如何超越概念法學(xué)

如何超越概念法學(xué) 　　概念法學(xué)源于19世紀(jì)中葉以后由歷史法學(xué)演變而來的“潘德克頓法學(xué)”，它以羅馬《學(xué)說匯纂》為其理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)，強調(diào)對法律概念的分析和構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系。正是在概念法學(xué)的基礎(chǔ)上，大陸法系科學(xué)的法學(xué)理論才得以形成，并且極大地影響了世界上許多國家民法典的制定。在許多學(xué)者看來，追隨德國法系的中國民法過多地受制于概念法學(xué)的僵硬性與封閉性而變得越來越與現(xiàn)實隔膜。早在1997年王衛(wèi)國教授就提出“超越概念法學(xué)”。在隨后的幾年中，民法學(xué)者就概念法學(xué)于民法理論的建設(shè)所帶來的利弊進行了一系列的討論，最近有關(guān)的爭論則出現(xiàn)于民法典草案的制定中。在資深的民法學(xué)家中，有對德國民法典以及德國的概念法學(xué)情有獨鐘的（如梁彗星），也有對德國模式采取批判加綜合態(tài)度的（如江平），有對傳統(tǒng)民法理論加以重新闡釋或維護、辯解的（如尹田），也有對傳統(tǒng)民法理論提出質(zhì)疑并試圖加以改造、乃至拋棄的（如臺灣的蘇永欽）。很少有哪一個學(xué)科享有如此博大精深的傳統(tǒng)、有如此眾多出色的專家、但同時又對該領(lǐng)域如此重大的問題存在如此之大的分歧。按照科學(xué)史學(xué)家?guī)於鞯睦碚�，這只能發(fā)生于學(xué)科的范式轉(zhuǎn)換過程中。為了說明范式的轉(zhuǎn)換，首先必須明確主導(dǎo)的范式是如何運作的并為何在一定的時期會受到?jīng)_擊。

　　由于“羅馬法包含著資本主義時期的大多數(shù)法權(quán)關(guān)系”，因此，幾百年以來，在繼承羅馬法的國家中法學(xué)家們的工作主要就是對羅馬法進行注釋以及評論，并對羅馬法根據(jù)現(xiàn)實做一些個別的修補工作。從世界上第一個民法典《法國民法典》誕生至今，在羅馬法的基礎(chǔ)上最大的創(chuàng)新是德國的潘德克頓法學(xué)以及在此基礎(chǔ)上制定的《德國民法典》，是它們第一次以有體物為基準(zhǔn)，將籠統(tǒng)的財產(chǎn)概念予以分門別類從而形成了有序的民事權(quán)利體系。以后的民法典制定，不管最終是否以德國模式為典范，都比較強調(diào)對概念的分析以及民法典的邏輯性、體系性，即便有的民法典出于現(xiàn)實的需要而在一定程度上降低了對邏輯嚴(yán)密性的要求，但在民法理論中，法學(xué)家們可以說從來都是立足于這些方面而進行研究的。以羅馬法為源泉、以德國民法典為楷模、以形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍铙w系為目標(biāo)，由此而發(fā)展起來的一整套研究方法，大體上我們說，這就是存續(xù)了兩百多年至今仍居主導(dǎo)地位的研究范式。它很大程度上繼承了潘德克頓法學(xué)的衣缽，因此，認(rèn)為現(xiàn)在的民法理論仍然處于概念法學(xué)的禁錮中并沒有大的偏差。這種研究范式最大的特點也是其最大的弱點并不在于它對概念和邏輯的強調(diào)（這只是表象而已），而在于它在追求體系的嚴(yán)密性的過程中忽略了研究中真正的主人公，即現(xiàn)實生活。這種本末倒置的做法使得這種研究范式的生命力非常有限，當(dāng)現(xiàn)實生活越來越遠(yuǎn)離與既有概念體系相對應(yīng)的生活形態(tài)時，這種研究范式的大限也就臨近了。二十世紀(jì)中后期知識經(jīng)濟的興起，大大加速了這種研究范式的衰微。

