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羅馬法精神在中國(guó)的復(fù)興
羅馬法精神在中國(guó)的復(fù)興 歐洲大陸國(guó)家 14—16世紀(jì)時(shí)出現(xiàn)了三R現(xiàn)象：一是文藝復(fù)興（Renaissance）；一是宗教改革（Religion Reform）；一是羅馬法復(fù)興（Recovery of Roman Law）。三個(gè)方面雖然不同，但集中一點(diǎn)是人文主義的勝利。人的價(jià)值、人的權(quán)利、人的自由得到了承認(rèn)和解放。 隨著中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的發(fā)展，中國(guó)的法律制度和法律觀念也發(fā)生了重大變化。從某種意義上可以說是羅馬法精神在中國(guó)的復(fù)興，私法精神在中國(guó)的復(fù)興，人文主義在中國(guó)的復(fù)興。從另一個(gè)角度來看，也可以說市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展也必然要求羅馬法精神的復(fù)興，當(dāng)然絕不可能是兩千年前西方古典法律制度在中國(guó)的重現(xiàn)和恢復(fù)。那么，應(yīng)當(dāng)怎樣來理解和認(rèn)識(shí)羅馬法精神在中國(guó)的復(fù)興呢？ －、從意志本位到規(guī)律本位 自市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論提出后，人們?cè)絹碓秸J(rèn)識(shí)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律應(yīng)當(dāng)首先體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律，而不只是體現(xiàn)立法者的意志。離開市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自身規(guī)律來人為地依照立法者的愿望而制定出的法律，必然會(huì)不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。過去我們強(qiáng)調(diào)法是統(tǒng)治階級(jí)意志表現(xiàn)，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中造成了違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律的惡果，足以引起教訓(xùn)。還市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律以其客觀自身規(guī)律的本性，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律的第一要義。而把法律看作是客觀自身規(guī)律表現(xiàn)的觀念，就體現(xiàn)了羅馬法中自然法的精神。 彼德羅·彭梵得（Pietro Bonfante）在他的《羅馬法教科書》（Istituzioni di Dritto Romano）中說：“自然法是指‘不是為體現(xiàn)立法者意志而產(chǎn)生的法’，而市民法卻是‘至少部分表現(xiàn)為立法者的任意創(chuàng)制的法�！ㄊ且庾R(shí)和社會(huì)需要的產(chǎn)物，它本應(yīng)總是同它們相符合。許多規(guī)范和法律制度準(zhǔn)確地符合其目的并同它相溶合，因?yàn)樗鼈冎徊贿^是這一目的的法律確認(rèn)；但是，也有許多規(guī)范和制度并不如此，或者是因?yàn)樗鼈円殃惻f過時(shí)，或者是因?yàn)榱⒎ㄕ咚莆盏氖侄尾煌晟�。前一類�?guī)范由于立法者未施加任何主動(dòng)作用，因而確實(shí)像是自然的產(chǎn)物，并且被稱為自然法；而第二種規(guī)范則為市民法。前者同‘正義’和‘公正’永遠(yuǎn)相符合；后者則并非總是這樣�！� *1這段話對(duì)我們很有啟示。