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法律行為制度源流考
法律行為制度源流考 [摘 要]法律行為制度的產(chǎn)生是一個(gè)各種因素交織的結(jié)果，從羅馬法的萌芽階段走到法國(guó)民法典的興起，再到德國(guó)民法典的正式確立，本文試著從各個(gè)時(shí)期的特性來(lái)闡述法法律行為制度的沿革，試圖來(lái)說(shuō)明其產(chǎn)生是政治現(xiàn)實(shí)和思想存在著某種“選擇性親合”的結(jié)果。 [關(guān)鍵詞]法律行為，羅馬法，日爾曼法，浪漫主義 引言 “法律行為”（Rechtgeschaefte）一詞是德國(guó)學(xué)者創(chuàng)造的法律術(shù)語(yǔ)。[1]它是德國(guó)式近代民法的標(biāo)志性概念。在英美法中找不到相應(yīng)的詞語(yǔ)。 法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”； “大陸法系民法學(xué)中輝煌的成就（the proudest achievement）”。 龐德也指出，在羅馬法中，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要是“關(guān)系”。[2]如此重要的制度，為何只在德國(guó)民法典中形成？在被譽(yù)為具有開(kāi)創(chuàng)性的羅馬法中和劃時(shí)代 意義的法國(guó)民法典中為何沒(méi)有出現(xiàn)？這就是本文所要探討的問(wèn)題所在。 一、羅馬法時(shí)期：法律行為制度的萌芽 從法律的發(fā)展來(lái)看，法律行為制度主要是從契約制度和遺囑制度中抽象而來(lái)的；在這一制度取得表意行為普遍規(guī)則的一般形態(tài)之前，它更主要地表現(xiàn)為相互獨(dú)立的具體設(shè)權(quán)行為（特別是合同行為）規(guī)則。[3]各國(guó)早期的契約法和遺囑法的不同，可能構(gòu)成了各國(guó)相應(yīng)的法律行為制度的本源。但是，在古代的東方，早期的契約法乃至整個(gè)民法制度囿于當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)的落后與，不僅未能達(dá)到羅馬法那樣的程度，而且始終未能擺脫民刑不分、諸法合體的窠臼，故未能與后世大陸法系的發(fā)展構(gòu)成傳承相繼的線索。只是到了羅馬國(guó)家形成后，隨著簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)足發(fā)展，使得商品交換突破了血緣和地域的桎梏，這樣，民法的發(fā)展才具有了賴以生存的土壤。故，研究法律行為的歷史，不能不從羅馬法談起。 羅馬法的契約觀念的形成經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的過(guò)程，這一過(guò)程主要表現(xiàn)為合意行為因素從古代要式交易行為中的逐漸分離和獨(dú)立。我們唯一在羅馬法中可以找到法律行為的影子的地方，只在它的關(guān)于財(cái)物法中的取得方式上。市民法時(shí)期的法學(xué)家往往將曼兮帕蓄、擬訴棄權(quán)和贈(zèng)與（繼受取得方式）與先占行為、時(shí)效取得和公賣(mài)等（原始取得）共同列為所有權(quán)的取得方式。而真正的交付制度產(chǎn)生于羅馬法的萬(wàn)民法階段。共和末期時(shí)，市民法中轉(zhuǎn)移略式物的加以已普遍被允許適用交付規(guī)則；公元四世紀(jì)時(shí)，市民法上的曼兮帕蓄、擬訴棄權(quán)在大所數(shù)情形下被實(shí)際廢棄，無(wú)論略式物還是要式物移轉(zhuǎn)均可適用交付規(guī)則，而此類(lèi)交易行為中的合意因素由此為契約行為所吸收。這一變化過(guò)程深刻表明了法律行為與事實(shí)交付行為相對(duì)應(yīng)而存在的本質(zhì)屬性。 