現(xiàn)實(shí)，證明了羅馬人公私不分[2]、諸法合一的意識(shí)形態(tài)。盡管公私法的區(qū)分是從羅馬人開始的，但他們對(duì)法的這兩個(gè)分支的理解與我們的不同。我們對(duì)公私法的理解有多種學(xué)說。第一種是利益說。根據(jù)保護(hù)利益的不同來確定公私法的范圍，保護(hù)公共利益的法叫做公法，保護(hù)私人利益的法叫做私法。第二種是運(yùn)用說。在行使權(quán)利過程中允許拋棄自己權(quán)利的法叫做私法，不允許拋棄自己權(quán)利的法叫做公法。第三種學(xué)說是主體說。凡是調(diào)整公主體之間、公主體與私主體之間關(guān)系的法律叫做公法。調(diào)整私主體之間關(guān)系的法律叫做私法。大致可以這樣概括這種觀點(diǎn)：調(diào)整縱向關(guān)系的法叫做公法，調(diào)整橫向關(guān)系的法叫做私法。這是對(duì)公私法劃分的三種最通常的理解。羅馬人對(duì)公私法的劃分是怎么理解的呢？D. 1 ，1 ，1 ，2 說：法的“ ？？研究的對(duì)象有兩個(gè)：公法和私法。公法是有關(guān)羅馬國(guó)家狀況的法律；私法是涉及個(gè)人利益的法律：事實(shí)上，有的事情涉及公共利益；有的事情涉及私人利益。公法見之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和長(zhǎng)官的設(shè)立�！焙�(jiǎn)單來講，公法包括禮拜、祭司、設(shè)立長(zhǎng)官，長(zhǎng)官的設(shè)立嚴(yán)格的說來是行政法中的職官法，行政法中的其他內(nèi)容可能被理解為私法。這個(gè)定義采用列舉式說明公法的內(nèi)容，不在列舉范圍內(nèi)的應(yīng)該都是私法，因此，我們現(xiàn)在被認(rèn)為是公法問題的自由權(quán)問題（換一句話講就是解放奴隸問題，它是私人處分自己財(cái)產(chǎn)的行為，盡管要影響到羅馬國(guó)家的人口構(gòu)成） 、市民權(quán)問題，很有可能被羅馬人理解為私法或公私混合的問題；我們現(xiàn)在認(rèn)為是公法性的盜竊和搶劫、訴訟法問題，羅馬人卻認(rèn)為是私法問題。因此，在我們現(xiàn)代人的眼光看來是公私不分的羅馬人的人格- 身份立法，當(dāng)時(shí)人卻認(rèn)為具有私法的同一性。 羅馬人的公私不分的人格- 身份觀念還不時(shí)地在現(xiàn)代人的頭腦中返祖，例如，近世德國(guó)學(xué)者埃利希認(rèn)為的權(quán)利能力包括四種，其中第一種是“享有和行使各種政治權(quán)利的能力”�！�7〕（P165） 另外，在二戰(zhàn)后的法國(guó)民法典改革委員會(huì)的第一秘書長(zhǎng)高斯特·福樓海（Coste - Floret） 主張把民法典分為4 編，第一編，家庭，第二編，職業(yè)[3]；第三編，國(guó)家與個(gè)人間的直接關(guān)系；第四編，個(gè)人免受國(guó)家直接控制的事項(xiàng)�！�8〕這顯然是一種認(rèn)為民法也調(diào)整國(guó)家與個(gè)人之間的縱向關(guān)系的觀點(diǎn)。 三、人格的公私成份的近代析分 15 世紀(jì)末、16 世紀(jì)初，西歐封建制度開始解體。商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促進(jìn)了地區(qū)間的聯(lián)系。領(lǐng)土兼并戰(zhàn)爭(zhēng)造成了一些較強(qiáng)大的政治中心，出現(xiàn)了西班牙、法蘭西和英格蘭等獨(dú)立民族。在這些民族中，君權(quán)得到了強(qiáng)化，中央權(quán)力加強(qiáng)，使具有主權(quán)的民族國(guó)家成為可能�！�9〕（P34 - 35） 與此相應(yīng)，一切治國(guó)的重要手段，如稅收、軍備、法律等，都有大幅度的改變：人頭稅變成了永久的稅項(xiàng)；建立了常備軍；中央性的法院也在頻頻建立中，所有這些改革，其基本精神都是使一個(gè)共同體更趨于集中、統(tǒng)一、有組織性，要求更多的公法、政權(quán)與教權(quán)分離。民族國(guó)家的興起催生了法典編纂運(yùn)動(dòng)，它要求在公私法分立、諸法分離的觀念基礎(chǔ)上實(shí)施，所以，它必然也是一場(chǎng)部門法運(yùn)動(dòng)。在這種背景下，17 世紀(jì)的法國(guó)法學(xué)家讓·多馬完成了對(duì)這兩類身份的區(qū)分的發(fā)現(xiàn)。在其于1694 年出版的《在其自然順序中的民法》一書中，他對(duì)身份的概念進(jìn)行了清理。他把“資格”（Qualità） 當(dāng)作身份的同義詞。認(rèn)為，身份有自然資格與民事資格（英譯者將民事資格譯作“非自然資格或武斷的資格”） 之分。