中國(guó)今天許多的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律雖然不能說完全類似彭梵得所說的“立法者未施加任何主動(dòng)作用”的法律規(guī)范，但卻完全可以說是體現(xiàn)了以反映客觀規(guī)律為主。它和另一類主要體現(xiàn)立法者意志的法律是有所不同的。 法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)主觀性，還是客觀性，還是主觀性和客觀性的結(jié)合？在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)觀念提出之前，中國(guó)法學(xué)界大多認(rèn)為法的主觀性是絕對(duì)的，忽略了或者說不必論及它的客觀性。從英文來看Law，既包含法律，又包含自然規(guī)律的意思；俄文中的закон也是同時(shí)包含法律和規(guī)律兩個(gè)意思；中文的“法律”與“規(guī)律”同時(shí)包含了“律”這一漢字，這不能說僅僅是一種巧合。至少可以認(rèn)為作為立法者制定的法律是與客觀規(guī)律不能截然分開，法律精神就其實(shí)質(zhì)來看就是主觀性和客觀性的統(tǒng)一。但在不同領(lǐng)域中，它所體現(xiàn)的客觀性——社會(huì)經(jīng)濟(jì)規(guī)律性是有所不同的。 過去人們常常認(rèn)為，自然法在羅馬法中只指人和動(dòng)物之間共同性質(zhì)的一些法則，即“萬物本性”。例如在所有權(quán)關(guān)系中的先占原則，在男女關(guān)系中的自然婚姻等，但是，實(shí)際上“有很多貿(mào)易性制度如讓渡、買賣等等也被羅馬人稱為自然法制度，而它們依然是人類所獨(dú)有的。”*2 1992年通過的《中華人民共和國(guó)海商法》就是一部極具海商慣例共性的法律。羅馬皇帝曾有句名言：“朕誠(chéng)為陸上之主，但海法乃海上之王�！笨梢�，皇帝可以依照自己的意志制定一部統(tǒng)率臣民的法律，但他卻不能任意制定一部海商法。海商法體現(xiàn)的是各國(guó)人民海商貿(mào)易慣例及客觀法精神，不是哪位皇帝制定出來的。 自然法和萬民法有許多相同之處，甚至不少羅馬法學(xué)家視萬民法與自然法為同一概念。萬民法和自然法必然要包括世界各民族法律中共同的東西。古羅馬流行的觀念是：他們的法律制度由兩種元素組成，一半受其特有的法律支配，一半受人類共同的法律支配。這對(duì)我們今天也有很大啟示。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律是超越一個(gè)國(guó)家界限的，市場(chǎng)已經(jīng)不是一個(gè)民族所能局限的，如公司法、證券法、票據(jù)法、期貨交易法等。這些法律所體現(xiàn)的自然法精神就是各國(guó)這類法律之間的共同規(guī)律性。我們必須研究市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律規(guī)范中哪些是各國(guó)法律共同性的東西，哪些是中國(guó)所特有的東西。我們也必須肯定，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的主導(dǎo)方面應(yīng)是共同性的東西，亦即客觀規(guī)律性東西。 體現(xiàn)規(guī)律性的法律規(guī)范是具有長(zhǎng)期、穩(wěn)定性的，而單純體現(xiàn)立法者意志的法律規(guī)范則往往是極易變動(dòng)的，通常是隨著立法者的改變或立法者意志的改變而改變。羅馬法中的自然法既然是自然（社會(huì)）現(xiàn)象的法律表現(xiàn)，所以它應(yīng)是不可輕易變動(dòng)的。當(dāng)然，從市場(chǎng)交換和交易的法律來看，不可能有萬古不變的規(guī)則，那種“絕對(duì)性”是從自然法的精神來分析，并不代表客觀現(xiàn)實(shí)。但我們過去法律規(guī)范變化過于頻繁的現(xiàn)象不能不引起注意。試問，市場(chǎng)交易中買賣雙方的權(quán)利和義務(wù)以及買賣關(guān)系的一些基本規(guī)范從羅馬法到今天的兩千多年中又有哪些根本突破呢？我們過去曾經(jīng)突破了，不是又要改過來嗎？所以，今天要制訂一部統(tǒng)一的、包括各種具體合同規(guī)范的合同法，也必須體現(xiàn)這種長(zhǎng)期穩(wěn)定的規(guī)律性東西。