　　因此，如果認(rèn)為民法不是一套自我關(guān)涉的概念體系而是用于描述、刻畫以及指導(dǎo)現(xiàn)實生活的體系的話，那么，它必須擺脫概念法學(xué)所設(shè)置的禁錮，回到現(xiàn)實生活。如何使得民法能夠與流變的現(xiàn)實生活盡可能地吻合呢？這就需要一套普適性的理論，能夠針對變化了的現(xiàn)實給出相應(yīng)的答案。而在主導(dǎo)的范式下，這樣的理論卻是不存在的，也就是說，倚靠在羅馬法、法國民法典、德國民法典之上的現(xiàn)代民法“理論”并未真正找到問題的解決之道-只知道將過去的法權(quán)體系用于現(xiàn)實，而不明白為什么、在什么條件下該法權(quán)體系是與現(xiàn)實相吻合的，因此，它仍然停留在知其然不知其所以然的階段。有人針對這種情況指出：“雖然羅馬法延續(xù)至今日，其間也經(jīng)過了注釋法學(xué)、概念法學(xué)的改造和加工，在羅馬法這一民俗的概念體系中已經(jīng)摻入大量的分析性的概念，但是，這些分析性的概念并沒有徹底改變羅馬法原有的基本結(jié)構(gòu)，它們只是附著在羅馬法原有的民俗性的概念之上，協(xié)助羅馬法這個古老的法律結(jié)構(gòu)去應(yīng)付現(xiàn)實社會。這就好比一個人只知道模仿一臺復(fù)雜的機器，但始終不明白這臺復(fù)雜的機器運作的原理。如果說，羅馬人出于實用的需要發(fā)明了羅馬法這套機制的話，那么，今天的我們面對重大的社會經(jīng)濟變遷，除了對以羅馬法為基礎(chǔ)的大陸民法進行一些修修補補的工作以適應(yīng)變化了的現(xiàn)實，就再也沒有能夠在理論上有多少進步了。這是一種缺乏反思性的民法理論，一種真正具有反思性的民法理論需要在實際需要與機制設(shè)計之間建立起科學(xué)的聯(lián)系-不是一種實際需要一變，機制設(shè)計的原理也需要變化的聯(lián)系。這樣的原理顯然至今仍然缺乏。由于我們?nèi)狈σ婚T純粹法律科學(xué)（分析民法學(xué)）作為學(xué)智上的支撐，所以，對德國和臺灣的民法理論缺乏內(nèi)在的反思能力。因此，現(xiàn)在的中國民法學(xué)研究似有不少困惑，我們往往糾纏在一些抽象的他國法律問題之中，盡管他國的法學(xué)問題未必就是我們的現(xiàn)實問題，但我們不得不按照他們的民法概念所限定的方向研究下去，而無法超越和突破民法學(xué)在歷史上所形成的既定概念�！�

　　因此，要真正超越概念法學(xué)，就不能僅僅對既有的概念關(guān)系進行拓延，以充當(dāng)權(quán)宜之計，或者在既定的概念體系之旁通過零星地引進英美的個案公正以緩和概念法學(xué)的僵硬性，而是必須為民法體系的構(gòu)建提供系統(tǒng)化的理論支持，以應(yīng)對不斷變化的實際需要。這個系統(tǒng)化的理論支持不是別的，正是關(guān)于經(jīng)濟基礎(chǔ)與法權(quán)體系之間的必然聯(lián)系。當(dāng)然，從這個角度講，真正的問題就不再是超越概念法學(xué)本身了，而是為構(gòu)造新型的、適應(yīng)于現(xiàn)實需要的概念法學(xué)提供一套真正科學(xué)的研究方法與理論。正如有人精辟地指出的那樣：“其實，概念法學(xué)本質(zhì)上是法律的一種方法，這種方法本身是不應(yīng)當(dāng)受到批判的�！�…因為法學(xué)之所以成為法學(xué)，乃至法治之所以成為法治，就在于它的最本質(zhì)的方法就是概念法學(xué)的，它通過概念的建構(gòu)形成規(guī)則。如果抽取這一條，法學(xué)不成其為法學(xué)，法治也會變?yōu)槿酥��！?br>
　　目前民法學(xué)界的某些思路表面上看是在為構(gòu)建民事權(quán)利體系做出努力，但實際的效果卻是相反。比如有人指出，“民事權(quán)利體系本是主體所享有的各種法定權(quán)利的總和，是一種真實的存在，完全不必由‘物’來統(tǒng)領(lǐng)。‘有形物’僅是財產(chǎn)產(chǎn)生和拓展的一種途徑，而財產(chǎn)并不必然局限于‘有形物’”。“從財產(chǎn)權(quán)的歷史發(fā)展過程中我們可以看出，財產(chǎn)權(quán)是一開放的、擴展的權(quán)利體系，其種類和形式并不局限于某一人為設(shè)定的傳統(tǒng)框架，如果當(dāng)代的某些財產(chǎn)權(quán)利在傳統(tǒng)民法理論中無法定位，我們只能說傳統(tǒng)理論也需要進一步的發(fā)展和完善，而不能將當(dāng)代的新的財產(chǎn)形式排除在私人財產(chǎn)權(quán)體系之外�！边@種思路的實質(zhì)是通過拓展財產(chǎn)權(quán)的范圍以適應(yīng)時代的需要，但這樣的拓展并沒有建立在較為系統(tǒng)的理論基礎(chǔ)之上，只是出于現(xiàn)實的考慮而提出的權(quán)宜之計，因此，反而導(dǎo)致既有的有序的民事權(quán)利體系“碎裂化”-表面上的建構(gòu)到頭來卻變成了解構(gòu)。這實際上也是堅持以德國模式為指導(dǎo)來制定民法典的梁彗星先生如此反對這種做法的根本原因。