前者如性別、年齡、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等；后者如擁有自由權(quán)的狀態(tài)、受奴役的狀態(tài)、諸種社會(huì)的和職業(yè)的身份等級(jí)、臣民的地位、外國(guó)人的地位等。自然資格與私法有關(guān)；人為的或武斷的資格與公法有關(guān)，應(yīng)該從私法中排除，由此完成了身份概念的私法化，并且把在羅馬法中實(shí)際存在，但未被歸入身份范疇的男女、胎兒、未成年人等家庭法外的身份吸納到了私法性的身份中�！�10〕 公私法分離的現(xiàn)代觀念很快滲透到了民法調(diào)整對(duì)象理論中。德國(guó)民法典的起草者之一溫得沙伊德（1817 - 1892） 說：“所有的私法，要做的事情，有兩個(gè)目標(biāo)： （1） 財(cái)產(chǎn)關(guān)系； （2） 家庭關(guān)系。因此，私法的主要?jiǎng)澐质秦?cái)產(chǎn)法與家庭法的劃分�！薄�11〕這一關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象的德國(guó)定義與上引梁慧星教授的相應(yīng)定義驚人地一致，也與日本百科全書上的相應(yīng)定義驚人一致，該定義認(rèn)為民法調(diào)整身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。親屬編從橫的方面規(guī)定身份關(guān)系；繼承編從縱的方面規(guī)定身份關(guān)系[4].它們的共同點(diǎn)是人格的丟失。 然而同樣是德國(guó)人的薩維尼（1779 - 1861） 有時(shí)做這樣的丟失，有時(shí)又不做這樣的丟失。他在丟失人格時(shí)這樣說：“民法包括3 個(gè)大的部門：親族法、物權(quán)法和債權(quán)法。”〔12〕（P249） 這一說法除了把溫德沙伊德話語中的“家庭關(guān)系”提前并把財(cái)產(chǎn)關(guān)系分解為物權(quán)法和債權(quán)法外，與之并無實(shí)質(zhì)的區(qū)別。他在不丟失人格時(shí)是這樣說的：法律調(diào)整人本身和法律關(guān)系，后者包括物權(quán)關(guān)系、債的關(guān)系、繼承關(guān)系和家庭關(guān)系�！�13〕（P6）這一說法相較于其前一個(gè)說法，多出了一個(gè)“人”，就是人格。顯然，薩維尼講法律的調(diào)整對(duì)象時(shí)講這個(gè)“人”；講民法的調(diào)整對(duì)象時(shí)不講這個(gè)“人”。前引溫德沙伊德的話講的是私法的調(diào)整對(duì)象，因此也不講這個(gè)“人”。至此，薩維尼的兩個(gè)調(diào)整對(duì)象定義的差異以及他的第二個(gè)定義與溫德沙伊德的定義的差異就不難發(fā)現(xiàn)了：無論是薩維尼還是溫德沙伊德，都把人格問題理解為公法問題，故把它從私法的調(diào)整對(duì)象中排除出去。我認(rèn)為，在薩維尼的法律調(diào)整對(duì)象定義中不講人格關(guān)系而只講“調(diào)整人本身”，就是為了強(qiáng)調(diào)人格問題的公法性質(zhì)，因?yàn)閷?duì)人本身的調(diào)整就是國(guó)家對(duì)自然人和法人的權(quán)利能力之授予，按現(xiàn)代人的理解，是一個(gè)“公”的行為。溫德沙伊德已明確意識(shí)到民法中的內(nèi)容既有公的，也有私的。他說：“以客觀法本身為對(duì)象的原則，即法建基于其上的規(guī)則，不具有私的屬性，屬于公法，在對(duì)私法的完全闡述中，也談到它們，不失為妥當(dāng)�！薄�11〕（P41） 這可以解釋梅迪庫斯對(duì)德國(guó)民法典人法規(guī)定薄弱的承認(rèn)�！�14〕（P777 - 778） 此語確定民法的原則屬于公法，在關(guān)于私法的闡述中提到它們，是可以的。當(dāng)然，不提到它們也可以。所以，從技術(shù)上來看，溫德沙伊德的私法定義貫徹了在民法與憲法間分工的欲望，試圖把人格問題從民法中排除，納入憲法。在古羅馬諸法合體的條件下， 這是做不到的。在1756 年的巴伐利亞民法典之后，部門法運(yùn)動(dòng)完成，所有的世俗法被分為憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法（即所謂的“六法”） ，它們又分為公法 （憲法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法） 和私法（民法和商法） ，在這樣的意識(shí)形態(tài)背景下，羅馬人留下的公私不分的人格-身份規(guī)則必須按照新的分類規(guī)則整理，于是，人格的公法性被發(fā)現(xiàn)，它也就被認(rèn)為是一個(gè)憲法問題，在民法中處于可談可不談的地位了。薩維尼和溫德沙伊德都選擇了在私法的場(chǎng)合不談它。 