法的權(quán)威性來自它的穩(wěn)定性。 只有反映客觀規(guī)律性的東西才是正確的。羅馬法著名學(xué)者保羅給自然法下的定義是“永遠(yuǎn)是公正和善良的東西”*3， 就是這個(gè)意思。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律中違背客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律準(zhǔn)則絕不可能是正確，絕不能代表正義，因此，在實(shí)施過程中必然要碰壁。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)給我們提出了這樣一個(gè)新的觀念：法律應(yīng)當(dāng)是公平正義的體現(xiàn)，而不僅僅是統(tǒng)治者手中的工具和武器。 二、從國(guó)家到社會(huì) 長(zhǎng)期以來我們?cè)跓o產(chǎn)階級(jí)專政國(guó)家政府和絕對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)機(jī)制下形成了一種國(guó)家至上、國(guó)家中心、國(guó)家意志決定一切、國(guó)家統(tǒng)籌一切的國(guó)家本位觀念。這樣就把社會(huì)看作是國(guó)家附屬物，社會(huì)缺乏自身的獨(dú)立性，社會(huì)生活的一切方面都要有國(guó)家的干預(yù)。強(qiáng)大的、無孔不久的國(guó)家干預(yù)就是長(zhǎng)期以來我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的寫照。只承認(rèn)公法的存在和不承認(rèn)私法存在的理論基礎(chǔ)就是國(guó)家本位觀念。 公法和私法的劃分源自羅馬法。嚴(yán)格說來，羅馬公法中“公”是“一個(gè)介于國(guó)家和社會(huì)之間的概念”。*4 那時(shí)候的公法范圍也只是“見之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國(guó)家管理機(jī)構(gòu)之中”。*5 所以，羅馬法只是提出了公法和私法的劃分，但對(duì)于公法、私法存在的客觀基礎(chǔ)還缺乏深入的分析，因?yàn)槟菚r(shí)國(guó)家和社會(huì)的分離還不深刻、不明顯。羅馬是一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家，而市民社會(huì)卻還未能充分發(fā)展。Civitas一詞在中文是多義的，它同時(shí)含有國(guó)家、城邦、民族、社會(huì)的意思。在當(dāng)時(shí)的社會(huì)發(fā)展階段，還難以有政治國(guó)家和市民社會(huì)的嚴(yán)格劃分。 但是，有的學(xué)者在分析羅馬社會(huì)時(shí)曾說過：羅馬屬于市民社會(huì)，而古日耳曼則未經(jīng)歷市民社會(huì)�？梢赃@樣理解：古日耳曼當(dāng)時(shí)作為蠻族部落經(jīng)濟(jì)，不是靠交換，而是靠戰(zhàn)爭(zhēng)，直接借助國(guó)家機(jī)器。而羅馬社會(huì)則充分借助于商品交換這種手段，不是直接借助于國(guó)家機(jī)器。從這個(gè)意義上又可以說，羅馬社會(huì)是最早形成的市民社會(huì)，而后來的資本主義社會(huì)則是發(fā)達(dá)的市民社會(huì)。在今天的中國(guó)，當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)作為肯定的經(jīng)濟(jì)模式和目標(biāo)提出來之后，一些法學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家和社會(huì)學(xué)家就嚴(yán)肅認(rèn)真地開始中國(guó)市民社會(huì)的研究。 法學(xué)界提出市民社會(huì)和政治國(guó)家劃分的目的是要論證私法存在的基礎(chǔ)是市民社會(huì)，而不是私有制；公法存在的基礎(chǔ)是政治國(guó)家，而不是公有制。長(zhǎng)期以來許多法學(xué)家都認(rèn)為，在生產(chǎn)資料公有制的國(guó)家，沒有“公法”和“私法”之分。