羅馬法的淵源為四個(gè)，分別是民眾會(huì)議、裁判官告示、元老院的決議和皇帝的詔諭或者訓(xùn)示。[4]從其四大淵源來(lái)說(shuō)，極少有經(jīng)過(guò)學(xué)者縝密思考而形成的成文法式的法條，更何況說(shuō)需要經(jīng)過(guò)高度抽象而離析出來(lái)的“法律行為”。此外，在這個(gè)階段，無(wú)論是西塞羅，還是烏爾比安，或者尤里安、保羅等，其對(duì)《優(yōu)士丁尼法典》的影響也只能通過(guò)自己的對(duì)于法律的解釋?zhuān)@種解釋要被賦予了解答權(quán)后才有可能生效，還要建立在“如果法學(xué)家的意見(jiàn)是一致的，它具有法律的效力，否則，審判員可以自由選擇”[5]這樣的基礎(chǔ)上。更為值得注意的是，這樣解答權(quán)只被授予給了一位法學(xué)家——薩賓（Massurius Sabinus）。另外，羅馬法學(xué)家在他們對(duì)法律的探索過(guò)程中是極其講究實(shí)際的�！癧羅馬的]法律顧問(wèn)們并不與他們的學(xué)生討論諸如正義、法律或者法律科學(xué)這類(lèi)的基本概念，雖然對(duì)于希臘人來(lái)說(shuō)，這些概念可以說(shuō)是最重要，甚至是唯一重要的。學(xué)生被要求直接進(jìn)入實(shí)踐，在那里他要面對(duì)那個(gè)循環(huán)往復(fù)的問(wèn)題：根據(jù)已陳述的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)怎么辦？”[6]如此狀況下，羅馬法時(shí)代想要產(chǎn)生“法律行為”這樣的概念，談何容易？ 但是，一系列的羅馬法發(fā)展表明，羅馬法中通過(guò)對(duì)不同表意行為的具體規(guī)則已經(jīng)建立起實(shí)質(zhì)意義上的法律行為制度，雖然這一制度仍帶有身份的法和強(qiáng)烈的形式化特征，但其發(fā)達(dá)和嚴(yán)密程度在古代法中是絕無(wú)僅有的；它通過(guò)其系統(tǒng)的具體表意行為規(guī)則、一般表意行為規(guī)則和浩瀚的法律概念與范疇，為后來(lái)的法律行為理論與立法提供了豐富的法律素材，它是現(xiàn)代法律行為制度的真正淵源。 二、法國(guó)民法典時(shí)期：法律行為制度由萌芽走向興起 《法國(guó)民法典》對(duì)于現(xiàn)代法律行為制度形成所起的作用是毋庸質(zhì)疑的，但是，在該法典中，法律行為規(guī)則沒(méi)有以體系化的形式存在，，內(nèi)容上偏重雙方合意行為，在觀念上強(qiáng)調(diào)意思主義，形成某種“契約的法律行為制度”。然而從其內(nèi)容上來(lái)看，法律行為制度的完備程度卻相當(dāng)之高。不僅規(guī)定了表意行為“有效成立的必要條件”，確定了行為能力原則、標(biāo)的確定原則、內(nèi)容合法原則、自愿真實(shí)原則、公平善意原則等；而且還詳細(xì)規(guī)定了“意思表示解釋”規(guī)則，規(guī)定了合意行為的不同效力，包括無(wú)效行為、可撤銷(xiāo)行為、效力未定行為、強(qiáng)制有效行為；另外，還充分注意了到了法律行為的多樣性，試圖將不同種類(lèi)的法律行為均納入其“廣義契約”的范疇，更另人驚奇的是，《拿破侖法典》中第895條直接規(guī)定為“遺囑為法律行為的一種，依此行為，遺囑得處分其死亡后遺產(chǎn)的一部或全部；且此種行為，遺囑人得取消之”。[7]在這里，法律行為被提字面化地提了出來(lái)，但是，卻并沒(méi)有被納入一個(gè)系統(tǒng)的規(guī)則體系中，因此，在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，法律行為制度已經(jīng)從厚棉襖中脫身，披上了一層薄薄的面紗，只待人們進(jìn)一步揭開(kāi)他的真正面目。 