“倫理法”的是與非

“倫理法”的是與非 【 文獻(xiàn)號(hào) 】1-1221
【原文出處】吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)
【原刊地名】長(zhǎng)春
【原刊期號(hào)】200106
【原刊頁(yè)號(hào)】22～29，54
【分 類 號(hào)】D410
【分 類 名】法理學(xué)、法史學(xué)
【復(fù)印期號(hào)】200201
【 標(biāo)  題 】“倫理法”的是與非
【英文標(biāo)題】Ethical Laws“Yes”and“No”
【標(biāo)題注釋】中圖分類號(hào)：DF08  文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A  文章編號(hào)：0257-2834(2001)06-0022-09
【文章日期】收稿日期：2001-03-20
【 作  者 】任喜榮
【作者簡(jiǎn)介】吉林大學(xué)  法學(xué)院，吉林  長(zhǎng)春  130012/Law School,Jilin University,Changchun,Jil i n,130012
    任喜榮(1970-)，女，內(nèi)蒙古滿州里人，吉林大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士。
【內(nèi)容提要】對(duì)于中國(guó)古代法的基本特征，人們的概括五花八門，然而“倫理法”的概括在近期獲得了 普遍的認(rèn)同�！皞惱矸ā钡母爬☉�(yīng)予肯定，但現(xiàn)有的理論解說(shuō)存在著無(wú)法克服的理論困境， 因而需要進(jìn)一步完善�！皞惱矸ā钡母爬ㄖ挥谢�于世界法律發(fā)展的整體背景，基于立法、執(zhí) 法、守法等法律運(yùn)行的全過(guò)程，才可能達(dá)致理論的完滿。
【英文摘要】To the basic characteristic of ancient Chinese law,people have several viewpoi nts,but“ethical law”is the common opinion.The article agrees with this opinion ,bu t it argues that this opinion has some puzzledom needing better important.The co nclusion that the ancient Chinese law is ethical law should be understood in the  development of worldwide law,should be understood in the whole process of law f unction.
【關(guān) 鍵 詞】化理法/倫理/道德/ethical law/ethic/moral
【 正  文 】
    對(duì)于中國(guó)古代法的基本特征，人們的概括五花八門，然而“倫理法”的概括在近期獲得了 普遍的認(rèn)同。本人贊同倫理法的概括，但認(rèn)為現(xiàn)有的理論解說(shuō)存在如下問(wèn)題尚需解決：其一 ，將“倫理”與“道德”作截然的劃分，將“倫理”視為中國(guó)古代的，“道德”視為西方的 、現(xiàn)代的，并以之作為“倫理法”的理論前提，是否有倫理學(xué)的基礎(chǔ)；其二，在法律的道德 性是法律的內(nèi)在規(guī)定性的理論前提下，“倫理法”的概括是否足以構(gòu)成對(duì)其他法律文化類型 的區(qū)別；其三，倫理法著重從法律的精神和法律規(guī)范的內(nèi)容出發(fā)界定傳統(tǒng)法律的特征，并以 之與其他法律文化樣式相區(qū)別，是否論據(jù)充分。本文的目的就是通過(guò)深入的學(xué)理分析，綜合 考察各家觀點(diǎn)，力圖科學(xué)地界定“倫理法”的內(nèi)涵。