甚至有些學(xué)者主張，在生產(chǎn)資料公有制的國(guó)家，一切法律都屬于“公法”范圍。應(yīng)該說，公法和私法是相對(duì)應(yīng)而存在的�！八椒ā奔热灰呀�(jīng)消滅了，哪里還有什么單獨(dú)存在的“公法”呢？作為社會(huì)主義國(guó)家否定公法、私法劃分的重要根據(jù)是法學(xué)界普遍引用的列寧關(guān)于不承認(rèn)任何“私法”的論述。經(jīng)過仔細(xì)分析研究，列寧原話中即指可以承認(rèn)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)，但不承認(rèn)有任何私營(yíng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系可以不受國(guó)家法律的干預(yù)。顯然這里談的不是公法和私法的劃分問題。所以1987年新出版的《列寧全集》中文譯本已將原來的“私法”一詞改為“私的”二字。 不可否認(rèn)，在今天再討論公法和私法的劃分，不僅為時(shí)過晚，似乎它的局限性也更明顯了。但在今天的中國(guó)重談這一主題仍有很重要的現(xiàn)實(shí)意義，這不僅因?yàn)樗氖陙砦覀円磺幸試?guó)家為本位的公法精神滲透了整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域，而且也因?yàn)橹袊?guó)四千年來有明文記載的歷史中始終是以刑法為本，根本不存在什么私法精神。我們要發(fā)揚(yáng)私法精神就是要補(bǔ)足歷史所缺的這一頁(yè)。羅馬法精神就是私法精神，羅馬法精神在中國(guó)的復(fù)興也可以說是恢復(fù)和發(fā)揚(yáng)人類社會(huì)不可缺少的私法精神。 中國(guó)正在積極創(chuàng)立現(xiàn)代企業(yè)制度，而作為現(xiàn)代企業(yè)基本形式的公司的一個(gè)重要特征就是“自治企業(yè)”。不賦予企業(yè)真正獨(dú)立法人地位，不擺脫政府部門的行政干預(yù)和控制，不改變從屬于上級(jí)行政主管部門的地位，就沒有現(xiàn)代企業(yè)可言！市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必須以權(quán)利自主、企業(yè)自治、契約自由為它的三塊法律基石。 公權(quán)主要體現(xiàn)在權(quán)力，而私權(quán)主要體現(xiàn)為權(quán)利。我們要論證公法的基礎(chǔ)是政治國(guó)家，也就是說公權(quán)的來源是政治國(guó)家的權(quán)力，我們要論證私法的基礎(chǔ)是市民社會(huì)，無非要說明私權(quán)的基礎(chǔ)是平等市民。從這個(gè)意義上可以絕對(duì)地說，私法是建構(gòu)在權(quán)利本位基礎(chǔ)上的。要承認(rèn)私法的存在必須承認(rèn)私法領(lǐng)域中權(quán)利是核心，權(quán)利是目的，權(quán)利是動(dòng)力。義務(wù)只能具有依從地位。任何私法中義務(wù)的履行都是為了實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。而權(quán)利總是與其主體一人（自然人、法人）分不開的。沒有無主體的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的主體。權(quán)利本位也就是人本位，主體本位。在人法、物法、債法的分類中絕不應(yīng)忽視人法的基礎(chǔ)地位。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中主體形態(tài)的多樣化更使我們認(rèn)識(shí)到：不賦予市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體以應(yīng)有的資格和地位，其它法律的作用就會(huì)黯然失色。 公法和私法的溶合全面地講應(yīng)該包含兩個(gè)內(nèi)容：一方面，國(guó)家干預(yù)的面越來越廣，絕對(duì)不受國(guó)家干預(yù)的私法領(lǐng)域已經(jīng)不存在了。