對(duì)于“與德國(guó)人具有同樣嚴(yán)格的邏輯思維習(xí)慣以及崇尚理性的傳統(tǒng)法國(guó)學(xué)者”[8]來(lái)說(shuō)，并不是不能抽象出“法律行為”這樣精深概念，也不是不能形成體系化的法律行為制度，那么，為什么在當(dāng)時(shí)的《法國(guó)民法典》中卻沒(méi)有出現(xiàn)？答案是多方面的。 從《法國(guó)民法典》的淵源上來(lái)看，主要存在成文法——《羅馬法》和習(xí)慣法兩大淵源。那時(shí)，法國(guó)的法律界線，自龍德河口向東把法國(guó)分為南北兩部分。南部是成文法地區(qū)，施行著羅馬的《優(yōu)士丁尼法典》。北部為習(xí)慣法地區(qū) ，施行著淵源于法國(guó)人民的法律傳統(tǒng)而經(jīng)官方文件予以記錄的一般習(xí)慣和地方習(xí)慣，主要是1580年修正的巴黎習(xí)慣，及1509年和1583年的奧雷昂習(xí)慣。在這兩個(gè)淵源中，習(xí)慣法處于優(yōu)勢(shì)。[9]而習(xí)慣法往往只是簡(jiǎn)單的事實(shí)條款。 從《法國(guó)民法典》的制定過(guò)程來(lái)看，想要進(jìn)行浩大的制度工程的梳理，是完全不切實(shí)際的。18世紀(jì)的法蘭西，并不缺乏偉大的哲學(xué)家，如孟德斯鳩、盧梭等，但是，他們的興趣卻在于公法�！霸诠ㄖ校@班政論的哲學(xué)家希望根據(jù)于全新的基礎(chǔ)將社會(huì)改造。這個(gè)基礎(chǔ)他們規(guī)定得極明白，就是無(wú)限制的私物權(quán)，人權(quán)之保證，人民宗主權(quán)，政府權(quán)之區(qū)分，等等”，但在私法上，“這班哲學(xué)家不甚反對(duì)以前的成訓(xùn)，所以不想立刻造出新私法。羅馬法，教會(huì)法（canon law），封建法（feudal law），在他們眼中，似乎是老古董了。但習(xí)慣法，因?yàn)楹孟笫艿搅四壳吧鐣?huì)需要的影響，仍為他們所貴�！盵10]《法國(guó)民法典》的制定時(shí)間也是制約進(jìn)行抽象歸納的瓶頸之一。法國(guó)民法典從1800年8月開(kāi)始組成法典編纂委員會(huì)，到1804年3月20日公布，不足四年的時(shí)間里，要完成浩大而且繁重的民法典的編纂尚不容易，加上還有政界對(duì)手的阻擾，根本就沒(méi)有時(shí)間給予編纂者們喘息的機(jī)會(huì)去思索該用一個(gè)怎樣的定義統(tǒng)攝全局。 當(dāng)然，最重要的一點(diǎn)因素卻是人的因素。首先來(lái)看民法典的編纂人員的組成，他們是特隆歇、比戈·得·普雷亞梅紐、馬勒維勒和波塔利斯。這四人或律師或法官，總之都是經(jīng)驗(yàn)豐富的實(shí)務(wù)家，而非只懂理論的空談家。同時(shí)，他們又是尊重傳統(tǒng)的穩(wěn)健派，而非急躁激進(jìn)的革命者。因此，在他們身上要發(fā)掘創(chuàng)新精神估計(jì)是相當(dāng)之困難。另外就是法典編纂的主持者——拿破侖——對(duì)法國(guó)民法典影響最深的人。作為最高統(tǒng)治者，他當(dāng)然有權(quán)力要求他的法典順乎其意。拿破侖治國(guó)的基調(diào)為：“我們結(jié)束了革命的浪漫史，現(xiàn)在是我們必須開(kāi)始寫(xiě)它的正史了。我們必須僅僅著眼于在應(yīng)用原則中那些實(shí)際的與切實(shí)可行的方面，而不應(yīng)根據(jù)推測(cè)了假設(shè)”。[11]雖然，在革命爆發(fā)后，盧梭的信徒們堅(jiān)持先驗(yàn)論的方法：如果制度與輿情不符合他們導(dǎo)師所定下的原則，就把它們一掃而光，或者將它們強(qiáng)行納入盧梭的新福音的軌道。他們把對(duì)啟蒙思想家學(xué)說(shuō)原則的恪守，看得比對(duì)法國(guó)歷史的了解、民眾情緒的體察、各派利益的調(diào)和更為重要。一切典章制度和階級(jí)利益，與他們心中堂皇的抽象概念相比，都顯得微不足道。