如何超越概念法學(xué)

如何超越概念法學(xué) 　　概念法學(xué)源于19世紀(jì)中葉以后由歷史法學(xué)演變而來的“潘德克頓法學(xué)”，它以羅馬《學(xué)說匯纂》為其理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)對(duì)法律概念的分析和構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系。正是在概念法學(xué)的基礎(chǔ)上，大陸法系科學(xué)的法學(xué)理論才得以形成，并且極大地影響了世界上許多國(guó)家民法典的制定。在許多學(xué)者看來，追隨德國(guó)法系的中國(guó)民法過多地受制于概念法學(xué)的僵硬性與封閉性而變得越來越與現(xiàn)實(shí)隔膜。早在1997年王衛(wèi)國(guó)教授就提出“超越概念法學(xué)”。在隨后的幾年中，民法學(xué)者就概念法學(xué)于民法理論的建設(shè)所帶來的利弊進(jìn)行了一系列的討論，最近有關(guān)的爭(zhēng)論則出現(xiàn)于民法典草案的制定中。在資深的民法學(xué)家中，有對(duì)德國(guó)民法典以及德國(guó)的概念法學(xué)情有獨(dú)鐘的（如梁彗星），也有對(duì)德國(guó)模式采取批判加綜合態(tài)度的（如江平），有對(duì)傳統(tǒng)民法理論加以重新闡釋或維護(hù)、辯解的（如尹田），也有對(duì)傳統(tǒng)民法理論提出質(zhì)疑并試圖加以改造、乃至拋棄的（如臺(tái)灣的蘇永欽）。很少有哪一個(gè)學(xué)科享有如此博大精深的傳統(tǒng)、有如此眾多出色的專家、但同時(shí)又對(duì)該領(lǐng)域如此重大的問題存在如此之大的分歧。按照科學(xué)史學(xué)家?guī)於鞯睦碚�，這只能發(fā)生于學(xué)科的范式轉(zhuǎn)換過程中。為了說明范式的轉(zhuǎn)換，首先必須明確主導(dǎo)的范式是如何運(yùn)作的并為何在一定的時(shí)期會(huì)受到?jīng)_擊。

　　由于“羅馬法包含著資本主義時(shí)期的大多數(shù)法權(quán)關(guān)系”，因此，幾百年以來，在繼承羅馬法的國(guó)家中法學(xué)家們的工作主要就是對(duì)羅馬法進(jìn)行注釋以及評(píng)論，并對(duì)羅馬法根據(jù)現(xiàn)實(shí)做一些個(gè)別的修補(bǔ)工作。從世界上第一個(gè)民法典《法國(guó)民法典》誕生至今，在羅馬法的基礎(chǔ)上最大的創(chuàng)新是德國(guó)的潘德克頓法學(xué)以及在此基礎(chǔ)上制定的《德國(guó)民法典》，是它們第一次以有體物為基準(zhǔn)，將籠統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)概念予以分門別類從而形成了有序的民事權(quán)利體系。以后的民法典制定，不管最終是否以德國(guó)模式為典范，都比較強(qiáng)調(diào)對(duì)概念的分析以及民法典的邏輯性、體系性，即便有的民法典出于現(xiàn)實(shí)的需要而在一定程度上降低了對(duì)邏輯嚴(yán)密性的要求，但在民法理論中，法學(xué)家們可以說從來都是立足于這些方面而進(jìn)行研究的。以羅馬法為源泉、以德國(guó)民法典為楷模、以形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍铙w系為目標(biāo)，由此而發(fā)展起來的一整套研究方法，大體上我們說，這就是存續(xù)了兩百多年至今仍居主導(dǎo)地位的研究范式。它很大程度上繼承了潘德克頓法學(xué)的衣缽，因此，認(rèn)為現(xiàn)在的民法理論仍然處于概念法學(xué)的禁錮中并沒有大的偏差。這種研究范式最大的特點(diǎn)也是其最大的弱點(diǎn)并不在于它對(duì)概念和邏輯的強(qiáng)調(diào)（這只是表象而已），而在于它在追求體系的嚴(yán)密性的過程中忽略了研究中真正的主人公，即現(xiàn)實(shí)生活。這種本末倒置的做法使得這種研究范式的生命力非常有限，當(dāng)現(xiàn)實(shí)生活越來越遠(yuǎn)離與既有概念體系相對(duì)應(yīng)的生活形態(tài)時(shí)，這種研究范式的大限也就臨近了。二十世紀(jì)中后期知識(shí)經(jīng)濟(jì)的興起，大大加速了這種研究范式的衰微。