            一、“倫理法”觀點(diǎn)之梳理
    “倫理法”觀點(diǎn)之形成是有淵源的，從分析手段和方法上看主要著眼于中國(guó)古代法的精神 和法律規(guī)范的基本內(nèi)容。瞿同祖先生在《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》中所稱“中國(guó)法律之儒家化 ”、俞榮根先生在《儒家法思想通論》中所稱“儒家之法是倫理法”，就體現(xiàn)了這種一脈相 承的特征。
    建國(guó)前，瞿同祖先生專門撰文論述中國(guó)法律之儒家化。[1]按照瞿先生的看法，法律之儒家 化的運(yùn)動(dòng)起自漢代，而唐律“一準(zhǔn)乎禮”則是法律儒家化的完結(jié)，其著眼點(diǎn)在于儒家思想指 導(dǎo)立法司法實(shí)踐以及法律規(guī)范內(nèi)容以儒家倫理道德為準(zhǔn)。至于儒家化的法律其性質(zhì)如何，瞿 先生沒(méi)有進(jìn)一步說(shuō)明。
    俞榮根先生則是較早地將儒家化的法律概括為“倫理法”的人[2](P130)。
    他首先闡明，“倫理”是我國(guó)固有的范疇，與由古希臘的“伊蘇”(Ethics)一詞演化而來(lái) 的“倫理”截然不同。前者實(shí)指古代宗法社會(huì)中以血緣家族為基礎(chǔ)的人倫尊卑等級(jí)秩序，亦 稱“倫�！�，即人倫之常道。后者則主要指風(fēng)俗、習(xí)尚，而不是家族人倫秩序。[2](P132-1 33)儒家倫理法包括三個(gè)層面的含義：“第一，儒家倫理法是把宗法家族倫理作為大經(jīng)大法 的法文化體系；因此，第二，在這個(gè)體系中，宗法家族倫理被視為法的淵源、法的最高價(jià)值 ，倫理凌駕于法律之上，倫理價(jià)值代替法律價(jià)值，倫理評(píng)價(jià)統(tǒng)率法律評(píng)價(jià)，立法、司法悉以 倫理為轉(zhuǎn)移，由倫理決定其棄取；并且，第三，在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活和政治生活中，以倫理代 替法律，倫理與法律之間沒(méi)有明確的界限，宗法倫理道德被直接賦予法的性質(zhì)，具有法的效 力，從而形成法律倫理化和倫理法律化的雙向強(qiáng)化運(yùn)動(dòng)”[2](P134)。
    “倫理法”作為一種法文化品格，必然有其制度上的表現(xiàn)，因此俞先生進(jìn)一步指出儒家倫 理法的概括并不僅僅是針對(duì)于中國(guó)古代法的價(jià)值和精神層面的，而且也包括具體的制度層面 ，即“儒家倫理法既具有理想法的價(jià)值，而又同時(shí)具有實(shí)在法的功能，勾通兩者之間的力量 就在于圣人的人格和圣人的政治法律活動(dòng)�！盵2](P136)《唐律疏義》是倫理法的最高規(guī)范 表現(xiàn)形態(tài)，具體表現(xiàn)依俞先生的分析，仍不外是“十惡”、“八議”、“依服制定罪”等內(nèi) 容。從邏輯上看，法律規(guī)范內(nèi)容的倫理性是對(duì)法律文化品格的倫理性的進(jìn)一步驗(yàn)證，前者是 后者的物質(zhì)載體。
    可以說(shuō)俞先生的觀點(diǎn)雖然是極具開創(chuàng)意義的，但仍然繼承的是瞿先生的思維理路，只不過(guò) 把 法律儒家化進(jìn)一步抽象為倫理法而已。這可以通過(guò)他所闡述的中華法系與儒家思想的關(guān)系中 加以證明。[2](P7)俞先生提出儒家之法是倫理法之后，在學(xué)界影響至為深遠(yuǎn)，張建國(guó)先生 的《中國(guó)法系的形成與發(fā)達(dá)》就其內(nèi)容來(lái)看，是以法律思想的儒家化和規(guī)范內(nèi)容的倫理化為 前提的。而“情理法”的概括不過(guò)是將儒家倫理法在法觀念上的進(jìn)一步解析。