　　當(dāng)然，在英美法系國家，民法的演進遵循的是一套與大陸法系國家完全不同的路徑：大陸法系民法的演進路徑是集中式的，而英美法系的是分散式的。與之相對應(yīng)的是，大陸法系民法的創(chuàng)造者不在法官，而在立法者，英美法系的情況則正好相反。這種民法演進路徑的迥異對于民法理論的研究來說，意味著英美法系國家不像大陸法系國家那樣需要全面、系統(tǒng)地、劃一地把握事物之間的關(guān)系。這多少降低了社會整體變遷過程中法與經(jīng)濟不相適應(yīng)的系統(tǒng)性風(fēng)險。加上普通法傳統(tǒng)的務(wù)實精神以及法官所受到的分析法學(xué)的訓(xùn)練，可以說，在英美法系國家中就不需要類似于概念法學(xué)那樣的理論。但是，我們是否能說在這些國家中法官如何創(chuàng)造法律就不需要任何理論的指引呢？否！因為，畢竟法官以什么樣的思路、以什么樣的原則來判案，并不是完全不重要，至少，對于最高法院的法官們以及法學(xué)學(xué)者來說是如此。這意味著在一個不那么緊要的層面上（之所以說不那么緊要，是因為與大陸法系國家相比，法官判決的思路并不像大陸法系國家的立法者那樣在整體上對法的演進起決定性作用），類似的問題也是存在的。這方面的典型代表是波斯納與德沃金之間曠日持久的實用主義與道德普遍主義之爭。前者主張采用一種靈活的實用主義，認(rèn)為法官只有在依據(jù)先例判決也許是產(chǎn)生最有利于未來之結(jié)果的最好方法的范圍內(nèi)才關(guān)心與以往保持一致；后者認(rèn)為實用主義策略過于油滑，且本質(zhì)上也是建立在決策者的道德哲學(xué)基礎(chǔ)之上的，因此主張法官們需要從哲學(xué)家們關(guān)于道德哲學(xué)的爭論中獲益。二者之間的爭論表面上與民法體系的建構(gòu)無關(guān)，但從某種意義上講，還是涉及到應(yīng)當(dāng)以什么樣的理論來指導(dǎo)法的創(chuàng)造這么一個問題，只不過，在大陸法系國家這個問題在更加全局性、基礎(chǔ)性的層面上出現(xiàn)在立法階段，而在英美法系國家這個問題在局部的、非基礎(chǔ)性的層面上出現(xiàn)在司法階段�？傊�，可以認(rèn)為，民法理論的系統(tǒng)化即便在英美法系國家，也是需要的-無非是需要的程度不如大陸法系罷了。而有的學(xué)者認(rèn)為，英美法系的財產(chǎn)權(quán)理論保持著相對的穩(wěn)定性，從此處的分析來看，這并不是因為英美法系的理論就比大陸法系高明，而是因為在與談?wù)摯箨懛ㄏ档膯栴}同樣的層面上，英美法系根本就沒有理論！也就是說，在更綜合的層次上，英美法系舍棄了對理論的追求，而在更具體的層次上由高素質(zhì)的法官予以彌補；而即便是這樣，難道不是仍然存在著重大的爭議嗎？

　　最后需要指出的是，大陸法系國家既有的法制傳統(tǒng)決定了這些國家只能通過真正地超越概念法學(xué)而不是引進乃至全面繼受英美法系的做法變相地超越（嚴(yán)格地講，這就已經(jīng)不是“超越”而是拋棄了）概念法學(xué)來實現(xiàn)民法的演進。正如有人指出的那樣，大陸法系國家“法的發(fā)展不是從‘活動’到‘規(guī)則’的現(xiàn)實的、活生生的運動，而是從概念到規(guī)則，從邏輯到體系的學(xué)究式的推演�！边@種學(xué)究式推演活動背后的法制傳統(tǒng)包括：司法權(quán)相對于立法權(quán)的弱小、私法精神在公法領(lǐng)域的滲透力相對較弱、公權(quán)的強大具有很大的慣性、法官所受的訓(xùn)練以及其所在的社會法制環(huán)境妨礙了法官在個案中造法等。這一系列互相支撐、互相作用的制度背景決定了在大陸法系國家只能產(chǎn)生集中式的法制變遷，而集中式的法制變遷需要以相對正確的、系統(tǒng)化的理論為基礎(chǔ)。從這個角度講，建構(gòu)真正的民法理論是大陸法系國家民法良性演進的唯一出路，新的研究范式也只能由此誕生，同時，這才是超越概念法學(xué)唯一正確的方向。

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