　　因此，如果認(rèn)為民法不是一套自我關(guān)涉的概念體系而是用于描述、刻畫以及指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)生活的體系的話，那么，它必須擺脫概念法學(xué)所設(shè)置的禁錮，回到現(xiàn)實(shí)生活。如何使得民法能夠與流變的現(xiàn)實(shí)生活盡可能地吻合呢？這就需要一套普適性的理論，能夠針對(duì)變化了的現(xiàn)實(shí)給出相應(yīng)的答案。而在主導(dǎo)的范式下，這樣的理論卻是不存在的，也就是說，倚靠在羅馬法、法國(guó)民法典、德國(guó)民法典之上的現(xiàn)代民法“理論”并未真正找到問題的解決之道-只知道將過去的法權(quán)體系用于現(xiàn)實(shí)，而不明白為什么、在什么條件下該法權(quán)體系是與現(xiàn)實(shí)相吻合的，因此，它仍然停留在知其然不知其所以然的階段。有人針對(duì)這種情況指出：“雖然羅馬法延續(xù)至今日，其間也經(jīng)過了注釋法學(xué)、概念法學(xué)的改造和加工，在羅馬法這一民俗的概念體系中已經(jīng)摻入大量的分析性的概念，但是，這些分析性的概念并沒有徹底改變羅馬法原有的基本結(jié)構(gòu)，它們只是附著在羅馬法原有的民俗性的概念之上，協(xié)助羅馬法這個(gè)古老的法律結(jié)構(gòu)去應(yīng)付現(xiàn)實(shí)社會(huì)。這就好比一個(gè)人只知道模仿一臺(tái)復(fù)雜的機(jī)器，但始終不明白這臺(tái)復(fù)雜的機(jī)器運(yùn)作的原理。如果說，羅馬人出于實(shí)用的需要發(fā)明了羅馬法這套機(jī)制的話，那么，今天的我們面對(duì)重大的社會(huì)經(jīng)濟(jì)變遷，除了對(duì)以羅馬法為基礎(chǔ)的大陸民法進(jìn)行一些修修補(bǔ)補(bǔ)的工作以適應(yīng)變化了的現(xiàn)實(shí)，就再也沒有能夠在理論上有多少進(jìn)步了。這是一種缺乏反思性的民法理論，一種真正具有反思性的民法理論需要在實(shí)際需要與機(jī)制設(shè)計(jì)之間建立起科學(xué)的聯(lián)系-不是一種實(shí)際需要一變，機(jī)制設(shè)計(jì)的原理也需要變化的聯(lián)系。這樣的原理顯然至今仍然缺乏。由于我們?nèi)狈σ婚T純粹法律科學(xué)（分析民法學(xué)）作為學(xué)智上的支撐，所以，對(duì)德國(guó)和臺(tái)灣的民法理論缺乏內(nèi)在的反思能力。因此，現(xiàn)在的中國(guó)民法學(xué)研究似有不少困惑，我們往往糾纏在一些抽象的他國(guó)法律問題之中，盡管他國(guó)的法學(xué)問題未必就是我們的現(xiàn)實(shí)問題，但我們不得不按照他們的民法概念所限定的方向研究下去，而無法超越和突破民法學(xué)在歷史上所形成的既定概念。”