[12]但是，“在波拿巴看來(lái)，如果使人佩服的分析，卻導(dǎo)致上述的結(jié)果，如果只能破壞，不能建設(shè)；……那么，就不如甩掉他們的那些學(xué)究式的議論的教條，而轉(zhuǎn)向?qū)嶋H的統(tǒng)治藝術(shù)�！盵13]于是，在參議院立法專(zhuān)門(mén)委員會(huì)的會(huì)議上，他對(duì)委員門(mén)說(shuō)：“現(xiàn)在不是空談?wù)軐W(xué)的時(shí)候，要做的是統(tǒng)治�！辈⑿Q(chēng)：“不能以形而上學(xué)來(lái)進(jìn)行統(tǒng)治�！盵14]這一系列的言語(yǔ)，都表明了拿破侖感興趣的是技術(shù)效率，而不是抽象的意識(shí)形態(tài)。總攬大權(quán)的拿破侖以其實(shí)事求是的精神，決定了民法典不再是一部理論家硬加給社會(huì)生活的抽象之物，而只能是一個(gè)以符合實(shí)際的方式對(duì)國(guó)家內(nèi)部進(jìn)行調(diào)整的文件。 三、日爾曼法對(duì)法律行為制度形成的影響 在法律的進(jìn)化過(guò)程中，不能不談到日爾曼法對(duì)法律行為制度產(chǎn)生的影響。通說(shuō)認(rèn)為法律行為是指以意思表示為要素，希望發(fā)生私法上之效果的行為。在這里面談到了意思表示，作為法律行為有效和有拘束力的來(lái)源。為何意思能夠成為具有拘束力的因素，這就要從日爾曼法談起。 在日爾曼法中，誓言的約束力來(lái)源于人們對(duì)神靈的信仰，雖然此種約束力的本質(zhì)是一種自我的約束與自我的控制，但是，誓言必須信守實(shí)際上就反映了當(dāng)事人的意思應(yīng)當(dāng)具有一定的約束力。[15]這種誓言的重視雖然絕大多數(shù)是來(lái)自對(duì)神靈的信仰，但是，與日爾曼法的團(tuán)體主義著實(shí)有關(guān)。有學(xué)者云：“羅馬法嚴(yán)密精致，富于合理的精神，以意志自由為其指導(dǎo)原理，故純?yōu)閭�(gè)人本位之法律。反之，日爾曼法則樸實(shí)粗俗，缺乏合理的精神，以身份拘束為立法宗旨，故趨向于團(tuán)體本位”。[16]由此可見(jiàn)，意思的約束力與日爾曼法中誓言的約束力有千絲萬(wàn)屢的聯(lián)系，法律行為制度的形成跟日爾曼法脫不了干系。 當(dāng)然，到了中世紀(jì)時(shí)期，隨著新型國(guó)家的出現(xiàn)，當(dāng)事人的意思的拘束里不可能單純地來(lái)源于人們的自我信仰與自我約束了，這個(gè)時(shí)候，國(guó)家公權(quán)力的介入，才能保證法律行為具有了完整的拘束力。 四、德國(guó)民法典時(shí)期：法律行為制度的形成 現(xiàn)代民法中的法律行為概念和系統(tǒng)的法律行為理論均始自于德國(guó)法。許多學(xué)者認(rèn)為，最早使用“法律行為”概念的是德國(guó)學(xué)者丹尼�！つ翁貭柌继m德（Daniel nettelblandt ， 1719 - 1791） .1807 年， Pandekten 體系的創(chuàng)始人海澤（Heisse） 出版了《民法導(dǎo)論——Pandekten 教材》一書(shū)，該書(shū)第六章以“行為”為題，并在第二節(jié)專(zhuān)門(mén)討論了法律行為的一般理論。1794 年的普魯士邦法接受了注釋法學(xué)派的研究成果，最早采納法律行為的概念。[17]繼他之后，薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》第三卷中將法律行為概念和理論進(jìn)一步精致化。1900 年的德國(guó)民法典第一次系統(tǒng)、完善地規(guī)定了法律行為制度。至此，法律行為制度以完整體系化的形態(tài)正式成為大陸法系民法學(xué)上一項(xiàng)基礎(chǔ)性制度。 