    從法的精神和內(nèi)容角度對(duì)中國(guó)法的傳統(tǒng)作一言以蔽之的概括，促使人們特別注重法律與儒 家倫理的關(guān)系，但不論是“法律之儒家化”也好，“倫理法”也好，這些說(shuō)法，措詞不同， 強(qiáng)調(diào)的重心或有差異，但顯而易見，實(shí)質(zhì)卻是大同小異。不過(guò)是對(duì)“禮法結(jié)合，德主刑輔” 或“外儒內(nèi)法，霸王道雜之”的古人之言的現(xiàn)代注解罷了。
            二、“倫理法”的理論困境
    （一）“倫理”范疇與“道德”范疇的關(guān)系
    倫理與道德的關(guān)系，即使在倫理學(xué)上，人們的觀點(diǎn)也不一致。
    如有主張倫理與道德內(nèi)涵一致的。魏英敏先生認(rèn)為：“倫理與道德具有大體相同的意義。 兩者均突出了行為準(zhǔn)則在人們行為中的重要性，稍有不同的是，倫理并未突出人們個(gè)體的心 理、品質(zhì)。正因?yàn)槿绱�，有人把倫理稱為客觀的法，指謂社會(huì)道德，把道德稱之為主觀的法 ，指謂個(gè)人道德。實(shí)際上，如同道德既是社會(huì)的又是個(gè)人的，倫理也包含社會(huì)和個(gè)人兩個(gè)方 面。無(wú)論在中國(guó)還是在西方，人們常常是把‘倫理’、‘道德’當(dāng)作同義詞來(lái)使用，甚至是 ‘ 倫理道德’并稱�！盵3](P111)也有主張倫理與道德不一致的，如有人指出：“長(zhǎng)期以來(lái)， ‘道德’與‘倫理’這兩個(gè)概念被混為一談，至少是缺乏本質(zhì)上的區(qū)分。其實(shí)老子早就敏感 到了這兩個(gè)層次的本質(zhì)差異，所以他主張遵從道的生活而反對(duì)遵從禮教的生活。雖然老子的 取舍有些過(guò)火，但我們至少必須明確這兩個(gè)層次的地位。‘倫理’表明的是社會(huì)規(guī)范的性質(zhì) ，而‘道德’表明的卻是生活本意的性質(zhì)。”[4](P17)也有人從中國(guó)道德的特性出發(fā)論述倫 理與道德的區(qū)別，如有人指出：“現(xiàn)代人所說(shuō)的道德，中國(guó)舊日稱為‘倫理’�！�…所謂‘ 倫理’就是人倫之理――不同的人倫關(guān)系有不同的行為原理。這種著重個(gè)別關(guān)系的道德觀念 與西方道德哲學(xué)中對(duì)普遍原則的追求大異其趣�！钡�他接著又指出：“然而，說(shuō)‘倫理’是 一套中國(guó)人獨(dú)特的道德觀念，并不表示中國(guó)的道德觀就只有這么一套。中國(guó)哲學(xué)家的道德觀 有不少是不能單用‘倫理’這個(gè)概念去概括的。即以儒家為例，孔子所說(shuō)的仁，孟子所說(shuō)的 義，都有普遍性，基本上亦不是基于人倫關(guān)系�！盵5](P4)
    盡管在倫理學(xué)上，人們對(duì)于“倫理”與“道德”的關(guān)系有不同認(rèn)識(shí)，但我們找不到一種觀 點(diǎn)是認(rèn)為中國(guó)的古代傳統(tǒng)道德是“倫理”而西方的道德是“道德”這樣截然的劃分。即使上 文提到的，有人認(rèn)為“倫理”是中國(guó)特殊的道德，但他也不認(rèn)為中國(guó)古代的傳統(tǒng)道德就等同 于“倫理”。因此，對(duì)于中西道德的區(qū)別這樣一個(gè)問(wèn)題，倫理學(xué)者也主要不是從“倫理”與 “道德”的概念上進(jìn)行界分，而是從道德的不同內(nèi)容上進(jìn)行界分。