經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法的出現(xiàn)恰恰是這種溶合的典型表現(xiàn)，從這一意義上說是私法公法化了。另一方面，私法精神不斷地向公法滲透。私法的自由、平等、人權(quán)的精神越來越多地體現(xiàn)在公法領(lǐng)域中。從這一意義上又可以說是公法私法化了。我們不能只強(qiáng)調(diào)前者而忽視后者。所以，羅馬私法精神的復(fù)興也包括它在公法領(lǐng)域所體現(xiàn)的精神。 三、從身份到契約 梅因在他的名著《古代法》中所說的“從身份到契約”是對(duì)從古代法到現(xiàn)代法發(fā)展過程的高度抽象概括。其實(shí)，更準(zhǔn)確些說，羅馬法自身發(fā)展的歷史也是一部“從身份到契約”的發(fā)展史。梅因在這部著作中還寫道：“羅馬自然法和市民法主要不同之處在于它對(duì)‘個(gè)人’的重視，它對(duì)人類文明所作最大貢獻(xiàn)就在于把個(gè)人從古代社會(huì)的權(quán)威中解放出來�！� *6羅馬法的發(fā)展歷中就是不斷地以個(gè)人本位代替古代家族本位的歷史，擺脫家族權(quán)威的束縛而樹立個(gè)人權(quán)利、走向權(quán)利平等的歷史。羅馬社會(huì)是一個(gè)奴隸社會(huì)，本來是權(quán)利最不平等，但卻產(chǎn)生了最能體現(xiàn)權(quán)利平等精神的私法來，其原因在于它的雙重性：契約法是自由民之間的平等交易，而以家父權(quán)為核心的家族法則充滿了不平等。體現(xiàn)自然法精神的萬民法則不受家父權(quán)這種家族制度的約束，羅馬法中市民法與萬民法溶合的過程，也就是市民法的家庭本位讓位于個(gè)人本位的過程。正是在這個(gè)意義上可以說，羅馬法自身就是一個(gè)從“身份到契約”的過程。 如果說羅馬自然法對(duì)人類文明所作最大貢獻(xiàn)就在于“把個(gè)人從古代社會(huì)的權(quán)威中解放出來”的話，那么我們今天也可以說，羅馬法精神恢復(fù)的一個(gè)重要標(biāo)志就是把人（包括個(gè)人、法人）從身份地位的不平等中解放出來。這依然是“從身份到契約”的重演。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，生產(chǎn)者和企業(yè)的先天地位是不平等的，不同所有制的企業(yè)有著不同的法律調(diào)整，享有不同的權(quán)利和義務(wù)，承受著不同的政策待遇和社會(huì)負(fù)擔(dān)，這無異于新的“身份”和“等級(jí)”。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“身份”平等的精神，“身份平等”就是真正的契約精神。眾所周知，羅馬法對(duì)公法和私法規(guī)范的性質(zhì)有著名的論述：“公法的規(guī)范不得由個(gè)人之間協(xié)議而變更”，而私法的原則是“協(xié)議就是法律”（即私法規(guī)范可以由私人的協(xié)議變更）。提倡私法精神就是要在中國(guó)調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律中，特別是在契約法律中規(guī)定一定數(shù)量的任意性規(guī)范。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)機(jī)制下，契約的訂立以及其內(nèi)容均屬于公法和強(qiáng)制性規(guī)范范圍。如果契約法規(guī)定的越詳盡并且都屬于強(qiáng)制性規(guī)范，那么就無異于國(guó)家在替當(dāng)事人訂立合同，其效果恰恰是走向反面。因此，我們正在制訂的統(tǒng)一合同法的一個(gè)重要精神就是要恢復(fù)任意性規(guī)范的一定地位。1992年通過的《海商法》第6章“船舶租用合同”的“一般規(guī)定”中明確指出“本章關(guān)于出租人和承租人之間權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定，僅在船舶租用合同沒有約定或者沒有不同約定時(shí)適用�！边@是中國(guó)契約法中首次以鮮明的任意性規(guī)范形式表示出來的條款，因此具有重要意義。 羅馬法有關(guān)嚴(yán)格訴訟和善意訴訟的區(qū)別正是在契約法和任意性規(guī)范基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。