　　因此，要真正超越概念法學(xué)，就不能僅僅對(duì)既有的概念關(guān)系進(jìn)行拓延，以充當(dāng)權(quán)宜之計(jì)，或者在既定的概念體系之旁通過零星地引進(jìn)英美的個(gè)案公正以緩和概念法學(xué)的僵硬性，而是必須為民法體系的構(gòu)建提供系統(tǒng)化的理論支持，以應(yīng)對(duì)不斷變化的實(shí)際需要。這個(gè)系統(tǒng)化的理論支持不是別的，正是關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與法權(quán)體系之間的必然聯(lián)系。當(dāng)然，從這個(gè)角度講，真正的問題就不再是超越概念法學(xué)本身了，而是為構(gòu)造新型的、適應(yīng)于現(xiàn)實(shí)需要的概念法學(xué)提供一套真正科學(xué)的研究方法與理論。正如有人精辟地指出的那樣：“其實(shí)，概念法學(xué)本質(zhì)上是法律的一種方法，這種方法本身是不應(yīng)當(dāng)受到批判的�！�…因?yàn)榉▽W(xué)之所以成為法學(xué)，乃至法治之所以成為法治，就在于它的最本質(zhì)的方法就是概念法學(xué)的，它通過概念的建構(gòu)形成規(guī)則。如果抽取這一條，法學(xué)不成其為法學(xué)，法治也會(huì)變?yōu)槿酥��！?br>
　　目前民法學(xué)界的某些思路表面上看是在為構(gòu)建民事權(quán)利體系做出努力，但實(shí)際的效果卻是相反。比如有人指出，“民事權(quán)利體系本是主體所享有的各種法定權(quán)利的總和，是一種真實(shí)的存在，完全不必由‘物’來統(tǒng)領(lǐng)。‘有形物’僅是財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生和拓展的一種途徑，而財(cái)產(chǎn)并不必然局限于‘有形物’”�！皬呢�(cái)產(chǎn)權(quán)的歷史發(fā)展過程中我們可以看出，財(cái)產(chǎn)權(quán)是一開放的、擴(kuò)展的權(quán)利體系，其種類和形式并不局限于某一人為設(shè)定的傳統(tǒng)框架，如果當(dāng)代的某些財(cái)產(chǎn)權(quán)利在傳統(tǒng)民法理論中無法定位，我們只能說傳統(tǒng)理論也需要進(jìn)一步的發(fā)展和完善，而不能將當(dāng)代的新的財(cái)產(chǎn)形式排除在私人財(cái)產(chǎn)權(quán)體系之外�！边@種思路的實(shí)質(zhì)是通過拓展財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍以適應(yīng)時(shí)代的需要，但這樣的拓展并沒有建立在較為系統(tǒng)的理論基礎(chǔ)之上，只是出于現(xiàn)實(shí)的考慮而提出的權(quán)宜之計(jì)，因此，反而導(dǎo)致既有的有序的民事權(quán)利體系“碎裂化”-表面上的建構(gòu)到頭來卻變成了解構(gòu)。這實(shí)際上也是堅(jiān)持以德國(guó)模式為指導(dǎo)來制定民法典的梁彗星先生如此反對(duì)這種做法的根本原因。