德國(guó)學(xué)者關(guān)于民法的人格規(guī)定是公法而非私法的觀點(diǎn)具有普遍性，因此，在1942 年《意大利民法典》的起草中，也有某些起草委員主張人格的賦予嚴(yán)格說來不屬于現(xiàn)代意義上的民法規(guī)范，是一個(gè)公法問題，因而認(rèn)為不應(yīng)在民法典中包括它們。〔15〕這一說法比德國(guó)人的觀點(diǎn)更加激進(jìn)。溫德沙伊德還允許公法規(guī)范存在于民法典中，此說是要把它們清除出去，把民法典變成純粹的私法了。當(dāng)然這種做法未取得成功，1942 年《意大利民法典》第1 條就是關(guān)于自然人的權(quán)利能力即人格的規(guī)定。盡管如此，也許由于意識(shí)到人格問題的公法性，意大利學(xué)者的民法調(diào)整對(duì)象定義也避免使用“調(diào)整”的動(dòng)詞，而是采用如下的表達(dá)：“所有可以在民法的名號(hào)下包括的東西，包括以下方面：首先是更直接地關(guān)系到主體的存在的規(guī)則；其次是上述主體參與享用和利用經(jīng)濟(jì)資源的一般規(guī)則�！薄�16〕“關(guān)系到主體的存在的規(guī)則”一語，就把人格問題的公私性質(zhì)問題含糊過去了。在同樣的話語背景下，阿根廷民法學(xué)家香比雅斯這樣給民法調(diào)整對(duì)象下定義：“不考慮其業(yè)務(wù)和職業(yè)地調(diào)整在其自身關(guān)系和與國(guó)家的關(guān)系中的人， 而這些關(guān)系以滿足人性的需要為目的�！薄�17〕這一定義的前部涉及人身關(guān)系，后部涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系。在前部中，它揭示了人身關(guān)系的兩個(gè)維度：橫向關(guān)系（“在其自身關(guān)系中的人”） 和縱向關(guān)系（“在與國(guó)家的關(guān)系中的人”，換言之，國(guó)家對(duì)主體資格的賦予） ，最后以“不考慮其業(yè)務(wù)和職業(yè)[5]地”用語揭示了調(diào)整方法的普遍性。前一種關(guān)系可以是家庭關(guān)系、人格權(quán)關(guān)系；后一種關(guān)系必定是人格關(guān)系。這一定義的最引人注目的地方是它像薩維尼在其著名的《當(dāng)代羅馬法體系·法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》一書中所做的一樣，不講調(diào)整“人身關(guān)系”，而是直接講調(diào)整“人”，因?yàn)椤瓣P(guān)系”容易被理解為橫向關(guān)系，說調(diào)整人，就可以把人格問題的縱向性質(zhì)凸現(xiàn)出來。 比較起來，在德國(guó)民法理論中不談的人格，在拉丁語系國(guó)家并未遭遇同樣命運(yùn)，它被維持在這些國(guó)家的民法調(diào)整對(duì)象定義中，并且被明確說明為一種縱向關(guān)系。并且同時(shí)使用兩者（例如澳門民法典和魁北克民法典） 并且在觀念上把它們區(qū)分開來。前者是簡(jiǎn)單的“誰”的問題，解決能否存在問題；后者是“多少”的問題，其性質(zhì)允許由于身份因素受到限制�！�16〕（P102） 此等身份因素包括種族、性別、外國(guó)人、精神病狀態(tài)〔16〕（PP110SS） 以及由于某些非行被法律判定的失權(quán)，〔18〕還有人主張年齡和健康狀況也可以限制一個(gè)人的權(quán)利能力。〔19〕為何它們與德國(guó)有如此差別？ 我認(rèn)為，第一，德國(guó)人首先創(chuàng)造了權(quán)利能力的概念取代人格，拉丁語族國(guó)家卻在很長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)未做這種取代，后來受德國(guó)影響采用了權(quán)利能力概念，但仍把它與人格概念并用；第二，德國(guó)人力圖完成民法的私法化，而拉丁語族國(guó)家學(xué)者承認(rèn)民法的混雜性，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)沒有把民法完全私法化的沖動(dòng)。例如，1804 年的《法國(guó)民法典》仍然規(guī)定了國(guó)籍問題，此后才把它理解為一個(gè)公法問題。到了1927 年，人們才把市民身份的公法性的認(rèn)識(shí)體現(xiàn)為立法，于1927 年制定了國(guó)籍方面的特別法，到1945 年，專門的國(guó)籍法典才問世�！�20〕與此相類，1865 年的《意大利民法典》仍然規(guī)定國(guó)籍問題，1867 年的《葡萄牙民法典》也規(guī)定國(guó)籍問題，1942 年的《意大利民法典》就不規(guī)定國(guó)籍問題了。 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)·徐國(guó)棟
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