相當(dāng)多的契約，尤其是諾成契約屬于善意訴訟。在發(fā)生這些契約糾紛時(shí)，不僅憑契約條款，而且還要按善意（誠(chéng)實(shí)）的原則進(jìn)行給付，因此，審判員可以不拘泥于契約條款的文字，他有一定的“自由裁量權(quán)”。而有些契約屬于嚴(yán)正訴訟，在發(fā)生糾紛時(shí)，債務(wù)人必須嚴(yán)格按照契約的條款進(jìn)行給付，審判員也只能嚴(yán)格按契約的約定文字進(jìn)行判決，他沒有“自由裁量權(quán)”。這個(gè)問題在中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天也仍有現(xiàn)實(shí)意義。過去相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)對(duì)于契約糾紛，法官的自由裁量權(quán)大大，常常不顧協(xié)議約定由法官以公平合理為理由而加以改變。今天又有一些法官以嚴(yán)格的執(zhí)行契約條款為理由，對(duì)這些條款中不合理的部分也不敢加以改變。因此，如何把羅馬法中解決契約糾紛的兩種不同原則在中國(guó)司法中加以體現(xiàn)，具有現(xiàn)實(shí)意義。 四、從經(jīng)驗(yàn)到理性 羅馬法是法典化的體系，為后世法典編纂的楷模，羅馬法的法典編纂及其理論體系是以高度的理性思維為其基礎(chǔ)的。馬克思在他的《黑格爾法哲學(xué)批判》一書中說：“羅馬人是獨(dú)立自主的私有財(cái)產(chǎn)的唯理論者�！薄捌鋵�(shí)是羅馬人最先制定了私有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，抽象的權(quán)利，抽象人格權(quán)利�！薄傲_馬人主要興趣是發(fā)展和規(guī)定那些作為私有財(cái)產(chǎn)的抽象關(guān)系的關(guān)系�！绷_馬人對(duì)私法的貢獻(xiàn)就在于他們對(duì)私法權(quán)利的高度抽象和理論思想。 無論古今中外，立法者都要有兩個(gè)立足點(diǎn)：一個(gè)是立足于社會(huì)實(shí)際，一個(gè)是立足于理性抽象。偏廢、忽略哪一個(gè)方面都不行。每一個(gè)法律條文都是針對(duì)解決現(xiàn)實(shí)社會(huì)問題而寫的，因此它不能脫離實(shí)際；另一方面，每一個(gè)法律條文又都是行為規(guī)范的高度的理性概括的結(jié)晶。 羅馬法精神中的理性主義首先表現(xiàn)為法典化。法典自身就是高度理性的體現(xiàn)。法國(guó)民法典、德國(guó)民法典都繼承和發(fā)揚(yáng)了這一精神。中國(guó)是屬于大陸法系國(guó)家，社會(huì)制度的不同雖然構(gòu)成了法典化的形式和內(nèi)容的一些獨(dú)特之處，但不能否認(rèn)中國(guó)自重視立法的作用以來，其軌跡是沿著法典化的道路前進(jìn)的。立法是以經(jīng)驗(yàn)為先導(dǎo)，還是以理性為先導(dǎo)，在中國(guó)并不是一個(gè)已經(jīng)完全解決了的問題。“只有經(jīng)驗(yàn)充足之后才能立法”“立法不能超前”，曾經(jīng)是不少人振振有詞的立法指導(dǎo)思想。在這種思想指導(dǎo)下，1986年的《民法通則》只能按廠長(zhǎng)負(fù)責(zé)制寫法人的法定代表人，而無法寫入被后來公司法所證明甚為必要的法人機(jī)關(guān)；只能寫進(jìn)籠統(tǒng)的抵押權(quán)，而無法寫入被今天起草證明甚為必要的抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的分離。其實(shí)，我們有理性主義作指導(dǎo)的話，完全可以不必有稍后不久的立法便突破《民法通則》規(guī)定的不正常作法。 中國(guó)民法的法典化走過了崎嶇的道路，50年代和60年代兩次法典化立法嘗試都以無結(jié)果而告終。80年代初開始的第三次起草工作也只能以一個(gè)“通則”的頒布而結(jié)束。是不是中國(guó)現(xiàn)今社會(huì)根本不存在制定一部完整法典的可能性呢？當(dāng)然不是。