    反觀“倫理法”的概括，卻把倫理與道德做了嚴(yán)格的界分，并以之作為理論的基礎(chǔ)。如對(duì) 倫 理法介紹最為詳盡的俞榮根先生在《儒家法思想通論》中專列一個(gè)問(wèn)題研究：“‘倫理’ 是我國(guó)固有的文化范疇”[2](P132-134)，他認(rèn)為：“‘倫理’一詞，不能視為一個(gè)西方文 化的概念，而是道地的中國(guó)文化的固有概念�！薄啊畟惱怼�一詞，實(shí)指古代宗法社會(huì)中以血 緣家庭為基礎(chǔ)的人倫尊卑等級(jí)秩序，亦稱‘倫常’，即人倫之常道�！薄叭寮宜�說(shuō)的‘倫理 ’，可以明確為宗法倫�；蜓�緣人倫，是一種家族主義倫理�！盵2](P133-134)這樣的界分 不僅有違倫理學(xué)的通常思路，而且以倫理等同于“人倫”或“倫常”，似乎也就沒(méi)有必要稱 “儒家之法”是“倫理法”，改為“人倫法”或“倫常法”更不容易引起異議。這樣修改之 后與作者的本義似乎也不違背。正是由于“倫理法”本身在基礎(chǔ)問(wèn)題上存在漏洞，因此已再 此方面受到攻擊，如范忠信先生就曾指出：“人們常說(shuō)中華法系或中國(guó)法律傳統(tǒng)是‘倫理法 ’ 的法系或傳統(tǒng)。這種說(shuō)法或許并不準(zhǔn)確。任何一個(gè)民族皆有自己的倫理，其法律皆體現(xiàn)了各 自的倫理。從這種意義上講，各民族的法律都未嘗不可以稱之為‘倫理法’。所謂‘倫’， 就是人際關(guān)系。如中國(guó)古代首重‘五倫’，就是重視五種人際關(guān)系�！畟惱怼�，就是人際關(guān) 系應(yīng)有之理，就是所謂‘義’、‘宜’、‘誼’。因此，‘倫理’一詞只是一個(gè)技術(shù)性的概 念，并無(wú)特定的價(jià)值取向之涵義�！盵6](P105-106)我認(rèn)為他的批評(píng)是一言中的的。
    （二）法律的道德性
    法律與道德的相互關(guān)系，是法學(xué)史上的永恒話題。從法律的角度看，“法律和道德不僅分 享同一套詞匯，以至于既有法律上的也有道德上的義務(wù)、責(zé)任與權(quán)利；而且，所有國(guó)內(nèi)法律 制度都體現(xiàn)著特定的和基本的道德要求的宗旨。不得殺人和不得濫用暴力是法律禁令和道德 禁令相一致的最明顯的例證。還有一種觀念，即正義的觀念，它似乎要把這兩個(gè)領(lǐng)域統(tǒng)一起 來(lái)：正義既是適合于法律的善，又是諸善中最具法律性質(zhì)的善。我們思考和談?wù)摗�依照法�?nbsp;的正義’，也思考和談?wù)摲�律的正義和非正義�！盵7](P8)企圖把“法律實(shí)證主義、自然法 理論及歷史法學(xué)這三個(gè)傳統(tǒng)法學(xué)派結(jié)合為一體的”[8](P11)統(tǒng)一法理學(xué)的代表人物博登 海默也指出“法律與道德代表著不同的規(guī)范性命令，其控制范圍在部分上是重疊的。道德中 有些 領(lǐng)域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門幾乎是不受道德判斷影響的。但是， 存在著一個(gè)具有實(shí)質(zhì)性的法律規(guī)范制度，其目的是保證和加強(qiáng)對(duì)道德規(guī)則的遵守，而這些道 德規(guī)則乃是一個(gè)社會(huì)的健全所必不可少的�！盵9](P368)事實(shí)上，“法學(xué)關(guān)于法律與道德的 關(guān)系，總是指特定的法律與特定的道德的關(guān)系，譬如資產(chǎn)階級(jí)法與資產(chǎn)階級(jí)道德的關(guān)系，社 會(huì)主義法與共產(chǎn)主義道德的關(guān)系，和社會(huì)主義法與剝削階級(jí)道德的關(guān)系。如果是這樣地看問(wèn) 題，就不存在不體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)道德的法律。事實(shí)上，法律必然與統(tǒng)治階級(jí)道德相一致，即使 個(gè)別法規(guī)偶然違背統(tǒng)治階級(jí)道德，但從總體上看法和統(tǒng)治階級(jí)道德總是一致的�！盵10](P40 4)
    法律的道德性是法律的一般本性，因此，中國(guó)古代法也必然是道德性的。中國(guó)古代的道德 是 以儒家為代表的人倫道德�！叭省笔侨寮业赖碌淖罡咴瓌t�！岸Y”是儒家道德的規(guī)范形式。 “仁”與“禮”作為道德范疇，在儒家是被泛化而適用于社會(huì)各領(lǐng)域的。而儒學(xué)發(fā)展至宋明 ，仁、禮同于天理。天理的社會(huì)內(nèi)容又被解釋為三綱五常，理、禮、法合一于人倫道德。法 律的道德性，在中國(guó)古代特殊化為法律的人倫道德性。