　　當(dāng)然，在英美法系國(guó)家，民法的演進(jìn)遵循的是一套與大陸法系國(guó)家完全不同的路徑：大陸法系民法的演進(jìn)路徑是集中式的，而英美法系的是分散式的。與之相對(duì)應(yīng)的是，大陸法系民法的創(chuàng)造者不在法官，而在立法者，英美法系的情況則正好相反。這種民法演進(jìn)路徑的迥異對(duì)于民法理論的研究來說，意味著英美法系國(guó)家不像大陸法系國(guó)家那樣需要全面、系統(tǒng)地、劃一地把握事物之間的關(guān)系。這多少降低了社會(huì)整體變遷過程中法與經(jīng)濟(jì)不相適應(yīng)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。加上普通法傳統(tǒng)的務(wù)實(shí)精神以及法官所受到的分析法學(xué)的訓(xùn)練，可以說，在英美法系國(guó)家中就不需要類似于概念法學(xué)那樣的理論。但是，我們是否能說在這些國(guó)家中法官如何創(chuàng)造法律就不需要任何理論的指引呢？否！因?yàn)�，畢竟法官以什么樣的思路、以什么樣的原則來判案，并不是完全不重要，至少，對(duì)于最高法院的法官們以及法學(xué)學(xué)者來說是如此。這意味著在一個(gè)不那么緊要的層面上（之所以說不那么緊要，是因?yàn)榕c大陸法系國(guó)家相比，法官判決的思路并不像大陸法系國(guó)家的立法者那樣在整體上對(duì)法的演進(jìn)起決定性作用），類似的問題也是存在的。這方面的典型代表是波斯納與德沃金之間曠日持久的實(shí)用主義與道德普遍主義之爭(zhēng)。前者主張采用一種靈活的實(shí)用主義，認(rèn)為法官只有在依據(jù)先例判決也許是產(chǎn)生最有利于未來之結(jié)果的最好方法的范圍內(nèi)才關(guān)心與以往保持一致；后者認(rèn)為實(shí)用主義策略過于油滑，且本質(zhì)上也是建立在決策者的道德哲學(xué)基礎(chǔ)之上的，因此主張法官們需要從哲學(xué)家們關(guān)于道德哲學(xué)的爭(zhēng)論中獲益。二者之間的爭(zhēng)論表面上與民法體系的建構(gòu)無關(guān)，但從某種意義上講，還是涉及到應(yīng)當(dāng)以什么樣的理論來指導(dǎo)法的創(chuàng)造這么一個(gè)問題，只不過，在大陸法系國(guó)家這個(gè)問題在更加全局性、基礎(chǔ)性的層面上出現(xiàn)在立法階段，而在英美法系國(guó)家這個(gè)問題在局部的、非基礎(chǔ)性的層面上出現(xiàn)在司法階段�？傊�，可以認(rèn)為，民法理論的系統(tǒng)化即便在英美法系國(guó)家，也是需要的-無非是需要的程度不如大陸法系罷了。而有的學(xué)者認(rèn)為，英美法系的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論保持著相對(duì)的穩(wěn)定性，從此處的分析來看，這并不是因?yàn)橛⒚婪ㄏ档睦碚摼捅却箨懛ㄏ蹈呙�，而是因�(yàn)樵谂c談?wù)摯箨懛ㄏ档膯栴}同樣的層面上，英美法系根本就沒有理論！也就是說，在更綜合的層次上，英美法系舍棄了對(duì)理論的追求，而在更具體的層次上由高素質(zhì)的法官予以彌補(bǔ)；而即便是這樣，難道不是仍然存在著重大的爭(zhēng)議嗎？

　　最后需要指出的是，大陸法系國(guó)家既有的法制傳統(tǒng)決定了這些國(guó)家只能通過真正地超越概念法學(xué)而不是引進(jìn)乃至全面繼受英美法系的做法變相地超越（嚴(yán)格地講，這就已經(jīng)不是“超越”而是拋棄了）概念法學(xué)來實(shí)現(xiàn)民法的演進(jìn)。正如有人指出的那樣，大陸法系國(guó)家“法的發(fā)展不是從‘活動(dòng)’到‘規(guī)則’的現(xiàn)實(shí)的、活生生的運(yùn)動(dòng)，而是從概念到規(guī)則，從邏輯到體系的學(xué)究式的推演。”這種學(xué)究式推演活動(dòng)背后的法制傳統(tǒng)包括：司法權(quán)相對(duì)于立法權(quán)的弱小、私法精神在公法領(lǐng)域的滲透力相對(duì)較弱、公權(quán)的強(qiáng)大具有很大的慣性、法官所受的訓(xùn)練以及其所在的社會(huì)法制環(huán)境妨礙了法官在個(gè)案中造法等。這一系列互相支撐、互相作用的制度背景決定了在大陸法系國(guó)家只能產(chǎn)生集中式的法制變遷，而集中式的法制變遷需要以相對(duì)正確的、系統(tǒng)化的理論為基礎(chǔ)。從這個(gè)角度講，建構(gòu)真正的民法理論是大陸法系國(guó)家民法良性演進(jìn)的唯一出路，新的研究范式也只能由此誕生，同時(shí)，這才是超越概念法學(xué)唯一正確的方向。

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