法律行為制度在德國(guó)形成，是與當(dāng)時(shí)概念法學(xué)的出現(xiàn)有很大關(guān)系的。概念法學(xué)源于19世紀(jì)的普通法理論。它受歷史法學(xué)派的影響，以“潘德克頓法學(xué)”為代表，以《學(xué)說(shuō)匯纂》為其理論體系和概念術(shù)語(yǔ)的歷史基礎(chǔ)。概念法學(xué)的發(fā)端起于潘德克頓法學(xué)家普赫達(dá)。概念法學(xué)的一個(gè)重要特征是體系化思想（Systmgedanken）。它是自然法的遺產(chǎn)，同時(shí)也與德國(guó)的費(fèi)希特、謝林探討的觀念論（Idealismus）哲學(xué)有密切關(guān)系。體系化思想的觀念是，通過(guò)意義的關(guān)聯(lián)（Sinnzusammenhang），將多樣性的事物統(tǒng)一在一起，形成一個(gè)整體。在對(duì)具體材料作分析的基礎(chǔ)上，形成概念有機(jī)體。對(duì)于法學(xué)學(xué)科而言，要建立一個(gè)概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，這些概念在內(nèi)涵上有一定的聯(lián)系，在“概念金字塔”的基礎(chǔ)上，普赫塔發(fā)展了“形式概念法學(xué)”（fomalen Begriffsjurisprudenz）[18].概念法學(xué)認(rèn)為，適用法律的過(guò)程，就是把某個(gè)生活事實(shí)歸入到某個(gè)特殊的概念中的過(guò)程。它過(guò)高地估計(jì)了一般性概念的位階關(guān)系形成的邏輯體系對(duì)于發(fā)現(xiàn)和理解法律的意義。概念是由一般性的特征組成的，每一個(gè)概念都是對(duì)其上位階的概念的具體化，如果不斷推進(jìn)這一過(guò)程，就可以找出私法中最一般性的概念，如法律上的“人”、權(quán)利、法律行為等。 除了概念法學(xué)的興起外，浪漫主義的遺留也給了法律行為制度的形成一個(gè)精神上的誘因�！袄寺髁x僅僅是指18世紀(jì)晚期和19世紀(jì)早期的一簇文學(xué)、藝術(shù)和哲學(xué)的運(yùn)動(dòng)，它是童年無(wú)拘無(wú)束的自我中心主義的表達(dá)、反思或者殘余，是孩子的美麗和純真，是伴隨著成長(zhǎng)出現(xiàn)的那種失落感，是那種失落感產(chǎn)生的對(duì)逝去青春的無(wú)限懷念�！薄袄寺髁x強(qiáng)調(diào)有機(jī)統(tǒng)一。”[19]這種精神通過(guò)歷史法學(xué)的形式給予了德國(guó)人追求統(tǒng)一體的精神動(dòng)力，至少，在這種思想的關(guān)懷下，法律行為這一概念代表的價(jià)值是共同的，即對(duì)個(gè)體自治和自由的尊重。 結(jié)論 本文的分析表明，法律行為這一概念在德國(guó)的產(chǎn)生有一定程度的必然性。首先，當(dāng)時(shí)的法學(xué)為這種概念的產(chǎn)生提供了必要的條件，德國(guó)一直繼受羅馬法，而且有一大批對(duì)羅馬法非常嫻熟的法學(xué)家。當(dāng)時(shí)的法學(xué)水平已經(jīng)發(fā)展到產(chǎn)生抽象概念的程度了，能夠歸納、整理和統(tǒng)一的概念術(shù)語(yǔ)體系，發(fā)展出為民法典所需要的一整套符號(hào)體系。但是，我并不是要得出這樣的結(jié)論，即法律行為這一概念的產(chǎn)生完全是受當(dāng)時(shí)德國(guó)的政治現(xiàn)實(shí)和政治思想的產(chǎn)物。我只是想說(shuō)明“法律行為”這一術(shù)語(yǔ)與當(dāng)時(shí)的政治現(xiàn)實(shí)和思想存在著某種“選擇性親合”（elective affinity）關(guān)系，這一術(shù)語(yǔ)反映，至少會(huì)折射一個(gè)社會(huì)在特定時(shí)期的法律實(shí)踐面貌，同時(shí)影射當(dāng)時(shí)的主流思想和法律的內(nèi)在的邏輯需求。 