    龐德曾論述了法律與道德關(guān)系的動(dòng)態(tài)發(fā)展歷程。他認(rèn)為，法和道德是隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā) 展的，因此它們的關(guān)系也不是一成不變的。不同時(shí)期有不同的關(guān)系。他把法律的發(fā)展分為前 期或萌芽時(shí)期、嚴(yán)格法時(shí)期、衡平法時(shí)期和成熟法時(shí)期等幾個(gè)階段。他認(rèn)為在第一個(gè)階段， 即萌芽時(shí)期，法與道德渾然一體，這表現(xiàn)在古希臘“法律”一詞“最初只解作倫理的風(fēng)俗， 宗教的儀式，人類概觀中的律例，以致社會(huì)制裁的全體”。在第二個(gè)階段，即嚴(yán)格法時(shí)期， 如 古羅馬和英國(guó)中世紀(jì)，由于“國(guó)家和政治結(jié)合的作用明確出現(xiàn)，法律亦就從其他社會(huì)規(guī)范中 明確地分化”，因而法律與道德截然對(duì)立。在第三階段，即衡平法或自然法時(shí)期，由于利益 之被忽略，以及倫理習(xí)慣之被漠視，促使來(lái)自外界的道德觀念大量混入。因此，一個(gè)時(shí)期道 德侵吞法律，而哲學(xué)、法學(xué)把法律條規(guī)視為道德的一種，并把法學(xué)附屬于倫理學(xué)。而隨后的 一個(gè)時(shí)期，即法律的成熟時(shí)期，法律和道德重新分離，但不像第二階段那樣截然分開，而是 既分離又聯(lián)系，而且在法律運(yùn)作的不同階段有不同的聯(lián)系。如在立法中道德是法律的基礎(chǔ)， 立法者依據(jù)心中對(duì)某種事物的道德判斷進(jìn)行立法；在司法中法與道德徹底分離，但又有四個(gè) 接觸點(diǎn)，即司法造法、司法的自由裁量、法律解釋和法律適用（裁決）。因?yàn)檫@些活動(dòng)都離不 開人們心目中的道德觀念。[11](P172-173)
    法律與道德的關(guān)系史揭示了“道德法”是早期法律發(fā)展的不成熟的形態(tài)，是人類社會(huì)法律 發(fā)展的共同的早期階段，而不僅僅是某一個(gè)或某幾個(gè)國(guó)家法律的特點(diǎn)�！暗赖路ā辈粌H表現(xiàn) 在法律的精神、內(nèi)容與道德的一致，而且表現(xiàn)在法律運(yùn)行過(guò)程中的非獨(dú)立狀態(tài)。“法律作為 一種獨(dú)立的體系所需要的法律原則的獨(dú)立、司法制度的專門化、法律程序的完備、法律部門 的體系化、法律家階層的職業(yè)化、法學(xué)教育的發(fā)達(dá)都遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到，沒(méi)有人試圖將當(dāng)時(shí)的法 律和法律制度組成一種獨(dú)特的結(jié)構(gòu)。也就是說(shuō)，法律實(shí)施的全過(guò)程都是為了實(shí)現(xiàn)道德的或宗 教的目的，法律只是手段。”因此，對(duì)于中國(guó)古代法的特殊性這一問(wèn)題，僅僅從儒家倫理的 特殊性出發(fā)界定法律的特征，在邏輯上是存在缺陷的。即使從某一社會(huì)道德的特殊性出發(fā)來(lái) 界定法律的特殊性，從而與其他社會(huì)或時(shí)代的法律相區(qū)別，它也僅僅在下面的意義上才是合 理的，即對(duì)應(yīng)道德的差異來(lái)發(fā)現(xiàn)法律的差異。如果以本社會(huì)道德的特殊性來(lái)界定本社會(huì)法律 的特性，如稱自己是“倫理法”，卻不以相同的前提來(lái)界定其他社會(huì)法律的特性，并由此展 開比較則無(wú)法真正的解決問(wèn)題。當(dāng)我們作出“倫理法”的概括時(shí)，必須意識(shí)到它有著世界性 的普遍背景。