中國(guó)立法者高度重視立法的計(jì)劃性，制定了八屆人大5年（1993年~1998年）任期內(nèi)擬通過的152項(xiàng)法律名單。其中有一些是重要的民事單行立法，如物權(quán)法、合同法、擔(dān)保法、經(jīng)紀(jì)人法、合伙企業(yè)法等�？梢哉f，立法計(jì)劃是立法理性主義的體現(xiàn)，但并不是主要的表現(xiàn)。更重要的是，立法內(nèi)在體系化的思考和設(shè)計(jì)。缺乏立法完整體系的基礎(chǔ)，仍然沒有擺脫立法中的“摸著石頭過河”或“成熟一個(gè)制定一個(gè)”的舊思路�？梢姡瑥慕�(jīng)驗(yàn)走向理性，仍是擺在中國(guó)立法，尤其是民事立法面前的一個(gè)值得深思的問題。羅馬法中的理性主義還表現(xiàn)為法律制度的高度抽象概括，而沒有抽象概括就沒有理論。羅馬法中的債的制度、物權(quán)制度、人格權(quán)制度就是這種高度抽象概括的表現(xiàn)。羅馬法所創(chuàng)造的一些制度歷經(jīng)二千余年依然顛撲不破，只能說明它是建筑在極為堅(jiān)實(shí)的理論基石上的。中國(guó)現(xiàn)今立法的一個(gè)問題是：往往容易就一時(shí)一事而作出規(guī)定，有時(shí)不到十年就失去了意義，這雖然和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變化劇烈有關(guān)，但不能不認(rèn)為也和立法缺乏深層次的理論研有關(guān)�！爸貙�(shí)踐、輕理論”是立法的一個(gè)深層病害。我們應(yīng)該從羅馬法的理性精神及其成就中得到一些啟示。 羅馬法中的理性主義還表現(xiàn)為重視法學(xué)家的作用。在羅馬法發(fā)展的歷史中，它的最輝煌的階段恰恰是著名法學(xué)家輩出的階段，也是他們?cè)诜晌枧_(tái)大顯身手的階段。羅馬法衰亡的過程也同時(shí)就是羅馬法學(xué)衰亡的過程。在羅馬鼎盛時(shí)期，法學(xué)家就是皇帝立法文件的起草者，從奧古斯都大帝開始，賦予某些著名法學(xué)家以“法律解答權(quán)”。曾經(jīng)宣布五大法學(xué)家的解答和著作具有法律效力。五大法學(xué)家對(duì)同一問題意見不一致時(shí)，以多數(shù)意見為準(zhǔn)；如不同意見雙方人數(shù)相等，則以帕比尼安（Papinianus）的意見為準(zhǔn)，如果帕比尼安未發(fā)表意見時(shí)，則由法官自由裁量決定。帝國(guó)后期羅馬法學(xué)家的主要活動(dòng)僅限于舉辦法學(xué)教育和整理編纂法典工作�？梢缘贸鼋Y(jié)論說，羅馬法中的理性主義在很大程度上是依靠和取決于羅馬法學(xué)家的努力。 中國(guó)立法中理性主義的增強(qiáng)也是和法學(xué)家更多地參與立法活動(dòng)分不開的。有些法律是委托法學(xué)家起草的，其他則是反復(fù)聽取法學(xué)家的意見。當(dāng)然，法學(xué)家也有他們的局限性。像羅馬法那樣甚至可以把著名法學(xué)家的著作視為法律依據(jù)，在今天的法制社會(huì)中是不可仿效的，但在中國(guó)的政治和立法活動(dòng)中，法學(xué)家的地位仍是一個(gè)需待解決的問題。沒有法學(xué)家的地位和作用的提高，就不能真正實(shí)現(xiàn)立法從經(jīng)驗(yàn)到理性的迅速轉(zhuǎn)換過程。 注釋： 1，[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第13~14頁(yè)。 2，[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，第15頁(yè)。 3，[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，第15頁(yè)。 4，[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，第9頁(yè)。 5，《民法大全選譯·正義和法》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第35頁(yè)。 6，梅因：《古代法》。 中國(guó)政法大學(xué)·江平
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