注釋?zhuān)?/p> [1]謝鴻飛：“論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法”，載于法律思想網(wǎng)，2003年7月12日訪問(wèn)。 [2][美] 龐德：《普通法的精神》，唐前紅、廖湘文、高雪原譯，法律出版社2001版，第9-14頁(yè)。 [3]董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第1頁(yè)。 [4]參見(jiàn)[意]彼德羅·彭梵德 著，黃風(fēng) 譯：《羅馬法教科書(shū)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第17頁(yè)。 [5][英]巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，法律出版社2004年3月第2版，第32頁(yè)，黃風(fēng)譯。 [6][美] 哈德羅·J·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方 高鴻鈞 張志銘 夏勇 譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第163頁(yè)。 [7]參見(jiàn)《拿破侖法典》，商務(wù)印書(shū)館1979年版，李浩培 吳傳頤 孫鳴崗 譯。 [8]尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第1頁(yè)。 [9]《拿破侖法典》（譯者序），商務(wù)印書(shū)館1979年版，李浩培 吳傳頤 孫鳴崗 譯。 [10]方孝岳 編《大陸近代法律思想小史》，陶孟和 校，曾爾恕 陳敬剛 勘校，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第15頁(yè)。 [11][英]約翰·霍蘭·羅斯：《拿破侖一世》上卷，商務(wù)印書(shū)館1977年版，第274頁(yè)，翻譯組譯。 [12]滕毅：“拿破侖和他的民法典：創(chuàng)舉極其影響”，載于《中西法律傳統(tǒng)》（第一卷），中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法律史研究所編，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第271-272頁(yè)。 [13][英]約翰·霍蘭·羅斯：《拿破侖一世》上卷，商務(wù)印書(shū)館1977年版，第305頁(yè)，翻譯組譯。 [14][日]木春雅夫：《比較法》，法律出版社1999年版，第173-174頁(yè)，范愉譯。 [15]王利明：《民法總則研究 》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第504頁(yè)。 [16]李宜琛：《日爾曼法概說(shuō)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第11頁(yè)。 [17]王利明：“法律行為制度的若干問(wèn)題探討”，載于《中國(guó)法學(xué)》，來(lái)說(shuō)2003年第5期。 [18]謝鴻飛：“論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法”，載于法律思想網(wǎng)，2003年7月12日訪問(wèn)。 [19][美]理查德·A·波斯納：《法律與文學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第203頁(yè)。 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)·吳暉
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