    “倫理法”的概括顯然沒(méi)有意識(shí)到法律與道德的混沌不分，是法律發(fā)展早期的普遍現(xiàn)象， 而一廂情愿地把她作為中國(guó)古代法的特色來(lái)對(duì)待。
    （三）法律的文化特質(zhì)
    依俞先生的解釋，“將儒家法思想的文化特質(zhì)概括為倫理法在一定意義上為的是區(qū)別其與 西方法文化的不同之處，標(biāo)明其法文化的民族的、地域的和時(shí)代的特色。”[2](P132)這說(shuō) 明“倫理法”概念的提出，一是致力于揭示“儒家法思想的文化特質(zhì)的”，二是為與其他法 文 化形態(tài)相區(qū)別的。就第一點(diǎn)而論，“特質(zhì)”當(dāng)是指“特殊的品質(zhì)”，而品質(zhì)，基本上是用于 對(duì)人性的一種善惡評(píng)價(jià)。因此，“文化的特質(zhì)”完全是一種擬人化的手法，把文化作為一種 生命形態(tài)來(lái)加以研究，這至少可以說(shuō)明文化是可以有其善惡觀的，因此，也就樹立了文化與 道德（或倫理）的特殊聯(lián)系。而道德總是關(guān)涉人的內(nèi)在精神的。18世紀(jì)德國(guó)哲學(xué)家康德把道德 看成是出自“善良意志”的“絕對(duì)命令”，而唯心主義辯證法大師黑格爾則認(rèn)為道德是主觀 意志的法，道德的基本內(nèi)容要求人們?cè)趦?nèi)心中規(guī)定善惡標(biāo)準(zhǔn)，從而在行動(dòng)中揚(yáng)善去惡。當(dāng)代 美國(guó)加里福尼亞貝克斯菲爾德大學(xué)教授J.P.蒂洛認(rèn)為：“道德基本上是討論人的問(wèn)題的，討 論人同其它存在物（包括人和非人）的關(guān)系如何。道德討論人如何對(duì)待其它存在物，以促進(jìn)共 同的福利，發(fā)展和創(chuàng)造性，努力爭(zhēng)取善良戰(zhàn)勝丑惡，正確戰(zhàn)勝錯(cuò)誤”[12](P9)因而，文化與 法律的關(guān)系問(wèn)題最終會(huì)成為“法律的精神”問(wèn)題。因此“儒家法思想的文化特質(zhì)”其實(shí)也就 是在傳統(tǒng)儒家文化背景下的中國(guó)古代法律的精神�！皞惱矸ā睆闹袊�(guó)道德的特殊性出發(fā)，揭 示中國(guó)古代法的精神，此一概括是完全可以勝任的。
    就第二點(diǎn)而論，僅僅關(guān)注法律精神的“倫理法”的概括，無(wú)法完成與其他法律文化形態(tài)相 區(qū)別的任務(wù)。只有從法系角度出發(fā)，才有可能作出全面的回答。
    “法系”是一個(gè)包容了法律文化的靜態(tài)與動(dòng)態(tài)狀態(tài)的更為寬泛的概念。法系的研究是通過(guò) 對(duì)古往今來(lái)的人類法律實(shí)踐活動(dòng)進(jìn)行地域的和歷史的劃分，通過(guò)橫向、縱向的比較，探討人 類法律實(shí)踐活動(dòng)的規(guī)律性并預(yù)見其未來(lái)的發(fā)展方向。因此，法系是一個(gè)天然的比較法學(xué)的概 念。
    但是應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)劃分法系，“比較法學(xué)家們意見并不一致。不過(guò)，為此目的而經(jīng)常采用 的標(biāo)準(zhǔn)是：法律制度的歷史背景和發(fā)展，法律淵源的理論和層次，特定法律制度中的法律家 的操作方法，該法律制度所運(yùn)用的具有特色的法律概念、該制度中的法律機(jī)構(gòu)以及制度內(nèi)所 采用的法律分類�！盵13](P3)亦即“民族、語(yǔ)言、

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